陳瑞華：如何做好博士論文

    一、對博士論文的評價

    

    今天之所以定這個題目，是因為我參加了幾次博士論文答辯，對博士論文的寫作有點有理想，得出的結論可能是以偏蓋全。今天我是以一個畢業十年的老博士的身份談談自己的看法。通過對不同學校的博士論文所做的比較，發現了一些共同的問題。從總體上來說，博士論文的質量是越來越高。北大老師指導論文的質量上也是越來越高，具體表現為：在論文的寫作的方法上比較新，觀點比較新。北大有好幾篇博士學位論文寫得相當成功，博士論文成為這些博士進行學術的一個新的起點。你對博士論文的研究有可能是從一個小點開始，但是它以後可能作為你的學術研究的起點。北大有的博士論文已經達到與國外同行對話的水平。

    目前，博士論文的評審是由五位專家匿名評審，從反饋的意見來看，有的論文不盡如人意。有的匿名評審人對北大的博士論文的質量是有意見的，有的博士論文即使匿名評審人同意其答辯，但是給的具體分值不高。

    我們的論文的質量與現有的社會科學所達到的水平不相適應，其原因是法學不是一門自給自足的學科。當年馬克思從法律系轉到另一個系，是否可以說明法學是不是一門自足的科學？法學到底走向何方？現在最熱門的是訴訟法學界和民法學界。現在是法典滿天飛。我們能否把我們的研究限制在推動立法的修改上？立法對策上？

    如果把法學研究局限在為立法提供對策上，就會出現這樣的問題：立法一修改，法學家的書都得跟著修改。我們刑法學界學者已經有了困惑。我們訴訟法學界現在是言必稱英美法系，或言必稱大陸法系。

    中國的問題層出不窮，但少有人對此進行深入研究。如，幾年前的王海現象，說明了我們中國民法學中沒有懲罰性賠償。如果民法學界對此問題不加以關注，還何談研究民法學？目前，我們博士論文的最大特點是教科書體例：一是體系很大。如，我在某大學參加了一次民訴博士論文的答辯，該名博士一上台就大談概念，我對此毫不客氣進行了批評。你花如此大的時間談概念、談一些基礎問題，太小看我們答辯老師的水平。教科書體例的特點是沒有創新。一個香港的學者批評大陸博士論文的特點是缺少一根紅線；沒有自己的創新，最多是一種綜述。這樣的論文能叫博士論文？因為你沒有創新。教科書體例的最大的特點是資料積累。把這些資料加以收集有沒有必要？正文中一定要體現自己的創新之處。我們現在是強調博士論文的創新。我的體會是資料是用來為自己論文的論證服務的。

    如以前我寫過一篇"第三公法體系"的文章（勞教體系）。"第三公法體系"是遊離於訴訟之外。如果你沒有一個恰當的研究方法，對此問題你就無法進行下去。我發現了一個問題，找到了一個創新點，一篇偉大的作品就出現了。西方國家是一元化國家，中國是三元化國家。中國刑事處罰，行政處罰是互相分離的。中國是強調定性的。越是懲罰嚴厲的法律，越應該受到監督。

    當你有一個三元公法體系之後，所有的資料就可以為你所用。如民告官就相當於再審：因為民告官案件不停止執行，不是再審是什麼？我們對訴訟法的修改可以發現到"官告民"。如果你對這些問題弄清楚後，所收集的資料就可以為你所用。可以用理論，用假設來利用資料。我們之所以沒有擺脫教科書式的博士論文的寫作，可能是受英美和大陸法系的影響。

    

    二、社會科學視野下的法學研究

    

    目前，我們法學研究的一個最大的問題就是定位在對策法學上。其特點就是研究歷史，古為今用。對待比較法學就是引進。比如，民法就是引進德國法。一些研究民法的人言必稱德國，民法上的一些概念都帶有民國的氣味。對策法學是目前研究法學的一個走向，對策學在中國有幾千年的歷史，受儒家思想的影響。我們現在動不動就搞策論，搞策論是出不是大師的。目前我們法學存在進入中南海現象；進在人民大會堂現象。我們現在有一些人喜歡充當法學之父。

    中國政法大學江平教授對自己的總結是：對法學沒有研究，只是參加過幾部法典的編纂。法學家把自己的研究建立在官員上，太可悲了。我參加過刑事訴訟立法，我感覺是只能參與立法而不能充當立法中的一個角色。

    策論第二個缺陷是實用主義。學術不是以有沒有用作為評價標準。貝卡利對法學的影響非常大，使他成名僅是一本小冊子，他論證了一種思想，影響了很多人。另一個對法學影響比較在的是帕克教授，他寫了《刑事懲罰的限度》，迄今為止，英美法系國家研究刑法的人是言必稱帕克。他們的文章基本上沒有策論。他的論文至今引用率是最高，原因是他對現在的法學研究的模式進行了反思。

    對"對策法學"的反思，我個人最大的感受是96年刑事訴訟法修改的。我當時參加了中國政法大學一個文件的修改。當時對審判方式的改革基本上是群情激奮。對審判方式應不應該改？為什麼要改？主要是為了解決法官的預斷。當時在回答怎麼辦時，大家異口同聲主張應引進英美的審判的方式。理由是我們屬於大陸法系傳統，所以應引進英美法系的審判的方式。對美國法系的偏愛，是我們中國一個有意思的現象。從現在看來，我們96年刑事訴訟審判方式的改革基本上是失敗：證人不出庭作證，法庭審判僅靠念筆錄，如何進行訊問？法官的專橫在"劉涌案件"中得到了集中反映。

    民眾理想的審判方式與法學所要求的審判方式有重大的距離，審判方式改革一個最大的原因是對審判方式存在的問題沒有發現。問題沒有發現，就進行改革，其結果必定是失敗的。我不反對對策法學，但必須在發現問題的前提下，才能進行對策法學的研究。而且對策法學太主觀。目前訴訟法學界分為三派：保守派；激進派；中間派。現存來看：左，中，右都沒有發現問題。人過五十是不談改革的，當然，小平是例外的。過於主觀的判斷，缺少客觀性，使我們對許多問題的研究缺少科學性。

    許多博士論文的寫作帶有綜述性的味道。在十年以前綜述性的研究是鋪天蓋地。不光是法理學，法史學也在搞教科書式的研究。如，《法律與革命》這是一本比較有影響的翻譯著作，如果該書僅是資料的積累，就不會吸引人。寫文章關鍵是要有紅線，否則，太浪費了。有的法史研究者可以說是達到著作等身，但你問他對法學有什麼貢獻？就很難說了。

    法學與哲學應有所區別。我們現在最大的誤區有三個：一是概念遊戲。只有概念沒有現象。張五常有一句名言：最蠢的學者是研究沒有發生過的問題。我參加過北大一個本科生的論文評獎：有一位同學寫了一篇研究老子有關道的文章，他的這篇文章，所有參加答辯的老師都看不懂，他為此感到很悲哀。我對他說：不僅你悲哀，我們也感到悲哀。

    現在有一種非常令人困惑的現象：一些研究法理的大學者寫出來許多讓人看不懂的文章。我認為真正的法理學應該是從部門法中提煉出來的，但我們研究法理學的人很少研究部門法。今天法理學界對司法實踐中經常發生問題缺少研究，缺少普遍性的解釋，因而其研究沒有生命力。

    目前我們博士論文缺點：缺少問題意識，重複前人的勞動；缺少創新；與社會科學格格不入。我們現在說出來的話，與經濟學等學科不能對話。北大一位教授總結：在中國研究法學，目前已不存在缺少資料的問題，但缺少對問題的研究。問題遍地都是―――從土地到知識產權問題。唯獨缺少科學的研究方法，難以與世界同行對話。我們法學界缺少大師級人物。

    

    三、社會科學視野下法學研究

    

    一些法理學者認為規範法學不能失范，他們認為研究法學重存規則。社科法學者認為不能這樣研究。我個人認為主要是社會法學是研究方法對法學的衝擊。現在的法學論文的研究方法已經改變了。

    法學不能獨立於社會科學之外，它與人文科學不同。求真是社會科學與自然科學的相同點。對社會科學的解釋最複雜。如果我們只是把法律當作規則，法律就沒有意義。法學的重要之處是法條背後的東西。立法者改變法律是很容易，但要改變法律背後的精神、文化、習慣是很難的。我認為規範法學沒有失去它的生命力。實際上，醫生所開的藥方就帶有對策法學的味道。法學中也有基本原理的研究，也有理論的研究。關鍵是研究規則如果沒有理論的支撐，對規則研究能走多遠？中國的法治是在廢墟上建立起來的，所以，必定要移植外國法制，但移植到一定程度就要研究移植本身的問題。一個得不到實施的法律就不如不要它。規範法學有它存在的價值，但必須與社會科學結合起來。

    法學研究的使命：法學的研究與社會科學有共同之處。有人認為法學中有些東西可以用科學的方法進行研究，使法學與社會，經濟能溝通。

    什麼叫解釋？解釋是很容易引起歧義的一個概念。在中國解釋往往等同於辯解。其實解釋是中性，它有三層含義：解釋是什麼？比如說物權法，對現有的土地國有化就解決不了。大量問題出現，解釋為什麼會發生？應該怎麼辦？不了解問題嚴重性的人，就在於不了解問題，就在於對問題為什麼發生沒有認識清楚。我們有些媒體報道：經過七天七夜的突審，犯罪人交待了問題。如有人認為用律師在場可以解決刑訊逼供的問題，其實這是不現實的，關鍵是對刑訊逼供存在的原因沒有清楚。

    解釋的最高境界，是提出了一種理論模式。如，有學者對五家法院進行調研，但他的結論不具有普遍性。對問題的研究歸屬是解釋，我們把解釋稱之為科學。解釋構成科學，這研究的基礎。

    博士論文的定位：碩士階段是學習研究方法，是個練習寫文章的過程。博士論文是要創新的，至少在一個問題做出一定的貢獻。創新的標準：

    一定提出新的問題，沒有問題意識，恐怕在選題上就是失敗的。沒有問題意識的博士論文不就是一個綜述？你要研究蘇力的法學思想，就得在中國大背景下進行研究。要是沒有問題研究，你的文章不就變成了蘇力傳？

    一定要有基本的問題意識，要直接切入正文。什麼意思？法學論文一定要從總量控制出發。應該有最基本的研究方法，在此基礎上展開分析論證。要提出假設，沒有假設，沒有問題，那麼文章就是缺少紅線。要有基本的證偽的方法。學會對自己的理論用證偽方法來檢驗自己論文，提出假定來反對觀點，來檢驗自己論文。

    創新包括：觀點創新、視野創新、方法創新。問題是研究的起點，多少年來，我們許多學者主張能要把所有問題研究個透。問題意識：問題從何而來？人類研究科學要想發現一個真正的問題，從何而來？在一個小孩眼中，滿世界都是問題。但對大人來說不是問題。初學者滿眼是問題，但他發現不了問題。問題的標誌是一個對本學科前沿理論都了解的人，用現有的方法解決不了，就有可能產生問題。如，在訴訟法學界研究《國家賠償問題》，我們用刑訴理論解釋不了，用行政訴訟也解決不了。如，美國沒有國家賠償。但是國家賠償有個問題沒有解決，都是適用違法責任原則。這在行政法學界沒有問題。問題是我要提出刑訊逼供的問題，如，杜培伍。問題是公安幹警違法致人傷殘，為什麼要國家賠償呢？警察違法怎麼變成了國家責任。你對此如何解釋？解釋不了。有人用代位賠償理念來解釋。為什麼國家對他的民事責任進行買單，但為什麼不給他的刑事責任也買單？你這樣一想，問題就出來了。

    問題從何而來？問題在司法實踐中。我覺得許多從科班出來的人，需要補補司法實踐的課。美國人做學問都是從最高法院的判決書開始。從實踐中能提出問題的人不多。中國沒有判例制，但最高法院判例值得研究。

    還可以從規則中發現問題。刑事訴訟法中有許多規則，但違反規則，法律沒有規定製裁的後果，這樣的規則還是不是規則？我們許多法律規定沒有規定製裁體系。如證人應該出庭作證，還是停留在口號上。證人出庭其實是涉及整個刑事訴訟的一個大問題。

    對此證人出庭問題可以產生以下思考：證人是義務是什麼？證人出庭是誰的責任？證人不出庭的後果是什麼？證人不來有沒有後果？要不要給被告人以救濟的途徑？由於你對以上的問題都沒有規定，還有誰願意出庭？

    問題可以從法學爭論中發現；從思潮中發現。如"侵權法"在中國不發達，但中國的刑罰很發達。犯罪是從侵權中分離出來的，為什麼中國有發達的刑罰責任，而沒有發達的侵權責任。我們可以發現一個問題：國家對待犯罪與侵權的態度是不同的。刑罰的功能及目的與侵權法是不同的。在這些理論背後，能不能發現問題？刑事附帶民事訴訟的目的就在於消滅民事訴訟。

    再如，法律真實與客觀真實，爭論到最後，其實就是研究方法上的問題。如，美國對辛普生案件判決的思維模式在中國是行不通的，我們許多案件都是普通人的思維方式干預了法院的審判。法律思維就在於不考慮動機、目的，只考慮證據。老百姓的思維方式與法律的思維的方式存在重大區別。

    

    四、問題的構成要素

    

    我說的問題不是小孩所謂的問題，而是一個真正的問題。一個真正的問題必須有一定的覆蓋面。一開始寫論文的人可以從小問題出發，小問題背後一定要牽扯出大問題來。如，"筆錄"是個小問題，但它能牽扯上一個大問題。我最近寫了一篇文章，從中得出一個結論：中國現在沒有審判。我的結論就是從研究"筆錄"開始的，我們目前的法庭變成一個對筆錄確認的程序。

    問題必須與本領域中重大的理論相聯繫，才能做出大的貢獻。如，二審，中國的法院審判，對二審基本上是不開庭審理。最高人民法院宣布所有死刑的案件都應該開庭。中國法院在再審程序中是不開庭的，在做司法解釋時也是不開庭的。

    必須是現有的領域中的理論解決不了才叫問題，我始終認為國外的資料是幫助你的，你得有一雙火眼金睛，幫助你發現問題。如，我與一個研究生討論改變罪名問題的寫作。我認為他沒有發現問題。你文章的新意在什麼地方？你得與別人寫的文章有所區別。對變更罪名的批評是沒有爭議的，但不能僅此而已。你應該看看最高法院如何解釋變更罪名的理由。你對最高法院的提出的變更罪名的三條理由是如何看的？當前法學界對變更罪名問題有不同的觀點。英美是程序上變更，大陸法系是實體變更。中國法院在變更罪名上是不中立的。

    

    五、問題與論文結構

    

    博士論文結構與問題必須一一相配套。我們應該從總量出發。我們一、二、三章可以直接達到問題。

    比如說你寫一篇超期羈押的文章，刑事訴訟中超期羈現象相當嚴重，如何研究它？按照以往方式是從概念開始，但是現在不能再從概念開始研究了，因為許多人對此都研究過。當你發現問題後，問題就是你文章的章節。最大的問題是逮捕與拘留。中國拘留就等於拘留與羈押；中國的逮捕是逮捕與羈押。準確說中國沒有羈押，不存在羈押的理由。無罪推定原則，要求國家承擔證明責任。中國是沒有羈押期限的限制。中國的羈押場所是由誰控制？這些都是問題。然後，把自己的問題滲透在研究中。

    

    六、論文水平高低的標誌

    

    選題是否失當。一個不恰當的選題足以影響其後來的論文的寫作。選題一定要把問題抓住。死刑複核本身就是一個敗筆。如果你與西方學者討論死刑，他會說死刑本身就不正當。關鍵能否從死刑之外去思考問題。

    問題是一審法院是否盡到了責任？二審法院對案件的審理是普遍地不開庭。最高法院的法官是不可能提審所有的被告人。三個法官看看卷，能解決死刑判決問題？

    在中國能否解決法律審和事實審的區別？死刑複核的背後問題是什麼？一個國家的司法制度在地方解決不了，被提升到最高國家司法機關來解決。透過死刑複核的問題來發現問題。把一個司空見慣的現象提升到一個問題。

    問題發現以後，就必須對問題進行研究。研究問題必須進行論證。研究問題可以用實證研究的方法，進行實證研究，必須引用數據。對實證研究不能過於強調到極端。實證研究也就是研究經驗。按照個人的觀點：數據分析是社會分析的一個重要方法，但是數據研究的結論也未必是正確的。你的樣本的典型性是什麼？如何證明你的研究具有隨機性？

    

    七、研究問題的方法

    

    目前的實證研究有兩個誤區：有人認為只有親自到實踐中找到數據才是實證研究，沒有帶著問題意識就進行調查，其結論是難以令人相信的。如，胡適研究中國歷史有一個方法：帶著問題進行研究，光做實證調查是不夠的。必須先有假設，然後進行調查。看看實踐中是否支持自己的假設。實證研究的另一個誤區是缺少樣本的典型性。通過證偽的方法來證明我們自己的問題是否正確。我們的研究都多多少少帶有主觀色彩。靠證偽來彌補經驗的不足，任何普遍的經驗往往是出於個別的經驗。

    實證研究作為一種經驗研究，它的對立面是研究形而上的東西。所以，實證研究也叫經驗研究。在法學中，研究法律條文同樣可以稱為實證研究。典型的實證研究，我們稱為社會研究。它的重要性在於：在法學研究中，大而全的研究方法已經沒有存在的空間了。如，無罪推定問題，你不如就研究中國目前為什麼就不能適用無罪推定。中國法院為什麼不能實行它？實證研究完全可以做到。用事實說話。

    歷史研究。關鍵是如何看待歷史研究。歷史從實務的角度看已經過去。但從觀念的角度看歷史仍然存在。諾曼底公爵征服英國時，他的船上坐著幾個免票的乘客：陪審制度，決鬥制度，巡迴審判制度。決鬥制度產生了對抗制度。巡迴審判對今天的影響是英國的皇家法院，這對法官的正式的任命制度產生重大的影響。英國一個最小的法官都是由最高元首任命的。一種公正審判的理念在歷史背後體現出來了：公眾參與，防止司法的地方化：

    研究歷史應當注意不應當只關注歷史，應當關注它背後的理念，如此研究才有意義。真正的歷史研究應當關注活的歷史。比如說考慮中國土地的問題可以結合法國大革命時期對土地革命處理不恰當，對當時社會的影響。

    比較法上的研究。不要關注制度下的資料，而要關注制度背後的東西。如，對職權主義和對抗制度進行比較是沒有意義的。同樣是西方的三權分立政治模式，為什麼出現不同的訴訟格局。英美國家的法庭與中國的法庭的布局不同。對背後的東西要進行研究。職權主義訴訟模式的背後是與歐陸國家對國家利益的關注，以及對律師的不信任聯繫在一起的。

    對抗制在英美法系中是從決鬥中產生的。法官只能在旁邊進行觀察。如果對英美的對抗制度進行了足夠的研究，恐怕我們在刑事訴訟法修改中就沒有這樣的大膽引進對抗制。比較考察不能只關注制度。

    價值分析。法學研究不能不研究價值。法律本身就具有規範性，具有一定的價值性，有價值判斷在其中的。如果沒有價值存在其中，就不可能進行這樣的立法，而不採取那樣的立法。

    關鍵是如何進行價值分析？價值分析有時是與社會科學相矛盾，但有時與社會科學也是相通的。進行價值分析時，不要過於主觀，要盡量尋找一般的價值標準。價值不等於價值取向。價值取向是很主觀的，誰能否認程序公正的標準？程序正義是客觀存在的。結果要正當，要不要有個效率。標準是客觀存在的。人類有時在無意識中認同這樣的一個標準：存在就是合理的。存在有它的原因，這是解釋學上的道理。如果把存在等於合理的，就犯了從實然導嚮應然的錯誤。實然不等於應然。刑訊逼供在中國屢有發生，但不能得出它是合理的。

    存在與它合理性是不等同的，我們只能說事物存在的原因有它的合理性。對一個社會存在的價值現象可以進行研究。價值取向是主觀的東西，但完全可以做客觀性的研究。

    證偽的方法。什麼叫證偽方法？它的產生是基於歸納方法的缺陷性。從個別上升到一般是非常危險的。你不可能窮盡一切方面。萬一有例外怎麼辦？這時證偽方法可以彌補它的缺陷：先窮盡所有的相反的問題，如果最後得出的結論沒有被證偽的證明所推翻，結論這是正確的。證偽不是要駁倒命題，而是為了證明一個相反的命題不能被駁倒。使自己的理論不被駁倒。
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