蘇力 | 為何，以及如何超越法律？

本書既是一本法律理論的書，也是一本關於法律理論的書；這兩個虛詞分別指出了本書的建構的一面和批判的一面。導論、第一編和第六編的各章主要是建構的。這些章節考察了法官的行為、法律職業結構對法律思想的影響、法律與文學的相互關係、法律辯護推理的經濟學和哲學特徵、私隱保護以及社會對同性戀行為的反應等題目，這例證了作者認為應如何研究法律理論。其間各編主要是批判的。作者考察了從意識形態和方法論的所有範圍內抽取的代表人物，科斯、羅蒂以及羅爾斯，但還有威廉姆斯，斯蒂芬、鮑克、伊利、霍維茨、麥金農、伯恩斯、米諾以及其他人。這例證的是作者認為法律理論，包括某些實用主義法律理論，不應當如何做。法學缺乏批評傳統，因此作者不想辯解，為什麼會花這麼多精力來批評其他理論家；讀過本書手稿的一些讀者告訴作者（而且作者也相信），這些批評章節最為生動。

北京大學出版社決定重版《超越法律》。我對全書譯稿做了比較細緻的校訂和修改，特別是改正了一些顯著錯誤，希望能對得起讀者。我保留了原譯本的序。

重版的最主要的理由也許是，儘管，甚至恰恰因為，中國社會和法學的發展，15年前這本譯著中討論的許多問題，訴諸的學術資源，所倡導和使用的思路和方法，對於當下中國法學界和司法界的意義反倒更顯著了。事實上，一些當年令中國學界陌生，似乎只屬於美國社會的現象，正在我們社會出現，成為中國法律和法學即便尚未開始卻最終必將應對的問題。中國的法學的疆域正在拓展。

不足道的微小例證甚至出沒於譯稿的校訂。與上一版不同，例如，這次我就將feminism不再譯作「女權主義」，而僅譯作「女權」，就因為feminism並非或主要不是一種主義，而是一種社會自覺和社會實踐。又如，男、女同性戀者或男、女異性戀者，只要可能，這次譯本中我都改為男同、女同或直男、直女，不僅因為簡潔，也與相應的英文詞更精確對應，更重要的是這也是中國都市生活中通行的標準語詞了。這些微小的變化，其實也意味著中國的另一些變化和發展，既是社會的，也是文化的。諸如此類的變化很多，也很快。

感謝生活。

蘇    力

2015年8月10日於北大法學院陳明樓

為何，以及如何超越法律？

文 | 蘇 力

1995年出版的《超越法律》是波斯納法官的一部重要法理學著作。波斯納自認為，這本書同他1990年的《法理學問題》以及之後1999年的《道德與法律理論的疑問》，共同構成了他的法理學三部曲。也就在出版的當年，這本書也進入了《紐約書評》推薦的學術暢銷書之列。這足以部分印證這部著作在波斯納本人心目中的分量及其在社會和學界的影響。

這本書之重要，僅就表面看來，至少有兩個方面。一是學術的。波斯納在包括本書在內的一系列著作中，如《道德與法律理論的疑問》《法律理論的前沿》和《法律、實用主義和民主》等，對「無需［系統且形而上］基礎的法理學」展開了更深入闡述，更重要的是通過對大量具體的法律和非法律問題的細緻分析，水到渠成地展示了他的實用主義法理學。二是就為展示實用主義法理學超越法律所涉獵的範圍廣闊和複雜程度來看，此書在某方面的深度也許不如他的其他專著，卻也足以作為波斯納的代表作。此書還有波斯納1990年代中期對自己的法律和司法的理論觀點和思想來源——實用主義、經濟學和自由主義——最系統闡述（《導論》）。書本身名聲更響亮，我不再對本書內容說太多。譯者已是作者之叛徒，概述者則可能是更拙劣的叛徒。我只想就與本書有關的問題做點介紹。

對於習慣於某類法理學教科書或專著的讀者來說，這本書會有些奇怪和難讀。不因為這是譯著，固然我的能力有限，會有錯譯和誤譯，最大難點在於語境，原作的預期讀者與中譯本的預期讀者不同。

本書許多章節是波斯納在書評基礎上改寫的，這些篇章針對的是美國法學界的重要人物，針對的是美國法學界的重要流派和爭議，他討論的並非中國讀者習慣的那種法理學一般問題。如果不了解波斯納與之過招者的基本觀點，不了解相關學派的基本思想，不了解法律與法學爭議的社會背景（美國的社會政治、司法政治和校園政治）和學術脈絡，閱讀很容易雲山霧罩，莫名其妙。我說這話並非貶低中國學者的學問，或抬高自己，甚或兩者兼備。我只是針對法學研究，重複一句闡釋學的老話，理解總是同特定傳統相聯繫的。一個不了解中國的外國學者，哪怕學問再大，也無法明白，比方說，中國法學家當年甚至至今為什麼會為「水治」和「刀制」爭論十多年？甚至不知道何為「水治」，何為「刀制」？儘管作為學科法理學討論的是法律最基本、最一般的問題，但是具體的法理學必定有地方性。所謂法理學問題的地方性，就是有些問題只是在一國或某法系中具有一般意義，在他國或另一法系則不一定具有普遍意義，甚至可能毫無意義。美國憲法解釋的原旨論（originalism），在民法法系司法中，由於種種制度限制，學術的實踐意義就不那麼大。民法法系中的自由心證原則，在英美法中，就從未凸顯為——儘管有——一個重大學術問題。

也並非所有篇章均不易理解。至少本書的第一編（討論美國的司法制度和法學研究現狀）、第五編（討論法律經濟學和哲學一些問題），在我看來，只要對西方和美國法學及其哲學傳統有初步了解，讀來就可能不太費力（注意這個「太」字的限定）。但最重要的是，這種因知識背景或傳統帶來的理解障礙也不是無法超越的！否則，我就不會有翻譯的衝動了。應當說，由於多年來中國法學界的努力，有不少中國法律人，包括學者和法學院學生，對這些背景都有了一定了解。其他篇章，儘管可能讀來吃力些，但只要仔細，讀些其他資料（來一點「文本的相互間性」），也不難擴展自己的理解。甚至，跳過去，就挑著看，那也算不上罪過吧？我們有誰不曾一目十行過——無論對哪位作者？

其次，在習慣於宏大的全盤理論閱讀的讀者看來，《超越法律》論題太不集中：從中世紀的卡特爾到中世紀的冰島，從希特勒時代的德國法官到同性戀，從私隱權到科斯的方法論，從美國憲法性理論到文學批評，從古希臘的修辭到女權主義。這種寫作方法固然有前面提到的各篇章分別寫作的原因，但更重要的涉及波斯納對法學的看法以及他處理本書主題的進路。在波斯納看來，法學回答的問題都必須是具體的，不可能從一兩個絕對正確的基本原則或理論模型自上而下獲得系統準確無誤的答案。法學需要理論，但這種理論是在處理具體問題中展現其脈絡，而不是一副剔除了血肉的骨架。只有時時同具體問題相聯繫但又貫穿始終的理論，才是對法學對解決問題有用的理論。

其實本書的主題非常明確，就是要超越法律，要使目前的法律更接近科學，甚至最終成為一種政策科學。但要充分展開這一主題，並令人信服，在波斯納看來，重要的不是理論層面的必要性論證；而是如同他先前說過的，集中「關注對教條的批判，讓實用主義水到渠成，作為替代逐漸呈現出來」。因此，在實用主義、經濟學和自由主義的原則指導下，在針對一個個具體問題上，細緻辨析、反駁、論證，這就是波斯納的法學理論進路。這是一種抗辯制式的理論進路。

第三，由於任何閱讀理解在一定程度上都基於先前的閱讀和當下的關切，因此讀者一般都，當然也有權，希望作者討論的問題與自己眼下關心的問題有關。對於中國法理學人來說，大多習慣於從立法視角切入，從中國面臨的社會變革和轉型切入，因此習慣於從類似政治學和社會學的宏大視角切入；由於中國傳統的人文，也更習慣於從廣義的「政治和道德視角」切入，從一種看似學術但往往是上帝式全方位視角切入。波斯納的法律傳統（普通法）、學術傳統（經濟學和其他經驗研究的社會科學）以及職業視角（法官和律師），都註定他側重從司法的和經驗主義的角度切入。若不把握這種差別，就會影響讀者對作者問題和分析的理解，無法有效交流，甚至不知所云。

因此，我建議，讀者在閱讀這部以及其他學術翻譯著作時，初始預期不要太高；必須準備受點煎熬。只是讀進去了，這不僅意味著你理解了作者的問題和思路，並且必須也是你關心的問題，你才會且就會發現「裡面的」世界也很精彩。因此要首先注意理解作者的問題和思路，並把沿著他們的思路前行——這不必定等於接受其結論——作為訓練自己思考的過程，然後，你就會有所收穫，學術能力上的收穫。千萬別指望從中立馬找到解決自己關心的中國問題的答案；那裡沒有，不可能有；即使看似有，也未必恰當。不要急著看作者是否有某些話、某個結論跟自己現有的或先前他人的觀點契合，並以此作為評判作者的標準；不要抱著作者一定「深得我心」的期待，按照自己的價值判斷匆忙對書中的某些甚或某句話作出評價。

也不是說讀者不可以這麼做，讀者有權以任何方式對待眼前的書，但如果想增進些知識或能力，最好則是先把自己置身於作者的語境之內，更好理解作者，才可能在理解的過程中不知不覺提升了自己的能力。在某個不特定時刻，你也許會猛然間把作者的關心同自己的關心連接起來了，實現了所謂的「視野的融合」；悟出了某些道理，無論是有關法律，還是有關學術（不限於法律的學術），甚至是對人生和社會的體悟。這不是一本工具性法律書，而是一本從法律問題切入的視野廣泛的書；正如其書名，是「超越法律」的。

「超越法律」勢必涉及眾多其他學科的知識，這一點既是波斯納的追求，也是超越的條件、工具和資源。這一點也會令某些讀者生畏。除了已經同波斯納名字聯繫的法律經濟學，此書（以及波斯納的其他著作）還涉獵了社會學、歷史、文學、修辭學、社會生物學、新老制度經濟學、實用主義哲學、闡釋學以及性態學等。儘管涉獵廣泛，但波斯納都努力並大致成功將這些學科的行話術語轉換成一般說來外行也能理解的日常語言。只要不固守現有的知識結構，誤以為法學就是某教科書上的東西，或以為有什麼固定不變的法理語言和命題，我相信不僅可以讀懂，而且會很有趣：原來法學還有這麼大領域，原來法學還可以這麼有意思！

必須指出，波斯納運用的其他學科的許多知識都未必是定論，有許多還在探索中；許多觀點或結論可能與我們的直覺、與我們因現有知識結構構建的直覺相抵觸，因此，如果用我們現有知識或某「公認命題」來批評波斯納，很容易。閱讀當然必須有批判和挑剔的眼光，否則會盲從；但又千萬不能習慣於用自己讀過（或誤讀的）的某個17、18世紀西方學者的話來評判，甚或批判，基於20世紀末諸多學科研究成果特別是經驗研究成果提出的某些法律論證和論斷。由於比較長期的學術封閉帶來的知識傳統斷裂，由於潛在的「信而好古」心態，由於學術能力和資源的限制，以及由於知識學習上的沉澱成本或路徑依賴，許多當代中國法學人都有很強懷舊心態，以為17、18或19世紀的西方學者已經是人類不可逾越的頂峰或真理，或認為那時關切的問題就是人類社會的永恆問題；所謂法學就是18或19世紀的法學，那也就應當是我們教科書上的法學。但只要讀了波斯納的這本書，你會發現，有許多已經或正在出現的問題，是早先的法學家、思想家從來沒遇到過的。法學必定隨著時代出現的問題而發展。在這裡，你真能看清楚的就是法學邊界的不清楚！這個邊界是學者的研究界定、塑造、拓展的，新的法學問題正不斷出現。但我們不是在兜圈子，我們走上的是條不歸路，因此，希望發現終極真理，一勞永逸解決法律問題，只是個幻想，儘管在英文中幻想與願景都寫作vision。法律是保守的，但這不意味著法學是保守的，迷戀往昔會故步自封，沒有出息。

[美]理查德 · 波斯納 著

蘇力 譯

北京大學出版社2016年7月版

在所有法學可用的知識和成果中，《超越法律》指出，也是波斯納力求傳達的，法律更需要科學和社會科學。波斯納認為目前的法律太缺乏科學和社會科學，太缺乏經驗研究。他認為法律與法學目前都正朝著政策科學的方向發展，這也是他希望的。在這個意義上，在某些學者看來，這本著作有某些後現代意味。

因此，會有人說，當代中國的問題是現代甚或是前現代的問題，沒必要理解波斯納以及其他有某種「後現代」色彩的外國學者討論、研究的法律問題，別感染了「後現代主義」的病毒。這種說法值得評論。首先，我作了「在某些學者看來」的限定。波斯納是否「後現代」本身是一個問題，並且是個定義問題。在此書以及在其他著作中，波斯納都嚴厲批評了，甚至譏刺了後現代主義。他不僅斷然否認自己是後現代，而且明確界定了自己與後現代的一些區別。

其實，波斯納是否屬於後現代學者不重要，這只是個定義問題。重要的是他的分析有沒有道理。就算他是，是否就一定對我們理解世界、解決問題就沒有啟發了呢？難道我們不是為了求知解惑讀書，而是為了標籤讀書嗎？不錯，不同社會問題不同；問題不可能照搬，結論自然不能照搬；但他人的思考研究可能對我們有啟發，他人的論證會磨礪我們的思維，他人的視角可能令讓我們看到之前我們看不到的問題。我們為什麼要閱讀孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德呢？難道古雅典奴隸制社會或春秋戰國時代與當代中國的關聯性真的比當代美國與中國的關聯性更大？至少，今天我們不可能同古雅典人貿易、留學、訪問乃至為人權而對話吧？如果僅僅因有人稱波斯納或某人是「後現代」，就拒斥這些學者的研究成果，這實際是自我封閉和僵化，是對自己的能力和對讀者的鑒別力和選擇力的不信任。甚或這是關起門來稱老大，把自己擺在替別人選擇精神食糧的位置上，搞變相的書報檢查和思想專制。

真正的思想開放，必須對一切未知開放，突破任何標籤的限制。法律人作為行動者，由於其職業行為關涉他人，必須審慎甚至保守；但作為思想者和研究者，由於思想活動僅關涉自己，他必須開拓進取勇於嘗試。這就是密爾的自由主義教訓，或是隱含其中的。從本書中你可以看到這樣一個勇敢的波斯納。

勇敢不等於魯莽。勇敢是同博學、重視經驗常識以及在此基礎上的明智相聯繫的。在這部書中，就像在波斯納其他著作中一樣，讀者會看到一種真正的博學、常識和明智。從看他的行文和分析中，你會感到他的敏銳和犀利，對經驗和經驗研究成果的關注；甚至只要看看他的腳註，你簡直無法相信一個人能閱讀這麼多著作和論文；其實，在他的著作中，這本書只是個常例。

這是位偉大的學者。說他偉大，不是說他的學術思想多麼偉大，學術思想是由社會根據其結果來評判的，也就是將由歷史評判。儘管，作為法律經濟學派的創造者、英美法律的重新闡釋者、實用主義法學代表人物、法律與文學運動代表人物，甚至一些學者認為他也是——即便他否認——美國後現代法學的最主要代表人物之一，他已是「活著的最有影響的法律家」了。更令人敬佩的是，在他身上，我們看到他數十年來長盛不衰的學術熱情、視野開闊的學術追求以及與之相伴的學術敏感和創造力。這一點，對於我和其他有志於推進中國法學發展的學者來說，都足以作為楷模。

中國的法學學術在過去20年間發展比較快，但存在明顯弱點。首先，學者的學術視野還不夠開闊，局限於自己的專業領域，對新知識，不僅對其他科學或社會科學、人文學科的知識不願了解，或沒能力了解，甚至對法學內一些部門法學科有時也不願關心；或是如同本書譯者一樣，對其他相關學科的知識也還關心，對部門法的細節卻相當生疏。這種狀況將嚴重阻礙這代中國法律學人進一步發展，並在一定程度上會影響下一代中國法律學人的成長。

第二，太容易滿足。寫了幾篇文章，出了一兩本書，有了一定名聲，就開始吃老本，不思進取，不願深入，不願拓展自己的領域去了解一些自己不了解甚或與自己現有知識有所衝突的進展。這實際是缺乏對知識和學術的熱情和好奇，因此，才會不時出現各種形式表現的產品自我複製。這表明法學界學術傳統還不夠，最終表明的是法學界學術競爭還不夠。沒有足夠的競爭壓力，沒有足夠的學術淘汰，自然很難加快學術提升或更新。

第三，法條主義且教條化。這既表現為上面所說的不關心其他學科的成果，也表現在對法條付諸實踐的後果缺乏足夠關注；總以為法條、原則、概念就可以解決問題，把法條搞細了，搞通了，就可以保證這個世界秩序良好。一旦發現不合朕意，就習慣於道德譴責，責備執法者或民眾素質不夠，而他倒騰的那個葫蘆中的概念、原則、法條永遠是正確的。這是典型的刻舟求劍的做派，總想把現實世界裝進形式主義的框中。

第四，學術上的政治正確。由於缺乏對知識的追求、熱情和自信，因此，很容易追求政治正確，包括用經典名言包裝自己，或是向世俗追求認同，以各種形式追求各種類型主流，唯獨不敢在學術上天馬行空，獨往獨來。其實，學術研究，如果要無限風光，就只能在險峰上攀登，甚至必須走向邊緣，就必定不可能至少是當下不可能成為主流，就必須承擔某種世俗的孤獨。可以理解，沒人希望孤獨。但如果選擇了以學術為業，以探索為業，那麼就必須有承擔學術孤獨的勇氣。孤獨有時會是種榮耀。

問題還很多，我並不想，也不可能一一列舉，但是，在像波斯納這樣的學者以及他和他們的大量著作面前，有志氣讓中國法學「同世界接軌」的中國法學人應當感到責任。誰讓我們選擇了以學術為業呢？

《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛？》

[美]羅伯特·埃里克森 著

蘇力 譯

中國政法大學出版社2016年7月版

我1996年購得這本書的，很喜歡；一直想翻譯，鑒於兩點，未能動手。

首先這本書太大，600多頁，譯文將在60萬字左右；而且，在中國法學界，似乎對翻譯工作一直缺乏足夠的學術評價和尊重。在許多人看來，翻譯嘛，不就是懂點外文就行了嗎？近年來，還有了政治正確，翻譯過來的，只要是自己看不懂的，或挑戰了自己現有知識或信條的，都可以用種種政治正確的標籤將其輕易否定。有鑒於此，我未能免俗，計算機會成本，翻譯還不如自己寫點東西。第二個原因是，就是第一節提到的語境問題——原作意圖中的讀者與譯作的讀者差異。

由於本書有些部分與當代中國法學界、法律界直接或間接相關的，1998年我曾打算編譯一部兩卷本波斯納文選時，翻譯了大約20多萬字。只是因版權問題，以及波斯納驚人的寫作速度，令文選編輯幾乎不可能。因此，譯稿就一直在硬碟上蟄伏了兩年。

1999年秋，我去哈佛燕京學社做訪問學者，讀了波斯納新作《道德與法律理論的疑問》，並利用部分業餘時間翻譯。這期間，當時中國政法大學出版社的編輯丁小宣發來電子郵件問我是否願意翻譯《超越法律》，並說版權已經解決了。這再次勾動了我翻譯《超越法律》的興趣：既然已經譯了《法理學問題》和《疑問》兩書，幹嗎不把《超越》也給譯了？一個人一輩子能譯多少書呢？特別是自己想譯的？

下決心永遠比行動容易。2000年夏天，我回到北京，馬上就因種種教學和行政事務，把翻譯《超越》的事擱下來了。直到年底，我才開始突擊翻譯。書已經讀得比較熟了，對波斯納的思路、表達方式和語言風格也比較熟悉，翻譯速度甚至超出自己的預料。寒假期間，我保持著每天翻譯一萬字以上的速度，即使除夕和大年初一，我也在辦公室翻譯了5000字和8000字；有一天，我在辦公室足足待了16個小時，翻譯了16000字！這有可能是我自己的最高翻譯紀錄了。此後是校對，又是3個月；每天下班後，在辦公室校對3~5個小時。如今，又一部書出籠，內心很有點成就感。

學術對於學術圈外的人看來，甚或對某些置身學術圈內的人來說，也許只是「冷板凳」；其實，對於學術人來說則是「樂在其中」，甚至「其樂無窮」。有時一天下來，身心之疲憊絲毫不亞於重體力勞動。但這也許就像愛踢足球、打籃球或徹夜打麻將的人，有這份累才舒坦。翻譯時的那種暢快淋漓之感，令我事後也神往。衣食無憂、榮華富貴的波斯納之所以新作迭出，大約也都是因為或是為了這份快樂吧！

還必須對本書的翻譯追求略有交代。在這本書的翻譯中，我採取了相對說來更靈活的翻譯，目的在於儘可能從容地傳達我理解的作者；而沒有採取早先自己追求的「硬譯」風格。這首先是考慮到波斯納本人的寫作風格和追求，法理學不應當「是一小部分專長於此的法律學者的獨家領地」。如果僅僅關注文字對應，可能有損作者的更大追求。

因此，翻譯中，只要有一定把握，且必要，我會改變句型，從被動句改為主動句，或相反；會把一些定語從句子中獨立出來，成為從句；為保證論述的氣韻，也增加或削減了一些連詞；有的地方，直接意譯。例如，本書的書名，Overcoming Law, 一般應譯作征服或壓倒法律，但這在中文語境中太容易令人誤解，特別是在依法治國的大環境下；我選擇了《超越法律》這個略為中性的譯名。這種對譯作讀者的遷就，在一定程度上就是對原作者的背叛；但波斯納倡導的後果論，以及何為精確翻譯的分析討論（見第二十三章第三節）可以為我洗涮罪名。第十七章的標題，本當譯作「沉溺於色情」或「與色情糾纏不清」；但這不能反映作者對激進女權者的誇張反色情姿態的嘲諷，也很難反映波斯納的凝練語言和黑色幽默（該短語在美國學界幾乎成了對激進女權的一個近乎經典意味的概括）。藉助李清照的句子，我將之譯為「剪不斷理還亂的色情」，不僅意思到了，也有某種黑色幽默。

這種努力，目的在於總體上的更好傳達，但不無可能，歪曲了作者，誤導了讀者；究竟效果如何，心中忐忑。如有錯，希望讀者和方家指正，待有機會重印或重版此書時，予以改正。

這種努力其實是更高的追求。嚴格按字面翻譯，表面看很負責，其實是對原作者和讀者不負責任；因為出了問題，或讀者看不懂，譯者很容易推卸責任。這和法律中的法條主義是一脈相承的。嚴格的法條主義，其實也有可能是（儘管不完全是）法官或執法者不負責任、推卸責任的表現，而不只是嚴格依法辦事。有追求的翻譯，就如同有責任心的法官，勢必有所斟酌、有所取捨、有所裁量。

因此，本節一開始說的，中國法學界的通行看法，認為翻譯只要懂外文、不需要學術的看法，是必須修改的。至少學術著作的翻譯是相當需要學識和創造力的，並非懂得英文、懂得專業就能翻譯了。僅僅認得漢字，仍可能讀不懂一本化學書。要讀懂並翻譯一本外國高水平學術著作，譯者至少必須能理解作者。如果學術差距太大，翻譯很難，翻譯好則不可能。

這話其實不該譯者說，有自吹自擂的嫌疑，特別是因如今波斯納的名聲。但有許多話是必須說的，而且必須行內人說。不能僅僅因避嫌，就不說了。那也可能是另一種沽名釣譽；起碼也是沒有以學術為業的勇氣。再說了，就算被人當做自吹自擂，在今天這個廣告擠破眼眶的世界中，恐怕也不是個人品問題吧。常人說得好：干哪行，你就得吆喝哪行！

2001年5月6日初稿，

9月29日修改於北大法學樓

編輯：Rosaliqiong