伏創宇：政策在計生調控中的功能和界限

　　近期，各地紛紛通過修法，對生育制度進行不同程度地調整，再次將社會一直關注的計劃生育問題推向了「風口浪尖」。

　　其中，計生政策最嚴厲的人口大省山東取消了該省執行25年的「生育二胎女性須30歲以上」的年齡間隔限制，一度被解讀為「放開二胎信號」。迄今為止，共有19個省區市的相關政策作出這種調整。

　　與此相反，一些地方對生育的調控政策「變本加厲」。今年6月，武漢市公布了《武漢市人口與計劃生育管理若干規定（徵求意見稿）》。「新規」明確規定，未婚生育且不能提供對方有效證明的、明知他人有配偶而與其生育子女的，都要按徵收標準的2倍繳納社會撫養費。

　　「計生」的風吹草動，帶給人們無限的遐想，也使得生育調控更加撲朔迷離。無論是「生育間隔限制」還是未婚生育、「小三」生育，地方對生育政策法律化，背後的公法正當性何在？政策在生育調控中的功能如何發揮、界限如何劃定？政策與法律之間在生育調控中如何調和？這些神秘的面紗，都有待在公法層面上逐一揭開。

　　政策在生育調控中的功能

　　根據山東省有關官員的解釋，通過修法取消生育間隔的理由大致有「降低違法生育率」、「降低基層人口工作難度和成本」、「有助於優生優育」等。其中最主要的是降低違法生育率，官方的說法是「社會撫養費徵收數額會相應減少，有利於維護社會和諧穩定」。有學者甚至認為，生育間隔是在需要「嚴控人口增長數量」的特殊歷史時期，為平緩人口高峰到來，採取的一種應急手段。易言之，生育間隔的取消在於人口數量調控。

　　可見，生育立法背後有「一隻無形的手」--政策，政策可以體現為行政機關和黨組織的決策、規範性文件和態度等。政策的柔韌性和適應性，使其在僵硬的形式法律之外，對生育調控具有重要的戰略意義。無論是憲法第二十五「國家推行計劃生育，使人口的增長與經濟和社會發展計劃相適應」，還是第四十九條「夫妻雙方有實行計劃生育的義務」，都具有極大的綱領性和原則性。該「方針條款」為立法機關和行政機關履行立法義務提供了指引和正當性依據，也為下位法適用賦予了解釋的空間。

　　政策可以法律化，將政策法律化，「可以避免政策的朝夕令改以及公權力的濫用，從而起到規範權力、保障權利的作用」。政策亦保有其獨自的特性，與法律在生育調控中「雙劍合璧」。這是因為，政策與法律相比具有靈活性和柔韌性，因而能彌補法律稍顯僵硬的局限性，其還具有較強的適應性，能克服法律預設的滯後性，這恐怕是政策的優勢。

　　政策在生育調控中具有重要的靈活性和包容性價值，這從印度和泰國的實踐可見一斑。本世紀以來，印度接連制訂了三個重要的人口政策綱領性文件，即2000年《國家人口政策》、2002年《國家健康政策》和2005年《國家農村健康任務》，表明了印度的人口政策由單一的節育目標向多功能服務轉變。泰國「人口與社區發展中心」把控制人口與促進經濟發展、社會進步緊密聯繫起來，把推廣家庭生育計劃與幫助村民發家致富緊密聯繫起來，這些都反映了生育控制政策注重綜合治理的特色。

　　生育調控涉及的問題十分廣泛，遠非法律本身所能解決，需要人口學、經濟學、社會學等領域知識的協力和合作，因此，生育政策的制定，需要增強專家的參與，獲得更多的政策科學性。與此同時，生育調控必然涉及到對公民生育行為的介入，影響到公民的生育權、人格權、受教育權、獲得福利保障權以及享有家庭幸福等權益，因此，生育政策的制定不能僅僅局限於「廟堂之上」，應該走下神壇，傾聽老百姓的聲音，避免政策的恣意性，獲取更多的政策民主性！

　　政策在生育調控中的界限

　　「與經濟和社會發展計劃相適應」作為不確定法律概念，為政策在計劃生育法律制度實施中的「注入」提供了正當性。接下來的問題是，政策在計劃生育法律制度中發揮作用的空間有多大？在憲法框架和方針條款下，立法機關和行政機關享有多大的裁量權，從而將政策考量融入法律制度之中？

　　政策在生育調控中的另一個「面相」，就在政策的法律化。憲法和計劃生育法給生育調控留下了廣闊的政策空間，諸多行政法規、規章、其他規範性文件等在實踐中將各種政策法律化了。管窺現有的制度實踐，違法收養、生育間隔、未婚生育等在「框架規範」下具備了形式正當性。而低生育率、老齡化、結構失衡的人口現狀等因素，則成為證立生育法制正當性的「擋箭牌」。甚至有學者認為，此處的「計劃」 在過去和現在，可以是限制生育，但在未來面對人口老齡化之時，可轉變為放鬆人口政策或鼓勵生育的「計劃」。國家可根據實際情況決定是限制或鼓勵生育。[1]

　　仔細考量，憲法和法律的綱領性條款，給各地「種類繁多、內容迥異」規定的正當性留下了隱患。目前，除了已經取消生育間隔的省份，還有北京、黑龍江、寧夏、雲南、青海等省（區、市）堅持生育間隔限制。可見，生育政策如同「魔力盤」一般，很大程度上操控著政府之手。生育間隔限制、對未婚生育、「小三」生育和富人超生的懲罰、對國家機關、事業單位、國有企業和國有控股企業工作人員違法多生育子女的「行政處分」或者「解除勞動關係」，其背後的依據和理由令人匪夷所思。權力者可曾掂量過，生育間隔限制能否達到人口數量調控目的？是否過度地侵害公民的生育權？對未婚生育徵收社會撫養費是否侵犯了婚姻自主權？對富人超生「罰款」是否侵犯了富人的平等權？同樣是超生，為何富人需要承擔更多的義務？與有配偶者生育需要繳納過重的社會撫養費，是否悖離了社會撫養費徵收的原初意圖？對超生者「行政處分」或者「解除勞動關係」是否違背了比例原則？……不一而足！所有的這些政策法律化，都有待重新評估！

　　同時，《社會撫養費徵收管理辦法》將社會撫養費的具體徵收標準進一步授權省、自治區、直轄市規定，各地一般針對不同的情形確立了不同的計征倍數和徵收幅度。社會撫養費裁量的立法分配主要表現在對高收入者和違法情節嚴重者徵收更多的社會撫養費，亦有悖離平等原則並脫離社會撫養費徵收本意之嫌。實踐中，針對未婚生育、與有配偶者生育、富人超生，計劃生育法的實施還須著眼於其他道德和法律秩序的維護，顯然承載了過重的調控功能。

　　可見，憲法第二十五條中的「計劃生育」成為政策的「大熔爐」，政策「肆意橫行」。憲法為各層級生育立法提供的政策空間，應當而且必須具有一定的界限。否則，公民的生育自由將淪為政策的「婢女」，生育法治的安定性將喪失殆盡。法律和政策之間界限的不清晰，使得政策在生育調控的「舞台」上「翩翩亂舞」。這恐怕也是當前社會上「生育間隔限制」、「先上車，後買票」也要被徵收社會撫養費等爭議一直未能消除的根本原因。

　　政策恣意法律化的後果是，計劃生育法治的聲譽被損害，爭論永遠不會停息。法律制度和人民的期望都變得「迷茫」，生育法治在「收縮自如」的政策面前顯得無所適從。

　　生育調控：政策的歸政策，法律的歸法律

　　無論是「推行計劃生育」，還是「實行計劃生育的義務」，都具有極大的包容性和開放性，使得生育調控可以容納所有「與經濟和社會發展計劃相適應」的情形。我們不得不警惕，生育調控在憲法抽象的「方針條款」下，可能異變為法治領域中「脫韁的野馬」。

　　要讓生育調控回歸合憲性和合理性的軌道上，必須重新檢視整個國家的計劃生育法律體系。而最重要的是，是要對生育政策的功能重新進行定位，對政策法律化進行監督和控制。

　　生育調控應當堅持「政策的歸政策，法律的歸法律」。如果政策肆意擴張，以致於侵蝕甚至架空了法律，後果就是，生育調控會脫離憲法和法律的框架和精神。因而，生育調控須遵循法律保留原則、比例原則和地方分權的精神，並受正當程序和審查機制的約束。

　　首先，生育調控應當遵循法律保留原則。實踐中的生育調控，涉及到公民的生育權、婚姻自主權、勞動權、擔任公職的權利等。依據法律保留原則，政府的決策和行為關涉的公民基本權利越重要，造成的影響越深遠，越需要更高層級的法律規範進行調整。將對生育數量的限制權、生育間隔限制權等授予法規和規章，都有違背法律保留原則的重大嫌疑。

　　其次，生育調控應當遵循比例原則。無論是對「未婚生育」、「小三」生育、富人超生，還是超生者被開除或解除勞動關係，都背離了比例原則的精神。政府行為對公民權利的剝奪或者限制，應當符合立法目的，應當選擇對公民侵害最小的手段，對公民權利的侵害和政府行為服務的公共利益之間應當符合比例。顯然，以上政府決策不僅與憲法上「與經濟和社會發展計劃相適應」目的不相吻合，還剝奪了公民的婚姻自主權、財產權、擔任公職的權利或勞動權等，而這些無不屬於公民重要的基本權利。

　　再次，政策法律化在各地的「多樣性」，應忠實於地方分權原理。平等原則不能因此政策的多樣性而被架空。生育立法分配亟需通過央地權力分配原則的檢驗。中央與地方關係的劃分應考慮到分權是否充分地考慮地方自治的因素，而許多社會撫養費的徵收條件，諸如未婚生育、違反生育間隔限制等，在各個地方並不具備足夠的特殊性。一些生育調控規範應在中央一級予以相對細化，而不應過度授予地方「以政策的名義」行使裁量權。

　　最後，完善生育政策法律化的正當程序和審查機制。迄今為止，對法規、規章的備案、審查和監督機制沒有在實踐中發揮應有的功效，公民和司法機關這兩個更有監督動力的主體，在生育政策法律化前和法律化後，均被冷冷地「擱置」在一旁！而公民參與、專家論證等正當程序，以及法規規章審查和司法審查等手段，應合力形成對生育政策法律化的監督和控制。

　　要防止在多元化的生育調控手段體系中「迷失」，政策的必須歸政策，法律的必須歸法律，同時，政策法律化應當受到正當程序和審查機制的約束！只有這樣，生育調控才能回歸合憲性和正當性！只有這樣，各地生育政策立法才不會引起那麼大的爭議！也只有這樣，生育調控才能切實地平衡國家利益、社會利益和個人權利的保護！

　　伏創宇，中國青年政治學院法律系講師，北京大學法學博士。

　　【注釋】

　　[1] 翟翌 ：《論計劃生育權利義務的雙重屬性》，載《法商研究》2012年第6期。