什麼是法教義學：一個法哲學追問（上）
編者按
當代中國的法教義學研究在方法論上還有很大分歧。就其特定的立場和方法而言，法教義學是對由本國立法條文和司法案例中的法規範構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法。然而，法教義學的中國化過程，在一定程度上偏離了原本的立場和方法。要推進真正的法教義學的研究和教學，需要清除偽裝為法教義學的概念法學、繼受法學和立法論思維。今日推送凌斌老師發表於《中外法學》2015年第一期的文章，在此感謝凌斌老師的授權轉載。
作者丨凌斌 （北京大學法學院{教授}）
編輯丨syouth / 土肥圓純二郎 / 江俊文 / 草草
一、從刑法教義學的立場之爭談起
「什麼是……」這一問題，是哲學思考的起點。在柏拉圖關於哲人蘇格拉底的各篇對話中，都會提出「什麼是」的問題。比如，蘇格拉底在遭受審判之前，向游敘弗倫提出的問題是：「什麼是虔敬」。[1]而在著名的《理想國》中，蘇格拉底的問題是：「什麼是正義」。[2]法哲學是哲學在法律領域的應用。法哲學對法律事務的追問同樣以「什麼是」開頭。比如法理學著作回答的根本問題，就是「什麼是法律」。[3]在法教義學蔚然成風之際，我們勢必提出這一問題：什麼是法教義學？
蘇格拉底追問什麼是「正義」，當然不是要找到一個本質上正確的概念，而是在問我們需要什麼樣的正義觀念，什麼樣的正義觀念有助於人的完善和城邦秩序。對於「什麼是法教義學」的追問，也旨在探求這一問題：我們需要的是什麼樣的法教義學，什麼樣的法教義學對中國的法學研究和法治發展有所裨益。
幾乎所有學者在提及法教義學時，都會重複這樣的套話：法教義學這一概念出自德文「Juristische Dogmatik」或「Rechtsdogmatik」，英文對應於「legal doctrinal analysis」和「legal dogmatics」，中文則有法釋義學、法律信條論、法律教義學、教義法學和法教義學等多種譯法。但這只是法教義學「叫什麼」，而不是法教義學「是什麼」。儘管法教義學進入中國已然有近十年的時間，儘管有法教義學取向的作品已然成為許多學科的主流，但是，什麼是法教義學，仍然是一個尚無定論的問題。這突出表現在圍繞法教義學形成的兩個基本爭議：一是法教義學和法解釋學的異同，二是法教義學與繼受法學的關係。要回答這兩個問題，都必須首先追問的是，究竟什麼是法教義學，究竟法教義學在立場和方法上的方法論特徵是什麼。
在關於法教義學的眾多討論中，刑法學者對法教義學立場和方法的追問，體現了難得的方法論自覺。刑法教義學的立場之爭，焦點在於對實定法的解釋態度。依照馮軍教授的表述，「服從刑法的權威是適用刑法的當然前提，刑事法治的實現需要確保刑法規範的純潔」，「必須在刑法教義學的體系之內進行刑法的目的理性思考」。[4]或者用張明楷教授的概括，主要分歧在於「解釋法條與批判法條的關係」。[5]儘管兩位學者討論的是「法規範維護說」和「法益保護說」這些具體的刑法理論，但是觸及的卻是何為法教義學這一根本問題。[6]尚無定論因而有待澄清的是，法教義學的研究範圍、立場和方法究竟是什麼？法教義學信奉的究竟是具體的立法條文還是整體的法律秩序？法教義學應當致力於維護實定法秩序的體系建構，還是服務於法律所承載的公共目的？是應當致力於立法解釋的體系性，還是服務於司法裁判的實踐性？不回答這些問題，中國的法教義學研究很難具有真正的學術自覺。
刑法學者關於法教義學立場的論述，同時觸及了當代中國法教義學研究的一個基本問題：法教義學與法解釋學的異同問題。張明楷教授明確主張：「刑法教義學原本就是刑法解釋學或者說就是狹義的刑法學」，「不認為刑法教義學與刑法解釋學存在什麼區別」。[7]很顯然，張明楷教授之所以格外強調這一主張，是因為刑法學界對此尚存爭議。相比於其他學者的不加反思、不加論證，相比於想當然地認為自己以往所做的法解釋學研究就是法教義學，刑法學者的理論反思顯然具有更為清醒的方法論自覺。不過，仍需進一步追問的是，如果這兩個概念原本就是一回事，為什麼還要在已經長久使用的「法解釋學」之外，提出「法教義學」概念呢？為什麼還會在中國的法教義學者內部存在爭議呢？究竟法教義學是否具有區別於法解釋學的獨特之處？法教義學研究僅僅是對立法條文的體系解釋，還是應當有其司法維度？法教義學對本國的立法條文和司法案例應當採取何種立場？很顯然，問題不像張明楷教授處理的那麼簡單。這些問題，同樣最終指向了法教義學的方法論本身，指向了對法教義學的實質理解。
總之，要回答上述問題，都必須首先回答：究竟什麼是法教義學。不論是部門法學主張的法教義學的純粹性，還是理論法學提出的交叉學科的互補性，都要求中國學者形成自己的方法論自覺。這不是對德國法學的精確繼受所能解決的，而是取決於中國法學自身的理論成熟。有待研究的是，法教義學是否有其獨特的方法論意義，是否有其特定的立場和方法，究竟能為當代中國的法學研究和法治實踐貢獻什麼。
二、法教義學的立場
就中國學者普遍援引的關於法教義學的界定來看，法教義學是一種特定的法學方法，有其基本的立場和方法。
在立場上，法教義學的確具有獨一無二的特點：那就是其法律實定主義（legal positivism）的徹底性。法教義學要求對實定法秩序抱有堅定信仰。正如諾依曼所說，「法教義學要以對一國現行實在法秩序保持確定的信奉為基本前提，這也是所謂的『教義』的核心要義所在。」[8]
在眾多關於法教義學的定義中，王澤鑒先生格外抓住了這一「核心要義法教義學是一門將現行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提，並以此為出發點開展體系化與解釋工作的規範科學。」[9]對實定法秩序的堅定信奉和毫不懷疑，這就是法教義學的根本出發點。這就是法教義學的獨特之處。索福克羅斯在《安提戈涅》中通過男主人公克瑞翁之口，最早宣告了這一法教義學立場。[10]但是在法教義學之前，還沒有任何一種法學類型敢於將自己建立在如此絕對的實定主義立場之上。[11]反之，如果對於尋求實定法秩序的體系化解釋這一立場也加以否認，那就超出了法教義學的一般範疇。
要理解法教義學對實定法秩序不加懷疑的信奉立場，必須澄清以下幾個問題。首先，實定法秩序不同於實定法規範。實定法規範是特定的，對應於某個立法條文或司法判決，是構成實定法秩序的具體內容。實定法秩序是一國實定法規範的總和。法教義學並非對任何立法條文或司法案例都不加懷疑，而是對作為法規範總和的實定法秩序抱有堅定信念。這意味著，如果一個立法條文或司法案例中包含的法規範與整個實定法秩序的規範體系發生衝突，法教義學就必須對這一法規範給予批判。法教義學正是通過梳理和批判散落在具體立法條文和司法案例中的法規範，實現對作為規範整體的實定法秩序的體系化解釋。
其次，並非所有現行有效的立法條文和司法判例都屬於法規範，都構成一國實定法秩序的規範內容。由實定法規範構成的——法教義學的信奉對象——實定法秩序，要小於一個國家現行有效的全部立法條文和司法案例的總和。也就是說，真正構成一國實定法秩序的法規範，只是部分立法條文和部分司法案例。大量的司法案例都只有個案意義而沒有規範意義，因此並不構成實定法秩序的一部分，也就不是法教義學的研究對象。
法教義學致力於解釋的法規範，是「約束性或支配性規則」（binding or governing rules）。只有具有約束力或支配力的有效規範，才是法教義學的研究對象。那些「不完全法條」，以及沒有創造而只是適用具體規則的司法案例，都不構成實定法秩序的一部分，因此都不是法教義學必須尊重和解釋的法規範。這意味著，一方面，法教義學不需要研究所有立法條文和司法案例，而是只需要研究那些作為「約束性或支配性規則」的法規範。另一方面，一旦實定法秩序中產生了新的法規範，比如一個司法案例中包含了「約束性或支配性規則」的澄清或改變，法教義學就必須認真加以對待。不論是實行判例法的美國，還是不實行判例法制度的德國和中國，都有很多創生了「約束性或支配性規則」的司法案例。比如張學英訴蔣倫芳案對《民法通則》「公序良俗條款」的澄清和界定，[12]就變動了中國實定法秩序的內在體系，就是法教義學不能忽略的規範改變。
最後，作為法教義學研究範疇的實定法秩序，既包括立法條文，也包括司法案例，兩者缺一不可。拉倫茨就是從立法和司法的實定法秩序出發，將法教義學理解為「以處理規範性角度下的法規範為主要任務的法學，……關切的是實定法的規範效力、規範的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則。」[13]卜元石教授的界定同樣如此：法教義學是「包括從制定法中以及相關判例中得出的關於現行法的所有理論、基本規則與原則。」[14]很顯然，與立法條文一樣，司法裁判也是實定法，也是法教義學應當「作為堅定信奉而不加懷疑的前提」。正如金德豪伊澤爾的形象比喻，法教義學包含了從對立法的條文解釋到對司法的案例應用的全過程，包含了「法律思維」的首尾兩端：「①制定法以及議會決定的[立法]政策：這兩者就預先確定了教義學工作的研究對象，也就是說，確定了教義學的輸入端（Input）;②司法判決：其將教義學中所發展出來的成果和方法付諸於實踐，這樣，其便對教義學的輸出端（Output）產生了決定性的影響。」[15]實證法秩序不僅包括一部法典的全部規範，也不僅是一個國家全部的立法規範，而且是一個國家所有立法規定和司法裁判中包含的法規範的總和。
由此反觀前述的刑法教義學的立場之爭，就在於法教義學所信奉的對象，應當是具體的立法條文（法律部門），還是整體的「實定法秩序」。法教義學的一般立場在於，信奉和尊重由一國立法條文和司法案例中包含的全部具有約束力或支配力的法規範組成的實定法秩序。
三、法教義學的方法
法教義學的特定立場，決定了其特定方法。法教義學在立場和方法上的一個突出特點，是其司法中心主義。
就方法而言，法教義學的獨特性在於，以體系化的方式將一國立法和司法的實定法規範融為一體。因此，儘管法教義學的研究範圍既包括立法也包括司法，但是法教義學的研究對象，既不單是法律條文（不同於狹義的法解釋學），也不單是司法案例（不同於一般的案例分析），而是對全部立法和司法的體系化解釋。法教義學方法的宗旨在於，在一國的立法條文和司法案例構成的實定法秩序內，基於其法規範體系（亦即現行法體系），得出解決具體問題的司法結論。法教義學方法，至少在理論上，不限於任何一種法解釋學方法（如目的解釋）或法經濟學方法（比如成本收益分析）。至少在理論上，這些具體的法律解釋方法都可以服務於法教義學，服務於從實定法秩序內的法規範體系得出的司法結論。
因此，法教義學的獨特意義，因此不在於包羅萬象，也不在於法學學說的體系性本身。認為「法教義學的根本就是法學的體系性」，[16]是不確切的。法教義學的根本是法律的體系性。法學不是法律。法教義學的體系化功能，尋求的不是一般的學術意義上的體系性。[17]法教義學的體系化功能，是為了特殊的實踐意義上的體系性。法教義學的意義不是法學自身的體系性，而是法律秩序的體系性。法教義學是實踐導向而非理論導向的，是服務於法治實踐的學問。法學的體系性建構是在法律的體系性建構的過程中發展起來的。一如前述，連接立法和司法，以一個國家立法和司法的全部實定規則為指向的體系建構，才是法教義學真正獨特和真正有價值的地方。
正是法教義學的這一獨特方法，使之可以發揮重要的法治和法學作用。王澤鑒先生總結的法教義學的四個功能很能體現學者們的普遍共識：體系化功能（「有系統的整理分析現行法律的概念體系」）、穩定功能（「為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解」）、減輕論證負擔功能（「減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔」）和修正與更新功能（「探尋符合體系的新的合理解決方法途徑」）。[18]正如學者們所強調的，法教義學的這四個功能，不是割裂的，而是一體的。[19]其中第二和第三個功能，也就是「穩定」和「減輕論證負擔」的功能，都直接服務於司法裁判。第一個功能，即「體系化」功能，是在第二和第三個功能基礎上的抽象升華，對象是包含了立法和司法的「現行法律的概念體系」。而第四個功能，即「修正與更新」的功能，則應視為在前三者的基礎上的進一步發展。[20]很顯然，服務於司法裁判，是法教義學多種功能的基礎。法教義學的基本功能在於，通過運用法律解釋將立法條文應用於司法案例，並在此基礎上形成和發展法律規則和法學學說的一般體系。
從德國學者的描述來看，法教義學的任務和內涵，主要包含的也是這三方面內容：判決說理、概念演繹、體系建構。其「運作機制」是「立法一司法一法學」的循環往複，並以司法為中心。[21]溫德沙伊德主張法教義學有三項任務：其一，法律概念的邏輯分析；其二，將此一分析綜合而成一體系；其三，運用此一分析結果於司法裁判之論證。[22]阿列克西也認為，法教義學是這三種活動的混合體：「①對現行有效法律的描述；②對這種法律之概念——體系的研究；③提出解決疑難的法律案件的建議。」[23]儘管學者們將「司法裁判之論證」、「解決疑難的法律案件的建議」歸結為法教義學的「第三類」功能、任務和涵義，但是就其方法論意義而言，則是「第一位」的。法教義學要將司法裁判納入法律體系的牢籠，就必須首先立足於司法裁判的說理過程。[24]一如前述，法教義學的內容儘管是理論性的，但其宗旨卻是實踐性的。法教義學的實踐導向，要求其研究結論是「可司法」的，是提供給法官並且能夠為法官所用的一套理論學說。
中國學者研習法教義學的一個最為深刻的感受，正在於德國「學術與司法實務良好互動」，[25]「法學與司法之間的深入對話」，[26]「學術界與實務界的緊密聯繫」，[27]「司法審判與學術研究的互動與良性循環」，[28]「溝通理論界與實務界的橋樑……構築統一的法律共同體的鑰匙」。[29]在德國，「由於司法實踐和法學研究之間的良性互動，法學教科書和法典評註為了反映最新的司法實踐成果而常常再版，更新很快。學者也將自己的學術成果被法典評註所引用，進而影響司法視為最高學術成就。」[30]比如「德國刑法判例和刑法學說之間經常是會互相影響的」，[31]「判例研究與法學發展存在著休戚與共、相輔相成的關係」。[32]因此可以說，「法教義學的發展乃是在法官的推動下進行的。」[33]這是因為，「一般法教義學，尤其是民法、刑法教義學的服務對象是法官。它從法官的角度看待法律問題，因而是以法庭為背景的學問。」[34]
尊重和研讀司法案例及其裁判規則，不僅是法教義學的必要內容，而且是其獨特的學術品格。這就是諾依曼所謂的「法教義學的任務，在於為司法裁判準備和提供規則。」[35]也正是法學的這一基本任務，決定了「法教義學的『最終目標』（ultimate objective）仍是『確立用以決定案件的規則』。」[36]對此，魏德士的論述更加一陣見血：「法教義學為什麼會產生呢？原因在於法學是關於現行法的學問，而現行法是不可能面面倶到的，法官又不能以無明文規定而拒絕裁決，因為法學（也就是法教義學）的任務就是解釋制定法，填補其中可能的漏洞，為法官判案提供可供選擇的論據。」[37]
德國法教義學的這一司法取向，不僅主導著法學研究，而且深入到法學教育和司法實踐當中。表現在法學教育方面，法教義學是一套案例研習方法，為法官審判提供必要的參考，[38]而就司法實踐而言，法教義學則是一種判決說理方式，體現在法官的司法實踐當中。很顯然，之所以存在這樣一種法官和學者良性互動的理論基礎，就在於法教義學的落腳點是一種判決說理方式，法教義學的立法解釋和體系建構，都在圍繞著最終的司法裁判——「教義學的輸出端」。離開了司法裁判這個實定法基礎，法教義學就會失去其源頭活水。
因此，並非所有案例分析都是法教義學，也並非所有法條解釋都是法教義學。一方面，不以體系化解釋實定法秩序為目的的案例分析，並不是法教義學。案例分析可以服務於多種目的。很多以中國案例印證德國教義的案例分析，就不是法教義學。還有些研究雖然以「法教義學」為名，實際上是對德國法教義學的梳理，不是對本國法律教義的研究。這類研究當然也可以是好的研究，只是並非方法論意義上的法教義學作品。[39]因為這些研究雖然有助於理解德國法及其普遍原理，但是對於體系化解釋中國的實定法秩序並無直接的意義。實定法秩序，首先意味著主權和國別。不受主權和國別限制的是自然法，不是實定法。另一方面，不同於以往的概念法學，法教義學是一種旨在將立法條文應用於司法案例、將司法裁判吸納進立法規則的法律解釋方法。一如前述，這並不是說法教義學不能容納其他方法，但是其他方法最終都要服務於法教義學的這一核心方法。法教義學的概念闡釋和理論建構，都以立法和司法的體系化解釋為旨歸。這也是法教義學不同於以往的法律解釋方法乃至法學方法的方法論意義。法教義學在法律解釋方法上的獨特性，就在於其增加的司法維度，就在於其總是從具體案例出發來解釋立法條文，從而實現立法和司法的體系化解釋。
總之，法教義學的特定方法，就是從真實案例出發，在本國實定法秩序的體系限度內，尋找和解釋適合於司法裁判的法規範。法教義學是對由本國立法條文和司法案例中的法規範構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法。
四、價值判斷的封閉與彈性
法教義學的司法中心主義，決定了價值判斷的不可或缺。因為司法過程的每一個環節，都可能涉及到從普遍規則到具體情形的適用問題，都存在著價值判斷的解釋空間。不過，儘管學者們都同意，價值判斷是法教義學的重要環節，但實際上，即使在法教義學內部，關於價值判斷的立場和方法也充滿分歧。究其實質，儘管法教義學日益傾向於為價值判斷留出彈性空間，但是並未在價值判斷的方法上獲得足夠的理論自覺。
中國的法教義學者，對價值判斷持有看似截然對立的立場。我們可以稱之為「封閉派」（亦被稱為「傳統派」）和「開放派」（亦被稱為「現代派」）。法教義學的封閉派，將法律教義視為一個「封閉體系」，只允許發現，不允許創造；將教義分析視為一套工程技術，一套操作手法，反對法律規則體系以外的價值判斷。這派學者固守法教義學方法的純粹性，希望可以通過常規的法律解釋，解決法律體系面臨的所有現實問題。體現在司法裁判上，封閉派法教義學要求法官放棄原則解釋，排斥一般條款，僅僅適用具體規則，以常規的法律解釋方法解決一切問題。這就是「封閉派」的立場：法教義學是萬能鑰匙，沒有打不開的門。大體可以說，封閉派的法教義學就是傳統的「概念法學」。[40]
相比之下，法教義學的開放派則普遍承認超出法律技術的價值判斷。王澤鑒先生的說法很有代表性：「法釋義學為法律實踐（法律解釋及法的續造）提供了法概念性手段，但不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學的概念、分類、原則都是與價值有關，具有實質的目的，參與法規範的形成與發展。」[41]開放派的法教義學者意識到，要將之區別於概念法學和形式主義，就必須承認，法教義學「不僅對法條、先例等的字面含義進行描述，有時還伴隨著許多道德和其它的實質理由。」[42]正如考夫曼所說，「法教義學反對概念法學的價值無涉，它仍然為價值判斷的產生開放出了一定的空間」。[43]因此「強調法教義學並不等於主張法學教育只傳授抽象枯燥的技術，而無視公平、正義等道德要求。恰恰相反：透徹了解法律規則背後的價值權衡，是真正掌握法教義學的前提。」[44]正如阿列克西看到的，法教義學包含了描述和規範兩個維度，概念法學只關注了實定法的描述維度，而忽視了「實定法本身也是一個『價值負擔者』（value — burdened）的存在，教義學者需要對某個規範的解釋、某個新的規範或新的制度提出建議並加以證立，或者對法院裁判就其在實踐上的缺陷進行批評，提出某個相反的建議。」[45]開放派法教義學希望超越概念法學，也就必須將價值判斷作為法教義學不可或缺的核心內容。
但是，具體到價值判斷的適用範圍，法教義學的開放派中也有不同觀點。「保守開放派」認為，「只有當法律規定不明確，需要進行目的解釋來查明法律的內容，或是沒有明文規定，法官需要填補法律漏洞時，才需要進行價值判斷。」[46]因為「至少在成文法國家，價值判斷通常完結於法律的公布，司法過程中進行價值判斷是例外，而不是常態，否則立法就失去了意義。」[47]「積極開放派」則認為，「法官在區分簡單案件與疑難案件時」，甚至「是在三段論推理中，找法（明確大前提）的過程本身也常常需要藉助價值判斷。……價值判斷是一項貫穿裁判始終的工作。」[48]魏德士就直截了當地承認，「涵攝的過程（將某一生活事實歸入某一規定了相應法律後果的規範）總是包含著評價的因素」。[49]在此基礎上，進一步產生了調和開放派：「有必要進一步區分簡單案件裁判中的『弱價值判斷』與疑難案件裁判中的『強價值判斷』」。[50]不論在價值判斷的適用範圍上持何種態度，這些觀點的一個基本共識在於，疑難案件最能體現法教義學的價值判斷。也就是說，法教義學要超越概念法學，就必須能夠有效解決疑難案件的價值判斷問題。
那麼，究竟什麼是價值判斷呢？或者說，法教義學的價值判斷是否具有獨特的法律方法？
迄今為止，法教義學者還沒能給出明晰的概念界定，也沒有提供一套不同於概念法學的有效的價值判斷方法。承認價值判斷不可或缺的開放派，也只是擺出了一個開放的姿態，而沒有任何開放的作為。否則，法教義學就應當發展出一套在價值判斷時有所不同的解釋方法。而不是如今這樣：即使在價值判斷時，遵循的仍然是常規的法教義學「口訣」，[51]仍然是法解釋學的那些傳家寶。而就價值判斷的「價值取向」而言，以信奉實定法秩序為立場的法教義學，訴諸的必然是實定法秩序的內在價值。所以，即使開放派也認為，一般條款和抽象概念的解釋、法律漏洞的填補仍需恪守法律體系的內在價值，仍需落實在現行法體系的既有規則。否則就不是法教義學，而是任何東西。因此考夫曼明確表示，教義學「在進行反思批判時，比如檢驗某條法律規範的合憲性，仍然要在體系範圍內進行論證，也就是說現行有效的體系並未被觸碰。」[52]這樣一來，實定法秩序就成為了一個封閉體系。在立場上看似截然對立的開放派和封閉派，在方法上並無本質的區別：最終都回歸了法解釋學的傳統方法。
因此，儘管支持開放派法教義學的學者會聲稱，法律方法中也有「符合『超越』制定法文本、具有『超越法律』作用的方法」。[53]但是，一旦我們仔細審視這些方法，就會清楚地看到，它們仍然沒有超出「法解釋學」的固有範疇：比如「在文義解釋中就有限縮解釋和擴張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會學解釋，也是超越制定法文本的。」[54]其中「『超越法律』的，正是法律漏洞的填補方法。……僅僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內容：類比推理、習慣（法）補充、法官法補充（如自由法學所謂『法官創造性的個人評價』）、法理與學說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量。」[55]經過一長串羅列，價值判斷被牢牢固定在了傳統的概念法學的常規方法上，也就是局限為法律人的「看家本領」。
從這些方法中，我們看不到在「超越制定法文本」（應為「實定法文本」，狹義的法解釋學往往誤以為實定法就是制定法）之後，法律人有什麼特殊的知識和方法，可以保證其「能夠超越法律，去探尋法律之外的社會後果（意義）、政治效果、正義價值。」[56]在一個高度複雜多元的現代社會中，尤其在中國這樣一個因歷史悠久、人口眾多、幅員遼闊、地區差異而在多樣性和差異性上遠遠高於德國乃至美國的國度，這些法律解釋方法能否提供有效的分析工具，從未得到充分的證明，甚至沒有得到應有的反思。歸根結底，法教義學表現出的解釋方法，不論是對封閉派還是開放派來說，都只是一種常規性的分析流程，一種操作手冊式的工程技術，而並沒有處理根本性的價值衝突的特殊能力（這也是法教義學者通常只喜歡處理常規案件，不喜歡面對疑難案件的原因所在）。價值判斷最終的依託仍然只能是法官個人或者法律人共同體的經驗積累和實踐理性，而不是法學方法或者任何其他方法。
順便提及，之所以社科法學的研究者會認為法教義學在價值判斷上無所作為，並不是因為法教義學者什麼都沒做，而是做的沒什麼不同。法教義學只是給出了一系列名詞概念，但是並沒有給出任何特殊「方法」。如果「目的解釋」也只是法官或者法學教授的主觀判斷，沒有像法經濟學、法社會學那樣提出一整套研究方法，那就不具有方法論意義。如果法教義學者最終能夠強調的只是德國法學家的「智慧」、「經驗」，就怪不得社科法學的研究者否認法教義學在價值判斷上的專業性。依靠「智慧」、「經驗」進行價值判斷未必不如經濟學、社會學方法，只是在方法論上沒有獨立的意義。不是所有牛奶都叫特侖蘇，不是所有方法都有方法論的意義。
因此可以說，法教義學雖然給價值判斷留出了彈性空間，但仍然是封閉性的。很多學者都混淆了封閉性和彈性。這裡所謂的「封閉性」，並不是貶義詞，而是考夫曼說的「在體系範圍內進行論證，也就是說現行有效的體系並未被觸碰。」這種「封閉性」體現為法教義學以實定法秩序為歸依，以諸如目的解釋、體系解釋、文義解釋等常規解釋方法作為價值判斷的基本方法。這些方法，仍然是探尋實定法秩序的內在價值。實定法秩序之外的價值，必須能夠在實定法秩序內部找到形式依據，才可能獲得承認。對於法教義學來說，沒有實定法秩序內在價值支撐的外在價值，只能通過立法或其他政治過程吸納進實證法秩序，相應的責任也只能由議會或者其他政治機構承擔。這種封閉性源自於法教義學方法論的內在要求——不能容忍對實定法秩序（亦即現行法體系）的突破。
與此同時，封閉可以是有彈性的。正如吹了氣、扎了口的氣球，封閉而有彈性。許多批評法教義學的學者以封閉性批評彈性，許多論述法教義學的學者以彈性來辯護開放性，都是混淆了兩者的不同性質。並且，法教義學在價值判斷上的封閉性，從未妨礙法教義學的主張者們信奉並堅守這一解釋方法。道理不難理解，法教義學的落腳點並不是社會後果，而是分析過程。法教義學的法律方法或法律思維，就如同是中學的數學考試，驗算結果不重要，重要的是演算過程。
當下關於法教義學的批評與辯護，都陷入了低級的方法論誤區。批評一種方法（包括法學方法）有所局限，是沒有意義的。反過來，以無所不能來捍衛一種研究方法，也是庸俗的。一種方法就如同一種工具，必然是專業化的，也就必然不會通用於任何情況。沒有一種方法（也包括法學方法）可以是萬能鑰匙，任何嚴肅的方法（也包括法學方法）都不會是萬金油。
對於法教義學的研究者而言，形成方法論上的自覺性，要比捍衛方法論上的純粹性，在法學研究和法治建設上更有意義。這就如同對於婚姻家庭而言，愛情的忠貞要比處女情結更有意義。這就必須從法教義學的方法論性質出發，基於法教義學特定的立場和方法，對當代中國的法教義學研究，對法教義學與法解釋學和繼受法學的實質關係，做出理論上的反思和批判。
五、法教義學還是注釋法學？
反觀當代中國的法教義學研究，首當其衝的問題在於，普遍欠缺對本國司法裁判的認真研讀和細緻分析。很多以法教義學為名的研究，往往將本國案例作為國外法學理論的批判對象或者本土例證，而不是當做「具有約束力或支配力的法規範」，給予「實定法秩序的體系化解釋」。究其原因，是以往的概念法學和注釋法學仍然在影響著當代中國的法教義學研究。關於法教義學與法解釋學關係的爭論，反映的正是這一問題。
學界關於法解釋學與法教義學概念界定的分歧，並不在於概念本身有何本質區別。那完全是一個定義問題。就此而言，學者完全可以把法教義學和法解釋學這兩個名詞互換，或者選擇任何一種不同的命名方法。概念爭議背後的關鍵，是兩者在方法論意義上有何分別。也就是說，前述的法教義學與通常所說的法解釋學，在立場和方法上是否有所不同。一如前述，本文對「什麼是法教義學」的追問，不是為了給出一個本質上正確的概念，而在於考察，我們需要的是一種什麼樣的法學方法、特別是法律解釋方法（研究者根據自己的喜好可以稱之為法教義學、法解釋學或任何其他名字）。
一般而言，當代中國法學研究中的「法解釋學」概念有兩種含義。一是廣義的，用以指稱所有法律解釋方法；一是狹義的，僅指以現行立法條文為解釋依據的法律解釋方法。從法解釋學的廣義概念來看，法教義學也是一種法解釋學。為了方便比較，本文將法解釋學做狹義的理解。當然，這只是一個出於行文必要的技術處理，並不妨礙學者依據自己的偏好仍將法解釋學作為一個廣義概念。
狹義的法解釋學是立法中心主義的（但不是立法論的），司法案例對於法解釋學不具有約束（binding）或支配（governing）意義。這大致符合學界的通常用法，法解釋學理解的「法律」主要是「立法」（制定法），其關注點主要在於立法條文，而不是司法案例。法解釋學的法律解釋和價值判斷因此並不必然受到司法案例的規則和事實的約束。儘管中國法學界最初關於立法論和解釋論的法學討論，[57]促成了以法教義學為代表的解釋論轉向，[58]儘管法教義學和法解釋學有許多相近之處，比如法解釋學和法教義學均以實定法為研究對象，使用相同的條文解釋方法，都是法律實定主義的產物，並且都曾聲稱自己就是狹義法學的代名詞。[59]但是，我們仍然可以看到兩者的基本分別：法解釋學定位於對立法條文的抽象解釋，是以立法為中心的，而法教義學則強調立法條文在司法案件的具體適用，是以司法為中心的。可以說，法教義學和法解釋學的基本差別，就在於對司法案例的不同立場和方法。一如前述，相比於立法中心主義的法解釋學，法教義學是司法中心主義的。
法教義學和法解釋學概念混淆的原因在於，當代中國的法教義學研究，很多時候仍然沒有擺脫立法中心主義的積習，仍然缺少本國實定法的裁判維度。從這些法教義學研究中，我們看不到中國法官的奠基作用，看不到中國「法學與司法之間的深入對話」、「學術界與實務界的緊密聯繫」，更看不到「法教義學的發展乃是在法官的推動下進行的。」如果說憲法教義學還情有可原，民法學、刑法學和行政法學的教義學研究也是如此，就無論如何難辭其咎。[60]法教義學的研究者不能總是以「當下中國並沒有形成完善的判例體系」為借口，更不能把研究最高法院的司法解釋、研究學者的虛構案例，等同於研究具體真實的司法案例。旨在「為司法裁判準備和提供規則」的法教義學，如果要對中國的司法判決發生作用，無論如何不能只是講德國案例，而與中國案例無關。
限於篇幅，本文不可能對全部法教義學研究一一檢審。這裡以寫作本文中查閱的法教義學文章作為一個分析樣本。這些樣本的選擇是有偏的，而且多為方法論研究，並不都是法教義學的具體研究（但是很多研究都像前述的馮軍和張明楷教授的文章那樣，是以具體的法律問題或法律理論為基礎）。我希望讀者可以進一步從本學科的法教義學的具體研究中，對這一問題做出更多檢驗。至少就這些論文而言，不難看到這一明顯的事實：儘管中外學者一再強調法教義學以司法裁判為教義，但是國內學者關於司法案例、特別是中國司法案例的援引和分析，確實還很不足。中國的法教義學研究還沒有把本國的司法裁判作為重要的教義來源和信仰依據。
表中國法教義學論文中的司法案例
從上表可以看到，在全部24篇論文中，15篇（62.5%）文章沒有援引任何司法案例，只有9篇（37.5%）文章引用了總計15個司法案例。這些案例中，絕大多數（11個，73.3%）引用的是德國案例、美國案例或虛擬案例，最多的是德國案例（6個，40%）。其中又有一多半（8個）只是被簡單提及，沒有詳細分析。在僅有的7個分析性案例中，有3個是中國案例（分布於3篇論文），並且還有兩個相互重複。即使是分析中國案例的這3篇論文，對這兩個中國案例的處理，也只是作為運用德國法教義學方法的原始素材，而不是據以展示法律教義的規則來源或方法範例。相比之下，對6個德國案例的援引和分析，不是用以表明法教義學的推理邏輯，就是指示某個法教義學規則的實際來源。很顯然，中國案例只是魚肉，德國案例才是刀俎。在面對中國的司法案例時，中國學者並未抱有一種「對[本]國現行實在法秩序保持確定的信奉」、「將現行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑」的教義學立場，也沒有展現出「法學與司法之間的深入對話」、「學術界與實務界的緊密聯繫」的教義學方法。
儘管這些法教義學論文並未涵蓋中國學者的全部法教義學研究，而主要是關於方法論的探討，但是其中本國案例的分析比例如此之低，對於以司法裁判為基礎的法教義學而言，無論如何是一個值得反思的問題。在全部24篇文章中，只有兩個中國案例得到了較為細緻的教義學分析。在全部24組作者中，也只有兩位以中國案例作為教義學的分析對象。不論是文章數還是作者數，都只佔了全部文獻的1/12。實在是太少了。如果說憲法學是因為「巧婦難為無米之炊」，那麼刑法學和民商法學涉及的司法案例並不少。且不說這些年不斷爆發的熱點案件，比如張學英案、劉涌案、葯家鑫案、李天一案，等等。就是常規案件，每年審結的案件數以千萬，也幾乎沒有討論。即使是關於法教義學方法論的研究文章，也不應當在案例分析上如此貧乏。
因此必須指出的是，不論關於法教義學和法解釋學的觀點如何，前述的刑法教義學立場之爭，都忽略了法教義學的司法維度，因此難以將法教義學同法解釋學、特別是同概念法學區分開來。正如馮軍教授本人意識到的，「一種能夠在刑法體系內正確處理現實問題的刑法教義學，在對刑法規定的理解和闡釋中總是必然包含著歷史和現實的溝通」，[68]也就是立法和司法的溝通。缺少了司法維度，實定法規範就不再是完整的法秩序。缺少了司法維度，法教義學就成了跛足的學問。總之，缺少司法維度的法教義學，就不再是名副其實的法教義學。
有待中國學者反思的是，當代法教義學研究是否還殘留著許多舊的概念法學、注釋法學的積習，還沒有真正將法教義學的立場和方法貫徹到底。
(接下篇）法
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