陳弘毅：憲政主義在台灣與香港的實踐

陳弘毅 香港大學法律學院教授、前院長、全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會委員

憲政主義是一種規範性思想，它的規範的內容就是人類社會應該怎樣去組織國家和政治生活。憲政主義的精髓是用憲法和法律來規範政府的產生、更替以及權力的行使，以此防止人權受到政權的侵害，確保政權的行使符合人們的利益。憲政主義不只是一個很偉大的，但是很遙遠的理想。因為在現代世界我們可以看到不少國家和地區，已經成功地把憲政主義付諸實踐。相對於非憲政主義的國家來說，憲政可以說是一種道德上的善。從非憲政主義到憲政主義的過渡，是人類文明的表現。

憲政主義可以分為八個層次。第一就是法治原則，就是政府的行為要受到某些基本法律的限制；第二就是憲法的凌駕性，就是憲法要高於一般的法律，修改憲法會比修改一般的法律嚴謹，憲法要規定政府的組織形態；第三法律一定要符合某些標準，具有普遍的適用性，就是在法律上人人平等，法律要清晰明確，法律制定以後一定要公開公布，要有不追溯以往的原則，法律應該有穩定性，並且公正無私；第四三權分立司法獨立，這個也是憲政主義的一個元素；第五保障人權；第六司法審查的制度，包括違憲審查，法律是否違反憲法；第七就是民主，就是某些重要的政府職位，必須由民選產生；第八就是要更完備的民主法治體制，總統應該利用普選來產生。把憲政主義分為八個方面，就可以更好地去分析評價是否符合憲政主義的要求、標準。

為了到達憲政主義的目標，憲政主義採用的方法主要是兩種，第一，法律上的設置，第二政治體制上的設置，兩種方法同時使用就產生了現代的憲政主義政體。法律上的設置主要是根據法治原則，包括司法獨立原則來進行，政治體制上的設置主要包括權力分立、相互制衡原則來設置。同時使用這兩種設置就可以確保人權得到尊重、保障。這就是憲政主義的基本元素。

上世紀80年代以來香港的憲政主義改革

1982年中國憲法第三十一條規定，國家可以設立特別行政區，即特別行政區可以設立不同的行政制度，這就是一國兩制。這個是為了配合當時中英兩國政府已經開始就香港問題的談判而設立的一個規定。

一國兩制的準備與實施，經過了十多年的時間。從1984年到1997年，其中最重要的一個步驟就是1990年制定的《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，這部基本法的起草從1985年開始1990年完成，當時我是剛剛開始在香港大學教書，主要的研究課題就是基本法起草的時候解決的法治問題，包括設計一個怎樣的政治體制適合將來的特別行政區，也包括怎麼樣去規定中央政府相對於特別行政區應該享受什麼樣的權力，特別行政區應該有多大的自治權。

基本法起草的過程中，最具爭議性的話題就是香港民主化問題，基本法的制定其實是憲政主義的一個過程。因為憲政主義其中一個基本的要求就是要有一部可以有效規範政府職能的產生、政府權力怎樣行使的憲法性文件。基本法就是這樣一種文件。它是規定香港特別行政區特別是特別行政區相對於其他同級區政府有什麼權力，它相對於中央政府有什麼權力的關係，還有包括香港的人權保障的制度等等。而民主化問題就成為一個核心的問題，在原來殖民地時代，英國統治殖民地是沒有任何的民主選舉產生立法機關的成員的制度。不單是最高的行政首長港督是由英國派來的英國人，政府的高官都是外國人，立法會當時叫立法局也是由港督來委任的，沒有任何香港人選出來的議員，但是在回歸過程之中，就要處理這個問題。香港特別行政區會不會有民主，在過渡時期香港是不是要發展民主，這兩個問題的答案最後都是肯定的。只是說在過渡時期香港要逐步發展民主。

在1997年香港特別行政區成立之後，香港由逐步民主化最終實現普選行政長官與立法會的所有成員，這就是香港特別行政區政治的設計。法制方面它也是符合憲政主義的要求的，包括設立了民權保障制度。還要看回歸之前有一個很重要的發展，即1991年人權法案的制定，因為之前講憲政主義其中一個重要的元素就是一個有效的違憲審查制度，法院有權審查是不是違反法律的規定，關於人權條款的規定，是不是同憲法有相抵觸的條款，法院是否可以宣布這些法律條款無效。所以在1991年香港立法局就通過了香港人權法案，它的內容基本上是來自公民權利和政治權利的國際公約。

在這個法案通過之後，香港法院就開始行使一種違憲審查的權力，在一系列的案例裡面，香港法院就行使了這個違憲審查權，去審查香港一些本地法是不是違反了這個人權法案所規定的一種人權保障的標準。所有香港的違憲審查制度是從1991年開始建立，在1997年以後，根據基本法香港法院是不是可以繼續行使違憲審查的權力？這個在1997年的時候還是懸而未決的問題。但是今天，十多年過去了，我們可以看到在1997年以後，香港的違憲審查制度不單是沒有被廢止，而且比回歸之前更加活躍，發揮的功能效力比回歸之前更加強大，法院也同回歸之前一樣獨立。而在違憲審查制度裡面它也發揮了重要的維護人權的作用。

上世紀80年代以來台灣的憲政主義改革

台灣實施戒嚴，到了上世紀80年代，台灣當時的「總統」蔣經國已經決定在台灣進行政治改革。1986年3月蔣經國決定成立一個研究政治改革的小組，到了1986年9月反對國民黨的一些人成立了民進黨。在當時來說這個是違法的，台灣那時還是實行報禁黨禁，還沒有什麼言論、出版、結社、示威遊行等自由。蔣經國不對它進行打壓或者監控，然後在1987年7月他就宣布結束從1944年5月以來實施的戒嚴。開放報禁黨禁等等，放寬對結社自由、出版自由、遊行示威、組織政黨自由等等限制。所以台灣在上世紀80年代後期有突然的自由化，就是公民權利。至少不受當局干預的自由方面得到非常大的逾越。

1998年1月蔣經國去世，由當時的「副總統」李登輝繼任，他當上「總統」後就開始處理民主政治改革的問題。1990年李登輝當選，當時的「國民大會」（以下簡稱「國大」）裡面的成員有850人左右。台灣的「憲法」根據1949年當時的中華民國約法規定的最高機構是「國大」，但是它不是一個立法機關，它只是選舉「總統」，也有權利修改「憲法」。「國大」原來里有760餘人，人是1947年、1948年在大陸選舉出來的，一直做到1990年。其他人是在台灣地區選出來的，因為在蔣介石蔣經國執政的時候，他們也修改了這個臨時條款，在台灣地區也會選出新的「國大」的代表，新的「立法院」的成員。

「國大」要不要改選，這700多人是不是可以一直做下去做到他們去世？當時這個問題就提交到法院大法官那裡去了。1990年6月21日，大法官會議做出一個具有跨時代意義的解釋，就是「第261號解釋」，因為這次會上基本上取消了「第31號解釋」（1949年國民黨遷徙台灣，760名「立法委員」當中，有380餘名隨之前往台灣。該380餘名「立法委員」的任期，原應於1951年5月屆滿，但是國民黨當局為了政權合法性，以「司法院」大法官會議釋字第31號解釋，讓其380餘名「立委」繼續行使職權），它重新解釋：現在的情況已經改變了，民意代表的定期改選，是反映民意、擴寬民主憲政的途徑，為適應當前的形式，所有「中央民意機構」中的資深代表應該在1991年12月31日之前終止行使職權，以便進行選舉；選出「中央民意機構」的所有成員，以確保「憲政體制」的運作。它說的「中央民意機構」包括「國大」、「立法院」、「監察院」。大法官會議通過這個解釋，就是強制規定這些資深代表，這些做了幾十年的代表，在1991年12月31日就要停止職權，重新在台灣選出一個全新的「國大」、「立法院」等等，而它的依據就是民主憲政的原則。「國大」這些資深代表最後也願意同大法官會議合作，沒有進行抗爭，而是交出他們的職位。

1992年，新的「國大」就要「修憲」，把台灣政治體制重新構造「修憲」規定：到了1996年選舉產生的「總統」之後，不再由「國大」來選舉，是由「中華民國自由地區」全體人民選舉，所謂「中華民國自由地區」就是台灣，台灣全體人民選舉第三任「總統」。所以有人說1990年在台灣的「修憲」是一場寧靜的革命，它沒有暴力，沒有流血。而且它實際上是一場持續的革命，因為它的政治體制經歷了一種再造的過程，還包括1992年的第二次「修憲」，1994年的第三次「修憲」等另外幾次「修憲」都是。但是1996年選出的第三次的「國大代表」，國民黨已經不是佔有四分之三的優勢，所以1996年以後的「修憲」基本上是國民黨同民進黨通過談判協商，達成共識的一種「修憲」，是一種共識政策。

其中還有一個風波，1999年的「修憲」及條款被大法官會議宣布為無效，這個在台灣是非常重要的一件事情。因為一個憲法法院有沒有權去判斷一個「修憲」本身是不是「違憲」，這個在現代憲法學裡面是很重要的課題。印度的最高法院曾經在憲法沒有明文規定的情況下通過判例來確立一個原則，就是憲法的基本原則、架構是不可以通過一般的修憲程序來修改。德國1994年的基本法規定某一些非常重要的憲法里的規定是不可以修改的，所以現在憲法學已經發展出一種原則，關於民主選舉的制度是不可以修改的。那麼台灣的大法官接受了這些法理，宣布了1999年的「修憲」，由於程序上的瑕疵所以是無效的，這個是2000年3月的大法官會議的第4899號解釋。這個解釋以後國民黨又重新進行「修憲」，2000年的第六次「修憲」基本上實現了原來的被大法官否定的一些內容。最後一次，2005年的「修憲」（第七次修憲），這次「修憲」是非常重大的改變。這次「修憲」有趣的是由「國大」來通過這個「修憲」來廢除「國大」，就是「國民會議」通過「修憲」自己廢除自己，所以以後就是現在的台灣已經沒有「國大」這個機構，所有原來「國大」的權利一方面交給全體的台灣人民，一方面交給「立法院」。所以以後的「修憲」不是由「國大」來做了。以後如果要「修憲」的話由立法院四分之三的成員提出「憲法」受請案，然後以全民公投的形式來投票決定。

大致上來說台灣的大法官進行的「違憲審查」制度活躍程度，比香港的法院有過之而無不及，它通過「違憲審查」廢除了很多在國民黨所謂威權主義統治，國民黨在上世紀80年代以前威權主義統治下的「法律法規」被大法官宣布為「違憲」，很多涉及到政改之後的一些「憲政」的爭議，包括涉及到「立法院」同「總統」的許可權的界限，政治體制裡面的一些爭議的問題提交給大法官，大法官都以「憲法解析」的方法來處理，大法官會議的權威也漸漸確立起來，它在台灣受到尊重。「違憲審查制度」是台灣「憲政主義」發展的很重要的指標。

追求政治改革是兩地憲政發展的重要元素

最後我講一個結論。我們看香港、台灣這些憲政上的發展的時候，我覺得首先要了解香港人、台灣人他們的追求什麼，他們在參與在面對這些重大的政治法律改革他們的心態是什麼，我覺得這個是最重要的。在香港，我覺得最主要的一個因素就是在回歸以前，在中英兩國政府簽訂聯合協議之後（《中英聯合聲明》）到1997之前，香港人對香港前途的擔心和憂慮。他們擔心原來在殖民時代建立的法制關於在民權自由的保障在回歸之後能不能維持，在人權方面、法制方面擔心在回歸之後有所倒退。所以在上世紀80年代中期以來香港社會出現了一種要求通過制度的建設，來加強民權保障和發展民主的一種社會運動。基本法的規定，一定程度上是對社會運動的一種回應。香港爭取民主的社會運動跟澳門有所不同，所以大家在比較香港基本法和澳門基本法之後會發覺，澳門基本法沒有規定最重要的實現全民普選、行政長官或立法委員普選等。但是香港基本法有這樣的規定，為什麼？因為香港在上世紀80年代基本法起草時有這樣強烈的民主呼聲。而基本法起草委員會，包括全國人大也對香港民主訴求做出了善意的回應。

1997年之後香港基本法的情況，我覺得是相當理想的。雖然有不同的意見，香港的政治也分化為兩派，就像台灣分化為藍綠。香港的政治也分化為一方面所謂泛民主派，一方面是所謂的「愛國愛港」人士兩大派。

台灣情況怎麼樣呢？台灣的「憲政」改革主要就是針對國民黨威權主義一種反應，就是說那時人們就是不滿意台灣國民黨當局的威權主義統治。雖然台灣作為亞洲四小龍在經濟方面有很大的成就，但是台灣的人民還是追求政治上的自由，政治上的權利，所以我覺得追求政治改革是台灣地區憲政發展的一個最重要元素或者主題。

香港或台灣兩地我覺得從上世紀80年代到現在憲政主義實踐都是有相當的成績的。無論是從選舉方面來看，從不同政黨的競爭情況來看，從分權制制衡的情況來看，從人權保障情況來看，從公民社會包括傳媒的情況來看，都可以反映出台灣地區同香港都是根據憲政主義的原理，建立了自由開放多元的社會，有了法制保障，公民社會、傳媒等等都發揮了重要作用，去維護這種符合民主憲政精神的政治法律的制度。