講堂154期實錄 遏制部門立法 保護公平正義

參會的諸位嘉賓燕山大講堂154期 遏制部門立法 保護公平正義嘉賓：茅於軾 （著名經濟學家，北京天則經濟研究所理事長）等主辦：天則經濟研究所 騰訊公益慈善基金會 承辦：騰訊評論主持人：秋風當下中國存在著較為普遍和嚴重的制度弊病。其中重要的根源之一便是行政部門主導了立法，將部門特權與利益「合法化」、制度化。 如何遏制部門立法已經成為當下中國極其嚴峻和迫切的課題；現實表明其深刻地影響著我國社會的公平正義，對社會造成的損害愈演愈烈。有鑒於此，天則經濟研究所於3月1日下午在北京天則經濟研究所召開「遏制部門立法﹒維護公平正義」研討會，就該議題展開專門的學術探討；我們希望能夠喚起各方對部門立法這一嚴重的制度弊病予以足夠充分的重視，推動相關制度改革，有效的遏制部門立法，維護社會公平正義。要點一【部門立法有失公平正義】我國的立法機構沒有履行起立法的職責，大部分的法律都是具體的行政部門在立法，而行政部門往往從部門利益的角度而不是公共利益的角度去考慮。所以部門立法實際上是有違公平正義的原則的。要點二【部門立法有其歷史作用】改革開放以來的法制實踐更多是由行政自我立法、行政自我規劃來實現的，並且行政權在能動地推動我們經濟社會發展，在前三十年的經濟成就的取得上是有充分的經驗和貢獻的。要點三【遏制部門立法需要強化人大的作用】要避免，減少控制部門立法，在現有的框架下就需要強化人大的立法職能。每一個涉及全民的立法不能由具體執行的行政部門來立，而應該成立專門的立法委員會，立法委員會要充分的聽取各個利益群體的意見。要點四【我們需要立法文化的轉型】要實現我們的制度依法轉型，除了配套的制度各種改進之外，還有立法的文化需要轉型。政府和黨的誠信要回歸，權利要受到約束，使得人民對立法，對法的治理要重建信念。要點五【中國的發展是現代文明的勝利】中國的發展是現代文明的勝利，是現代文明在現代中國的回歸，而不是中國文明在現代的回歸。所以我們最終還是要學習現代的立法模式。要點六【壯大社會是中國未來改革的突破點】未來五年的改革有三個關鍵因素，限制政府，壯大社會，回歸市場。這三點的突破在壯大社會。保障立法的公正，最終需要保障各個利益群體的立法參與權，使得公眾都能在一個平台上平等的表達訴求。部門立法有失公正公平主持人：各位下午好，今天我們天則所召開這個會議的題目是「遏制部門立法，保衛公平正義」。按理來說，全國人大是我們中國的最高立法機構。但是我們其實很遺憾地發現，全國人大實質上把它們大部分的立法權利都扔出去了。中國最重要的部門性法律，領域性的法律，一些涉及到最重大的國計民生的法律，全國人大都不制定，比如說《土地法》，各種稅法，涉及公民權利其他一些權利的法律，像《物權法》，都不是由全國人大來制定，而是委託給了一個一個所謂的行政管理部門，或者是行業監管部門來制定。從它的根子上就有失公正公平，也不公開這個過程，由此造成了很多問題。去年我們立法機關宣布社會主義法制體系已經基本建成。其實我們現在回過頭來也應該去審視一下，這樣一個被認為已經初步建成的法律體系，是不是達到了最基本的好，基本的健全，它是不是達到了公正公平的標準？我想首先我們首先從立法的程序角度就可以進行一些審視。所以我們也希望向全國人大的代表發出一個呼籲，希望他們能夠承擔起憲法賦予他們的那些責任。真正承擔起立法的責任，對全國人民負責。比如說迫在眉睫的《土地管理法》，這個法律必須由全國人大成立專業的委員會來制定，這就是我們今天開會的宗旨。邀請來的各位專家，學者可以圍繞自己感興趣的議題發言，我們圍繞這個主題進行討論。我們其實也沒有什麼特別擬定的程序，如果以年齡為順序的話就是年輕的先發言，所以從田飛龍開始。遏制部門立法是憲政問題田飛龍：很高興正式來天則所參加這樣的討論會。剛才這樣一個很小的插曲解決了發言程序問題。實際上已經引出了公正規則問題，分蛋糕的人不能拿蛋糕。我提出這個規則，年齡大的人先發言，實際上是為了讓自己最後一個發言，倫理上或者經驗上有後發優勢。現在選擇規則的人把這個規則適用到我，小的先發言，尊老為由。這其實和我們今天討論的主題很相似。我們的行政立法或者部門立法，更多由行政機關進行這樣的規則選擇，它更多傾向於把自己的利益最大化，而這種利益最大化在缺乏強有力的外部監督（比如議會監督、司法監、社會公眾監督）的情況下，長期以來就導致了行政部門進行權力尋租。基本上來說，在大的行政權框架之外，我們國家憲政的主要機構還沒有形成結構性的制衡關係。這種結構性制衡關係，通過制度，通過實踐，實際上最終對於我們國家憲政結構的成熟是有意義的。天則所準備的會議研討資料，前邊提了一些經驗性的現象，後面提出了一些建議。這些建議背後其實有一個很強的指向。我們在遏制部門立法上宏觀性的主導思路是強化人大的作用，強化民主立法。而對於西方法律傳統裡面，尤其是英美傳統法的法官立法，基於理性主義產生的路徑大家都非常清楚，對後發的建構型現代化國家是不太適宜的。遏制行政權主要是走人大制衡的路子。盛洪老師起草的建議，楊俊鋒博士提出了很多意見。我發現有一個不足，過分強調既定憲政機構的權力在某種意義上的重新充實，就是說通過強化人大的民主立法，來遏制部門立法。或者在制度上，通過某些法律的修改來消減行政立法的範圍和職權。這些建議我覺得在宏觀思路上沒有問題，政治轉型，民主轉型優先。這樣做的理由有兩條。一是我們改革開放以來的法制實踐更多是由行政自我立法、行政自我規劃來實現的，並且行政權在能動地推動我們經濟社會發展，在前三十年的經濟成就的取得上是有充分的經驗和貢獻的。在這樣一種情況下，如果我們僅僅基於形式上的民主立法原則，在立法上取消掉行政機關提法律議案，也許對我們國家的這樣經濟社會的可持續是不利的。二是對這樣一個行政立法的監督思路，在傳統的這樣一個議會監督，司法監督之外，在當代這樣的媒體充分發達，人們交流成本開始逐漸減少的情況下，是否應該引入民眾監督。我們需要一個規範的、成熟的議會來遏制行政立法。同時我們又希望每個公民能夠真正以公民的自覺去參與，國家要為這種參與提供製度上有力的保障。使公民從議題設定開始到議案的討論都能及時獲得相關的信息，並且使公民在立法機關容易獲得的平台上表達自己的意見。在開放媒體，開放社會的這樣一個新的環境下，我們再去講建一個代議制，必須附帶著對公眾參政權的制度充實，在這個意義上才能夠更加奠定我們民主立法的基礎。主持人：接下來請兩位女博士，張羽君和鄭雅方，你們兩個看誰先發言？張羽君：我談談自己的看法吧。就這個問題，遏制部門立法，不僅僅是法律問題，可能更大層面上也是政治問題，或者是憲政的問題。要從兩個方面去看，一方面是政府要不要參與立法。我覺得在宏觀的意義上說，政府確實要參與立法。因為有很多原因，比如說從國外來看，二十世紀，特別是後半期以來的趨勢，世界各國的立法機關由於立法的負荷太重，專業性的原因，緊急事件等等的原因，確實把自己的立法權一定程度上委託給了行政機關。在這個委託過程當中，在國外的實踐當中，它的委託有很強的監督機制。在我們國家做得還不夠好。這是一方面我想說的是行政立法有它一定的合理性。在我思考當中立法和司法還是不一樣，因為司法其實法官也好，法院也好，其實是行使裁判權，所以他要絕對中立，有利益迴避。立法更多是各個利益集團的博弈，我在網上也看到有些提法，要立法迴避。政府作為一個最大的利益相關者，政府要迴避，我覺得這種做法可能也不是特別現實。因為有很多法律專業性很強，政府完全迴避的話，可能在幾個大的立法項目上有可操作性，但是對於大量的立法進程可能只是一種選擇。所以我覺得政府需要參與立法。另外一方面，在我們國家，政府在立法過程當中，他的權利沒有受到很好的制約。也就是我說的立法是一種博弈，各方的利益都要參與，在我們國家其他的聲音沒有被聽到。比如說對於我們國家而言，我們國家的法律形式可以分為兩部分，一部分確實是由立法機關制定的，法律和地方性法規。還有一部分本身就是政府制定的，行政法規和規章。要加強立法機關在立法過程中的作用，這一點非常重要。我們國家法律的數量很少，確實是這樣的。我們國家前幾年一直說國家法律的數量太多了，看起來好像整個法的規模挺大，但是在這個規模當中，絕大多數的是一些政府的規章，而不是立法機關的法律。所以，要提高立法機關審議通過的法律的數量，強化立法機關的作用本身。立法過程中，一方面是立法程序上，草案的起草，現在對部門立法這個問題，很多人的意見在於這個法案本身是部門起草的，所以它有一些優勢。我覺得在起草這個層面上，即便是全國人大常委會制定的法律，有時候在提案權問題上，國務院有提案權，其實可以把起草權放在國務院法制辦，在一定程度上可以避免部門立法。立法機關的法工委都是法制工作機構，他們可以更多去從事一些法案起草的工作，從而避免職能部門去起草法案。在立法程序當中可以加強立法機關的作用，比如說有審議法案，就真的是要審。我看過一些數據，國外的立法機關，很多國家它的法案提交了以後通過率並不是很高，可能也就10%左右。在我們國家一般這個法案能不能通過，在提交前它的命運已經確定了，能通過才上會的，我們國家這個真正審議這個程序做不到。我們國家議員的素質問題，不是真正的職業議員，不是作為自己的政治生涯來看待，而只是一個副業一樣的，牽扯到全國人大的體制問題。這是我講的要槍法立法機關的問題。第三是要多聽專家的意見，第四是也要增加立法的公開性，特別是在全國人大的，國務院從去年開始，所有的行政法規草案都要公開化，收集民眾的意見，這個比較有效率。你把意見收集上來了，到底採用不採用也是一個問題，收集來的意見也要公開對這個意見有處理過程。比如說你吸收了多少意見，哪些意見沒有吸收，你對吸收這些意見的情況怎麼樣反映到法條，要做到程序的公開性，使我們國家從部門立法走向公開立法，使立法成為博弈的過程，使各個主體都能有自己的表達意義。在博弈過程當中通過自己的實力最終進入到真正的立法程序過程當中，而不是由政府一家獨大這樣的局面。（時間：2012年3月1日下午14：00—18：00 地點：天則經濟研究所）歡迎點擊進入：燕山大講堂首頁歡迎點擊進入燕山大講堂思想者微博圈版權聲明：本講稿歡迎轉載。敬請全文轉載並註明文章來源：騰訊評論「燕山大講堂」。對於稍作刪節則據為己有的行為，我們保留追究法律責任的權利。

茅於軾聽眾：人
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