刑法上存款佔有的歸屬(上)

06-02

刑法上存款佔有的歸屬（上）

張燕龍

【作者簡介】中國政法大學刑事司法學院博士研究生

【文章來源】《甘肅政法學院學報》2016年第1期

悄悄法律人按：很多涉及銀行卡以及佔有存款等案件以及「許霆案」、「何鵬案」等疑難案件，其中存款由誰佔有往往成為重要爭點。這篇文章對存款由誰佔有的各種爭議點進行了深入分析，並從刑法的思維角度提出了相應的解決方案，具有重要借鑒意義。因系統限制內容不能超過2萬字，因此分上下兩篇推送，關注本號後查看下篇。

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（南京老門東，圖片來自網路）

【內容提要】刑法上存款佔有的歸屬存在存款人佔有說，銀行佔有說以及共同佔有說的爭論。存款人佔有說忽視了銀行佔有的事實，而存款人佔有債權的觀點則違背了民法原則。判斷存款佔有應當在民、刑法對佔有基本概念認識一致的基礎上，更加體現刑法側重秩序保障的特色，要重視實力控制，從支配性和排他性標準入手，意志性一般推定在實力佔有之中。據此，存款人享有存款債權，而銀行所有並佔有存款現金。採取這一理論，在司法上可以很好地處理「許霆案」、「何鵬案」等疑難案件，在規則層面上也可以指導關於財產犯罪的相關司法解釋。另外，還能對錯誤匯款，名義存款人提取實際出資人存款以及存款賄賂等特殊行為做出準確定性。

【關鍵詞】存款，佔有，存款債權，錯誤匯款，名義存款，賄賂存款

一、問題的提出

　　判斷存款佔有的歸屬是正確處理此類財產犯罪的前提，但對這一基礎性問題卻一直存在爭議，始終難以形成通說。[1]有人支持存款人佔有說，如杜文俊在《財產犯刑民交錯問題探究》[2]一文中認為，「存款人無論事實上還是法律上都佔有著存款」；有人支持銀行佔有說，例如同樣「不管是從事實上還是從法律上」，張明楷的觀點卻正好相反，「存款債權所指向的現金，則由銀行管理者佔有，而不是存款人佔有」[3]，持相似觀點的還有王華偉《刑民一體化視野中的存款佔有》[4]；還有人提出共同佔有說，例如陳洪兵在《中國語境下存款佔有及錯誤匯款的刑法分析》[5]中認為，「存款人事實上及法律上與銀行共同佔有著存款現金。」但在存款債權方面又認同張明楷的觀點，認為存款人佔有著存款債權。而黎宏教授在「論財產犯中的佔有」[6]中則認為應當分不同情況來認定存款佔有的歸屬。總之，理論上對存款佔有歸屬的認定還比較混亂。原因不僅在於對刑法中佔有概念理解的偏差，也與對存款人與銀行之間法律關係認定的不明確有關，這背後又牽涉到民、刑法關係的基本定位。在這些基礎問題尚未解決的情況下，存款佔有的歸屬似乎已成為一個說不清楚的話題。

　　但司法實踐似乎並沒有給理論界太多的思考時間。「許霆案」、「何鵬案」等疑難案件的出現，凸顯了刑法理論對存款佔有歸屬認定的矛盾之處，甚至對於一些類似案件的處理，學界直接給出了截然相反的意見。[7]而如何認定錯誤匯款，名義存款人提取實際出資人存款等行為的性質，更是不斷考驗著各種學說的生命力。對於這些案例，上述幾種觀點在某些領域能解釋的通，但是在某些領域又捉襟見肘，始終無法做到融會貫通，從根本上解決問題。因此，我們亟需明確存款的性質，正確判斷其佔有的歸屬。

二、對現有幾種觀點的批判

　　（一）存款人佔有說的錯誤

　　存款人佔有說的基本邏輯是：存款人對存款具有絕對的控制力，因此存款人佔有或所有了存款。原因在於存款人對存款隨時可以支取，因此「事實上，擁有存款的人隨時可以取現，將錢存入銀行與將錢放在自家保險柜里，沒有本質的不同。」[8]另一部分人變通認為存款由存款人和銀行共同佔有，但理由基本一致，「擁有存款與擁有現金無異」。[9]總之，類似觀點的基礎都是存款人對存款享有絕對的控制，是一種物權性質的支配，因此承認存款人對存款的佔有。但這種觀點是經不起推敲的。

　　1.存款人對存款的控制並不是絕對的，還沒有達到排他性支配的程度。首先，認為銀行相當於保險柜完全是人們基於日常生活經驗的一種誤解，混同了兩類法律關係。客戶從銀行「存入」然後「取出」存款的行為，容易使人們認為是銀行「保管」了存款，從而認為銀行與客戶之間形成了一種保管法律關係。但「存款關係當然不是保管合同法律關係」。[10]不能因為銀行在「外型上」具有了一定的為客戶保管存款的關係，就認為其與客戶之間形成了保管法律關係，這完全是兩個概念；其次，銀行是自負盈虧的法人，並不是如保險柜一般保險。根據《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》），銀行是企業法人，而法人當然是可以破產的。[11]銀行破產後，儲戶的存款是計算在破產債權之中的，並不具有優先受償權，如果認為是存款人佔有了現金，那麼在發生破產時，存款人就可以排他的直接取出現金，但這明顯與法律相違背。而且歷史上也不乏特殊情況下，銀行無法兌出現金的事件；再次，從支取角度講，任何人只要掌握密碼就可以從保險柜中取出現金，但在銀行卻不一定。比如單筆大額現金的支取，必須到櫃檯且需要向工作人員出示身份證件，並不是任何人只要掌握密碼就可以支取。因此，直接持有現金與在銀行擁有存款還是有差異的，這種區別就是物權與債權的區別，前者直接支配，後者必須經過請求權的行使。

　　2.存款人佔有說有意忽視了銀行對存款的佔有。其一，根據《商業銀行法》，銀行主要業務的開展就是通過吸收公眾的存款，然後發放貸款來賺取利潤，如果認為銀行不佔有存款現金，那就意味著銀行每發放一筆貸款，都要向存款人行使請求權，銀行的業務如何開展？其二，銀行在特殊情況下可以直接處分存款人賬戶內的存款，「發卡銀行有權依照法律的規定協助國家司法機關或其他有權機關對持卡人的龍卡借記卡賬戶進行查詢、凍結和扣劃。」[12]如果不認為銀行直接佔有這些存款，如何解釋銀行的直接處置行為？其三，從日常存款的使用上，也能判斷出銀行對現金存款佔有的事實。比如大額取現、匯款，以及支票的入賬都需要經過銀行的審核，存款人並不能隨意支取現金。這一過程實際就是銀行對存款人要求實現債權請求的確認。因此，存款人是債權人，而銀行才是存款的實際佔有人。

　　3.存款人佔有說與民法基本原則相違背。按照民法基本原則，貨幣屬於特殊的種類物，佔有即所有，存款人將貨幣交付給銀行的時候，就應當認定為銀行佔有並所有了貨幣，存款人佔有說直接與民法基本理論相抵觸。[13]另外，根據2000年最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第1款規定「刑法第二百六十三條第（三）項規定的『搶劫銀行或者其他金融機構』，是指搶劫銀行或者其他金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等。」這裡明確指出客戶的資金是銀行的。如果認為存款人佔有存款，又何來「搶銀行」之說？如果否認銀行佔有存款，那麼銀行在被盜或被搶情況下，就可以直接以不佔有存款為由拒絕向儲戶支付錢款，豈不荒謬？

　　綜上所述，將錢放在銀行，和通過將錢放在保險柜中等方式直接佔有現金是有差異的，擁有存款憑證只是擁有了一個可以兌換現金的債權。本質差別在於儲戶與銀行之間，存款憑證與存款現金之間，隔了一層債權債務關係。一個看似簡單的行為，背後隱藏的是複雜的法律關係，不能因為存款人取款行為的便利性，就直接否認其與銀行之間存在的權利義務關係，給債權憑證和存款現金划上等號。因此，從存款人行使債權便利性的角度來認定存款人對現金的控制，進一步論述存款人佔有現金的思路是錯誤的。「信用卡與財產具有一定的聯繫，但信用卡充其量只是記載財產為內容的一種載體，其本身並不等於財產，如果要轉化成財產必須有兌現的過程。」[14]即使兌現的過程多麼便捷容易，只要沒有兌現那就依舊是債權而不是物本身，畢竟債權與債權所指向的物是有質的差別的，不能說享有債權就是佔有了物。因此，存款人佔有說是站不住腳的。

　　（二）存款人佔有債權說的缺陷

　　以張明楷教授為代表的部分人認為，「不管是從事實上還是從法律上，存款人都佔有了債權」，[15]但將債權作為佔有的對象，至少在以下幾點存在疑惑：

　　首先，我國法律規定的佔有的對象只能是物。2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱〈物權法>）將佔有獨立規定為第五編，在規定佔有對象時，只規定了「不動產或者動產」，並沒有規定債權可以成為佔有的對象。

　　其次，民法學界主流觀點也不認為債權能夠成為佔有的對象。通說認為，「佔有系以物為標的物。所謂物，包括不動產和動產。」[16]佔有是對物的一種控制狀態，而債權是基於物等所產生的反映人與人之間法律關係的權利。既佔有物，又佔有某種權利，本身就自相矛盾。再者，物權的本質是一種排他性的支配權，而債權的本質是請求權，需要通過他人義務的行使來實現權利。從對存款債權的實際控制直接過渡到對債權的佔有，未免理論跨度太大，畢竟實現債權需要通過銀行的配合，雖然具有便利性，但並不代表沒有條件，而佔有卻是排他性的支配。[17]

　　再次，所謂債權物權化的理論在刑法中並不適用。有一種觀點認為，「隨著商品交易規模的擴大和交易手段的多樣化，使得債權不僅作為是對交換的權利，而且其自身也被作為可交換的『物品』，債權本身就是一種物權客體，債權物權化將一種請求權變成一種支配權，」[18]以此推論，存款債權自然也可以作為佔有的對象。但是所謂的債權物權化，能否成為刑法上支持存款債權佔有的理由是不無疑何的：其一，債權物權化指的僅僅是債權在發展變化中具有了某些物權所具有的特徵，尚不能認為其就具有了物權的屬性。「債權和物權之間的界限並不模糊不清，所謂的債權物權化也並非是事實。」；[19]其二，很難將債權解釋為「物品」。雖然近些年來物的概念一再擴大，從有體物到無體物，再到類似於虛擬財產的信息，但畢竟尚沒有脫離「物」這個概念的「有效射程」。然而權利畢竟是一個純粹抽象出來的、寄托在物之上的反映人與人之間關係的概念，將其作為「物」已經超出了一般人的預測，違反了罪刑法定原則；其三，我國刑法中分別使用了財產、財物等概念，也從側面印證了這些概念是有區別的，否則完全可以用「物」這樣一個無所不包的概念來統一稱謂。

　　最後，准佔有制度的設立也證明了債權不能成為佔有的對象。根據民法上的准佔有制度，「債權是否得為準佔有之標的，雖有不同之意見，通說謂得為準佔有之標的。」[20]如果這樣，是否可以認為既然債權可以成為準佔有的對象，那麼進一步也可以變通為佔有的對象？筆者並不這樣認為，因為準佔有畢竟不是佔有，之所以在佔有之外另行設立准佔有制度，正是因為準佔有與佔有具有本質上的差別。佔有與准佔有適用對象明顯不同，「佔有為有體物之支配，准佔有在於不包含物之支配之財產權之支配，即事實上之行使。」[21]而且，從刑法保障秩序的根本意圖出發，其對佔有概念外延的認定就已經窄於民法，對準佔有更是應當持保守態度。因此，企圖通過准佔有制度的引入將債權歸入佔有的對象在民法上講不通，在刑法上更不可能。

　　總之，無論在立法上，還是學說上，都沒有將債權作為佔有的對象。即使是所謂的債權物權化理論或是准佔有制度，均不能使佔有債權理論自圓其說。因此，存款人佔有債權說存在著難以彌補的法律漏洞，也不能成立。

三、判斷存款佔有的基礎及標準

　　（一）民、刑法基礎關係的界定

　　第一，刑法中的概念不應與民法產生原則性衝突。這不僅是法秩序統一性的要求，也是對罪刑法定原則的落實。罪刑法定原則的一個基本要求就是明確性，而明確性背後所隱藏的無疑是公民對刑法可預測的基本理念。一般來講，普通公民接觸較多的依舊是民法而非刑法，其對於法律概念的認定主要是通過民事法律關係來理解的。如果民、刑兩大部門法對同一概念的解釋出現了嚴重的衝突，就會產生公民以民法上的概念來行事，但是國家卻以刑法概念來處罰的情形，這就嚴重違背了可預測性的理念，從而也就違反了罪刑法定原則。

　　第二，刑法上的概念不一定要與民法完全一致，而且因其特殊性，應該維持一套獨特的概念體系。誠然，在民法無力解決某一類問題的情況下，刑法可以補充調整，但也應當看到刑法與民法的本質區別。首先，「社會由兩部分組成，即以權利為基礎的市民社會（不受國家直接干預的市民自治領域）和以權力為基礎的政治國家。」[22]這是作為私法的民法與作為公法的刑法兩大部門法劃分的基本依據；其次，從性質上講，兩大部門法調整的對象是不一樣的。「刑法針對危害社會的行為，民法針對個體之間的損害行為。『危害』與『損害』有不同的性質。」[23]最後，兩大部門法的目的也大不相同。「刑罰權的主要使命是維護法律秩序，保護整體社會利益。」[24]因此，不能簡單地將民法與刑法的關係定位為後者是前者的補充法或者二次法。「刑法與其他諸多法律相併列，是基本的、重要的、獨立的法秩序。」[25]刑法上的概念要體現其特殊性。

　　總之，對存款佔有歸屬的認定，必須要在上述原則基礎上進行。兩大部門法對於佔有的基本概念，即佔有是人對物的事實上的支配控制，應當是統一的。[26]當然，民法基於自己對經濟效益的追求，對佔有的認定標準可以更加寬鬆、範圍更廣，而刑法基於秩序保障的目的，標準應當更加嚴格。對佔有基礎概念的民、刑法的一致認識以及具體判斷標準上刑法對秩序的側重，是我們判斷存款佔有歸屬的前提。

　　（二）佔有的概念及判斷標準

　　第一，從佔有的概念來看，事實上的支配與排他本就是認定佔有的最基本標準。佔有是財產法上的基礎概念，「佔有是物權的起點。在不具任何法權因素的純粹佔有中，包含了物權法的全部的最基本的特徵」。[27]佔有指的是一種事實狀態，從民法上看，佔有是「人對物的事實上的控制和支配。」[28]因此，只要事實上排他性地控制了物，即可認定為佔有。隨著社會生活的複雜化，現代民法將佔有概念進行了擴張或者限縮，以滿足社會生活的現實需要，「佔有人與物的關係業已觀念化，並納入了法律上的因素，鬆弛了事實上的關聯。」[29]佔有的概念得以進一步的擴大。後來「物之支配『從佔有到物權"的更替，是物權對純粹佔有的揚棄的結果」，[30]這種更替的實現「通過理性的程序，權利的概念被引進到與這經驗的對象的關係之中。」[31]

　　雖然從佔有到物權，是民事法律發展的體現，但是佔有的本身含義及作用並沒有喪失。「在物之支配『從佔有到物權』的發展過程中，前者所蘊涵的以人自由意志為核心的支配與排他的理念，構成了後者的基石。」[32]而我們判斷佔有的最基本標準，正是這兩個基石。前文已論述了民法與刑法的關係，對刑法中佔有的認定也是如此，「所謂刑法上的佔有是對財物的事實上的支配」，[33]事實上的支配與排他，就成為無論在刑法還是民法上認定佔有的根本標準。

　　第二，從刑法的特色來看，刑法上的佔有更加強調事實上的支配與排他。相較於民法，刑法更加強調對秩序的維護，更加重視佔有的實力性。民法上對佔有的承認是基於規範權利義務關係的目的，其制度意圖在於承認佔有，然後以佔有為基點，從這一事實引申出各方的權利義務。而刑法上的佔有主要目的在於維護秩序，其邏輯內涵在於承認佔有，規範並保持這種即使暫時的法秩序。「佔有作為實際支配權與刑法的支配權概念很大程度上相重合。但是，刑法支配權概念更加註重實際情況。」[34]譬如在無權佔有的認定上。民法不承認無權佔有，行為人無權佔有財物的需要返還，因為其沒有佔有的源權利。但是刑法上即使是無權佔有，這種佔有狀態也受保護（對「黑吃黑」的處罰），因為其重點不在於探究佔有所蘊含的權義關係，而在於維護當下佔有的秩序，防止二次侵害所導致的秩序混亂。再比如對觀念佔有的容忍度。民法出於對物價值最大化的經濟目的，對觀念上的佔有盡量採取容忍態度。但是刑法上的佔有更加註重實力上的控制，觀念佔有的範圍明顯窄於民法。[35]「雖然刑法也承認觀念佔有，但對於通過法律關係而成立的抽象佔有，如間接佔有、佔有繼承、佔有改定、代理佔有等予以排除。」[36]

　　另外，刑法對於佔有「意志性」的要求小於民法，成立佔有事實的直接推定其具有佔有的意志。「刑法上的佔有意思大都是概括的、一般的意思，它不需要有明確完整的意思內容，只需要潛在的，甚至推定的意思就可成立。」[37]這是因為：其一，意志性作為權利的體現，是擴張性的，其範圍一般大於事實上的控制，更多地體現民法儘可能保護權利、使物的價值最大化的目的，而與刑法注重維護秩序的目的不和；其次，意志性作為主觀意圖，容易產生交叉重合，不利於釐清物上的佔有關係，容易造成認定上的困難，從而為歸屬的認定埋下隱患。因此，刑法上的佔有應當著重實力的控制，「只要具有以將存在於自己支配的場所內的一般財物為對象的包括的、抽象的意思，通常就夠了。」[38]除非有相反的證據，否則意志性應當是推定在實力佔有之中的。

　　總之，刑法並不是非常關注民事權利的引申，而是更加註重對實力佔有狀態的保護，其制度基點在於最初起點意義上的佔有，而非已經發展了的權利。判斷存款佔有，必須從刑法強調秩序的意圖出發，嚴格事實上的排他與支配標準。

　　（三）存款法律關係的釐清

　　存款佔有語境下的銀行指的是商業銀行，按照《商業銀行法》第2條規定，「本法所稱的商業銀行是指按照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。」商業銀行最基本的業務就是通過吸收存款人存款，發放貸款給需求主體，從而賺取差價實現盈利。存款人與銀行發生關係，就是通過存款合同在銀行設立賬戶，因此存款合同的性質也就決定了二者之間的法律關係。根據合同條款，銀行發放貸款必然會處分存款，而銀行實現這一權能無需向任何人請求，並且銀行還需要向儲戶支付利息（而不是向儲戶收取保管費）。另外，在客戶存款之後，該筆款項滅失的風險也由銀行來承擔。因此，「銀行與客戶的關係確乎一種以借貸契約為基礎的債權債務關係。」[39]存款合同使得存款的所有權轉移給了銀行。[40]銀行對存款所享有的是所有權，並且同時佔有著存款。[41]至於銀行在此基礎上衍生出來的一些服務功能，只是其業務拓展的表現，不能從根本上否定其與存款人之間的債務關係。

　　這種債權債務關係也體現在各種規範性法律文件中。根據《商業銀行法》第64條第2款規定「接管的目的是對被接管的商業銀行採取必要措施，以保護存款人的利益，恢復商業銀行的正常經營能力。被接管的商業銀行的債權債務關係不因接管而變化」，該條已經明確寫明銀行與存款人的關係是「債權債務關係」。該法第70條規定清算時，要求「按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務。」將存款本金和利息視為債務。另外，該法71條破產程序中明確規定「在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用後，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。」這明顯是對債權的處理方式。因此，從立法上來看，確認存款人與銀行之間的債權債務關係是沒有異議的。[42]而且實踐中，銀行與儲戶之間也是這樣操作的。根據中國建設銀行的《中國建設銀行龍卡借記卡章程》，以及客戶在申請開戶時與銀行簽訂的《中國建設銀行龍卡通領用協議》，[43]可以明顯看出存款人與銀行之間的債權債務關係。

　　因此，銀行通過存款人的存款行為與存款人建立了債權債務關係。銀行所有並佔有了現金，存款人取得了債權。存款人以密碼或簽名作為債權行使的默認方式，經銀行同意請求權後產生的電子消費記錄、憑單等，是其行使債權的憑證。

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