孫笑俠：法官是怎樣思考的？

　法官是怎樣思考的？

　　記：孫老師，你曾談過法官大腦內部的活動與眾不同，法官具有獨特的職業思維，能否具體來談談？

　　孫：的確，嚴格意義上的法官與普通人在很多方面有區別，比如法官的權力職責、行為舉止、禮儀服飾等，這些區別當中最重要的、也是最容易被忽略的，莫過於大腦活動的差別。職業思維各具特色，我們知道醫生在自己的診所見到一位客人進來，他可能會假設這個客人是有病的。因為這樣的思維定勢對就診的人而言不僅沒有害處，而且還有利於醫生保持高度認真的態度對其進行嚴格檢查。可是一個刑事法官在法庭上見到一位刑事被告人（或被指控的犯罪嫌疑人），法官決不能象醫生那樣，因為那麼樣的思維假設不僅有害於被告人的人權，也不利於法官保持中立、公正地進行判斷。法官應當假設被告人無罪。甚至一個民事法官在見到一位民事被告人時應當假設他無民事過錯、無責任，這樣才能保證不先入為主。這就是說，法官的職業思維有獨特之處。

　　法官的思維是職業思維，是根據職業的專門邏輯進行的，它不同於大眾的生活邏輯。所以英國一位與海瑞同時代的著名法官柯克曾經說過，法官具有的是「技術理性」（artificial reason），而普通人具有的是「自然理性」（natural reason）。這種獨特的思維是經過長期的專業訓練養成的。

　　我把法官的思維特徵概括為以下六個方面：第一，運用術語進行觀察、思考和判斷；第二，法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯；第三，法官的思考遵循「向過去看」的習慣，表現得較為穩妥；第四，注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感、情理等因素；第五，只追求程序中的「真」，不同於科學中的求「真」；第六，判斷結論總是非此即彼，不同於政治思維的「權衡」特點。

　　這六個方面對於法官來說是職業素養之一，也是本行的基本功。對於行外人士而言，了解法官思維特點，給予法官工作更多的理解，減少對司法的干預、指責和誤解，也很重要。

　　記：法官用大眾語言不是更貼近人民群眾嗎？

　　孫：法官這個角色不像政府行政官，它並沒有貼近民眾的必要。相反，法官是專業官吏，是職業化的人員，他們應當與民眾相對隔離才對。這種隔離也包括專業語言形成的「專業槽」。否則花那麼多本錢讓法學院來培養法律職業人員幹嘛？讓想當法官的人到居委會或村委會深入生活以後再自學法律，豈不是大大降低人才培養成本嗎？

　　記：法官以法律術語進行思維有什麼的意義？

　　孫：法律是一種專門的技藝，法言法語是這個專門技藝中的最基本的要素，是法官區別於其他人的「基本功」。法言法語具有兩個功能，一是交流功能，二是轉化功能，三是阻隔功能。當我們在一個律師事務所見到一位當事人向律師述說案情時，他花了2個小時仍然令接待律師「丈二和尚摸不著頭腦」，相反，一位律師將案情向法官陳述時，只需要幾分鐘的時間就使律師與法官交流雙方都抓住了要害。這說明使用法言法語進行交流，能夠促進交流與溝通，能夠使爭論點快速凸現。

　　所有的社會問題，不論它們來自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運用法言法語轉化為法律問題進行分析判斷。比如，「110報警台接到懶漢請求幫助買早餐」事件，大眾與媒介眾說紛紜不一而終。民警對該不該為懶漢送早餐的問題也有不同看法，但都不具有說服力。這是一個普通的社會問題，似乎與法律問題無關，但是，如果要解決這個問題，通過法律語言轉化，則問題就很清楚，它是可以解決的。我們把它「翻譯」成法律語言就是——110報警台是國家機關的派出機構；一切國家機關或機構在成立之日起均必須有明確的職權與職責，所謂「無法律授予權則無行政權力」，即使你國家機關做好事的權力，也必須是有法律授權的。而110報警台在成立之時因「為人民服務」的政治熱情沖淡了依法行政的法治觀念，以「有求必應」、「有難必幫」「有險必救」等「四必」口號代替了法律對職權職責的界限劃定。至此，問題的關鍵就很清楚了，要解決問題，也就有了突破口。這就是法律語言的轉化功能。

　　不僅是普通社會問題，甚至連不容易或不應當轉化的政治問題，也完全可能地被轉化為法律問題而提交法院解決。兩個政治家為了統計選舉票數發生爭議，居然不是採用用非常規的政治手段開展鬥爭，而是採取法庭程序讓法官來判斷。托克維爾曾敏銳地指出，在美國幾乎所有重大的政治問題都被轉化為法律問題而交由法院審理。

　　法律語言還起到阻隔非專業的思考，排斥法律外因素的干擾。法律的發展日益與道德和政治因素相疏離，這主要是由於專業化程度的提高，而法律活動的專業化又取決於一種專門的技術知識的形成。所以我們說法律與法律活動就會較少受到社會 生活的波動而激烈變化，而受法律團體內的話語實踐的制約；即使有變化，法律現有的知識傳統和實踐傳承也會使法律和法律活動保持相當大的連續性。大眾話語帶有情緒化、泛道德化和大眾化的傾向，而職業話語式的法律解釋則顯露了理性化、形式化、職業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語彙如「民意」、「需求」、「情理」等，也是普遍取自這些領域。比如過去刑事案件判決書中常常有「不殺不足以平民憤」就是一例。後者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但它總要以法律內在的邏輯與語彙的使用為標誌。顯然它可以阻隔大眾話語的介入。

　　不懂得運用法律術語就不配為法官。雖然我們不必強求今天中國所有的法官都象大陸法系的法官那樣在法學院開始訓練「原理性思維」（儘管這樣的要求是合理的），但是，至少，法官應當學會用法律術語進行觀察、思考、表達和判斷。今天中國的法官與律師當中，仍然存在不習慣於運用法律術語「講話」，可能還存在不屑於這樣做——在社會中混摸滾爬多年後「俗」慣了——的情形，或者是羞於這樣做——因為某些人並不以職業專門化為榮——的多種情形。

　　記：你說法官只在程序中思考，難道法官在下班回家路上就不思考了嗎？

　　孫：通過程序進行思考，是指程序在思維中占居優先地位，法官以程序為依託進行思考。比如說，足球「黑哨」事件爭論期間所有關注此問題的人都在思考一個實體問題——足球裁判員究竟是否構成犯罪，或構成什麼罪。而以法官為代表的法律人應當怎樣思考呢？他們應當考慮一個程序問題——這個令人髮指的「黑哨」事件有沒有法律程序可以將其納入正規調查，那麼誰應當負責啟動法律調查程序的按紐？某些行政官說「我們認為有必要讓司法介入的時候一定會讓司法介入的」，這種話似乎暗示著國家司法大權掌握在他們少數人手中。去年底有關媒體讓我談看法，我說應當由檢察機關來啟動調查程序的按紐。因為檢察機關作為司法機關可以主動進行調查，這一點不同於法院。事實上，最高檢察院已於4月12日發布決定將「黑哨」納入檢察調查程序（至於該法律解釋把「黑哨」定性為商業受賄罪，是否有未經正當程序調查而提前作出認定的先入為主之嫌，則另當別論）。這就是我們所謂通過程序進行思考的特點。

　　法官通過程序進行思考，還指法官在法律意義上的有效思考只能通過程序。因為正當法律程序中存在著「對立面」設置和「作繭自縛」程序自治效應。兩造競爭、封閉思考就是為了排斥任意性，排斥非法律因素的干擾，促進理性選擇，形成法官穩妥的結論。因此法律思維的重要特點就是法官習慣於在兩造對簿公堂的狀態下聽取不同意見，取得「兼聽則明」的效果。而這種「兼聽則明」的效果是指從對立的意見當中找到最佳解決方案，通過程序中的解釋與論證使之成為具有規範效力的共識或決定，這種效果並非任何人都可以領會的中庸之道，也不是無原則的妥協而形成的所謂「平衡」。

　　記：我們的時代是改革的時代，我們的時代偉人告訴我們要「面向未來」，如果法官像你所說的那樣向「過去看」，求穩妥，不是太保守了嗎？

　　孫：法官對待法律問題也好，對待社會問題也好，其態度是保守的。我們不能強求法官像行政官或改革家那樣預測未來、設計未來，過於激進地思考問題。這是因為：一切規則都是昨天制定的，一切案件都是昨天發生的。我們從來沒有見過明天制定的法律和明天發生的案件。

　　為了闡明法官的保守性，許多思想家甚至把法官看作是法律藉以說話的嘴巴。許多著名思想家都曾有過類似的觀點。西塞羅的《論法律》第3章第122節：「官員只是說話的法律。」科克爵士在卡爾文案件中說：「法官是說話的法律」。18世紀有句法律格言說「國王只不過是執行中的法律」。孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：「國家法官只不過是講法律的嘴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格。」在美國，大法官馬歇爾重述了這番話，他把法官說成「只是法律的代言人」，不能隨意行事。判例制國家遵循先例的原則被當作是尊敬前輩、傳承經驗的最好方式。有句格言說「老路是安全的路」（拉丁文為Via antiqua via est tuta. 英文為The oldway is the safe way）就是指這個意思。法官的保守性格與法律家遵循既定規則的「教義式」的職業思維特點有關，因而它恰恰與法律內在的品質——穩定性有著天然的聯繫。法官的這種保守或穩妥有時還表現為遵循業已形成的傳統價值，因而，其思維總是向過去看，不求激進，甚至還表現為比較保守。

　　的確，在我們國家存在著要求法官面向未來、具有改革精神的傾向。80年代後期至90 年代初，要求法官「積極地為市場經濟保駕護航」，有的涉及改革案件的案件，要求法官「衝破法律禁區」。有的地方領導對法官的微詞是「本本主義」、「教條主義」、「機械主義」。這就涉及一個問題——如果認識法官思維與政治、經濟、社會的發展步伐不合拍？在法治國家，人們基本上都不指望法官成為革命家，或激進的改革者。有人分析說，這與法官在任命之前的長期的律師經歷有關，到了他們成為中年或老年的時候擔任法官，這種工作經驗把他們塑造成了一個墨守成規的行業。這對於一個要健步發展的民族來說，是一種必要的調節器和安全閥。其實法官就應當堅持這種法律教條主義，法律本本主義。行政官或政治家應當給法官一定的自治性，包括給他們思維的自由空間，這就叫做司法獨立。

　　記：你曾經談到有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、「三八紅旗手」，於是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這裡涉及合理不合法的問題，這類情形是比較多見的。

　　孫：是的。我們不必糾纏於這一個案之中，它或許是一個有良好社會效果的判例。但是，我們應當批評這種思維方式。這種思維方式從東漢引經入獄以來，已綿延傳承了幾千年，至今現代中國法官仍然這樣思考，那麼還有什麼法治目標可言呢？許多行外人士，包括地方領導，甚至法官本人，都會以目的合情、結果合理作為曲法裁判、違法裁判的檔箭牌。殊不知這個可愛又可恨的「情」字與「理」字，就是它阻礙了中國法治達千年之久。

　　記：那麼，法官究竟應該怎樣處理情理與邏輯、合理與合法的關係？

　　孫：法官應當謹慎地對待情感、情理等因素，原則上講法官應當在注重縝密的法律邏輯的前提下，再考慮情理與情感。通常來講，強調法官堅持三段論推理的邏輯主要是基於這樣的必要：對法律決定的結論要求合乎理性地推出，應當對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到這個結論是出自理性的，即具有了說服力。法律推論不可能得出「放之四海而皆準」的必然結論。因此，法律決定的妥當與否取決於當事人各方及其代理人自由地進行對抗性議論的程度。

　　我國有兩句相互矛盾的俗話叫「法本原情」和「法不容情」，它們顯然是法與「情」之間複雜關係的寫照。這裡的「情」至少有三層意思，一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是指道德意義上的「情理」，日本學者滋賀秀三將它作「常識性的正義衡平感覺」解；三是指與法律相對應的「事實」，接近於「情節」一詞。法律與道德在中國的過於密切地結合，才出現法律的非形式化、非自治化，進而法律事業落後。

　　雖然法律思維並不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動。因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法律家也擁有情感並捍衛情感，但是都需要在法律規則的範圍內，在法律術語的承載下來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中並非完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克（在多數人在情感上都會憎恨他並希望他敗訴）放棄訴訟請求，兼顧了邏輯與情感。但是如果讓包拯或海瑞或前面那位女法官來審理此案，他們或許只考慮這樣的道德家式的推論：安東尼奧是君子，夏洛克是小人；情理決不容忍小人得逞；所以，「應當」判君子安東尼奧勝訴。儘管結果相同，然而案件解決過程中幾乎沒有法律的影子。所以我們要批評這種傳統中國道德家式的法官思維。

　　法律家的專業邏輯與大眾的生活邏輯之不同，還在於思維中的情感因素的份量。之所以需要程序，就是為了克服管理與決定的人情化。在中國法院向媒 體公開庭審全過程這一好現象的背後，可能隱藏著另一個問題，這就是：如何確保對話性論證的環境不被情緒化、防止輿論壓力左右法官的推理和心證「。

　　記：如果法官只局限於程序中的「真」，不追求事實上的「真」，會不會有不求窮盡之嫌，以至造成事實不清、辦成錯案的可能？

　　孫：法官坐堂問案探求事實真相不同於科學家探索真理，因為科學家探索真理不受程序時間與空間的限制，他可以用無限的時間，他去世後有他的學生繼續探索，他學生去世後，由他學生的學生繼承實驗，他可以在實驗室，也可到太空中。法律意義上的真實或真相其實只是程序意義上和程序範圍內的。我們所謂「以事實為根據，以法律為準繩」原則中的「事實」並不是現實中的真實和真相，而是經過程序重構的事實。吉爾茲說：「它們是根據證據法規則、法庭規則、判例彙編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產物」。職業邏輯與大眾邏輯的矛盾最典型地反映在對程序內外的「真」的理解上。

　　在生活中，大眾總是希望看清真相，這與科學家探索真理是相同的。因此行外人士就會指責法官說怎麼搞的，這樣的小案件連事實都搞不清楚？還辦錯案子。其實行外人士對法官不理解，因為法官不可能像科學家或偵探那樣去主動取證，去搞清案情真相。法官的主要任務是對程序內的證據進行審查判斷。

　　記：法官的判斷結論為什麼總是非此即彼，法官多一點政治家思維的「權衡」特點不好嗎？

　　孫：有個寓言式的笑話，說兩個老太太為一隻母雞的所有權而訴諸法院。審判該案的法官考慮到兩個老太太為一隻母雞糾纏了這麼久，費了那麼多心血，覺得太可憐。於是在一次上班途經菜場時靈機一動，買了一隻母雞送給了原告，最後了結了這個案件。這裡值得思考的是：法官的職責是什麼？僅僅是平息糾紛嗎？如果是，那麼有一個政府就可以應付，還需要法院、法庭和法官幹嘛？法院、法庭和法官應當是對是與非、對與錯、曲與直進行判斷，這是法官的重要職責，也是區別於行政官的重要特徵。沒有這樣的判斷之前，就進行行政官式的或稱「和事佬式」的解紛，等於法官在偷工減料，或者說是偷懶。

　　想到這裡，我們有必要對中國調解制度作一點評論。調解固然有良好的效果，但是調解應當建立在事實判斷的基礎上，未經事實判斷，基本事實不清的情況下追求當事人的調解協議的達成，的確有違法官工作性質。聖經中有個故事，說兩個婦女均自稱該嬰兒為自己所生而訴致所羅門王，所羅門王假裝欲將孩子劈成兩半讓她們各取一半。結果真實的母親急忙放棄要求，以成全嬰兒的性命，真假母親遂明。所羅門王只能將孩子判給一方，而不可能模稜兩可地搞權衡。如果讓我們中國的某些法官來審理，則可能出現「每人撫養半個月」的判決。

　　波斯納曾說過，法官的判決總是會傷害一方而有利於另一方，醫生一般不會以犧牲他人來幫助另一人。因此程序中或多或少的對抗性就要求法官搞「一刀切」。訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，權利義務對半承擔的說法在社會上十分自然，但在法庭上卻是純粹荒謬的理論。因此它「有時還使得公平也似乎受法律遊戲規則的擺布」。這是因為法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。

　　英國法學家韋德對此曾有過名言：司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院儘力從法律規則和原則中找出正確的答案。行政官根據公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官與行政官的思維方式是完全不同的，法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是經驗式的，是權宜之計。

　　在許多場合，妥協是可能的，但是損失也是嚴重的——這就是使法律規定所具有的確定性毀於一旦。法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用於一切情況。因此法官的結論應當是非此即彼、黑白分明的。

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