回歸課堂丨刑法知識體系第一課
刑法知識體系,是指刑法知識的全面性、整體性、系統性和體系化存在。就刑法學科而言,從建設完整的法學知識體系對話平台和溝通渠道這一立場出發,刑法知識體系(整體)應當包括刑法哲學、刑法政策學(刑法政治學)、刑法規範學以及由此三部分所形成的複雜巨系統刑法知識體系。刑法知識體系論的基礎範疇有刑法知識體系、刑法哲學、刑法政策學、刑法規範學四個。刑法知識體系的學術意義包括其對於刑法學科的知識論意義和方法論價值兩個方面。
刑法知識體系芻論
文丨魏東 四川大學法學院教授
本文原載於《法治研究》2017年第2期,系魏東老師在四川大學刑法學博士生講授「刑法知識體系課」的講稿提綱的整理稿。此番轉載至魏東老師個人博客,歡迎查閱:http://weidong1111.fyfz.cn/b/915955
緒言:刑法知識體系的含義
刑法知識體系,是指刑法知識的全面性、整體性、系統性和體系化存在。按照刑法學界的一般見解,刑法知識體系的主要內容有刑法哲學、刑法政策學/刑法政治學、刑法規範學三個部分及其體系化知識,其中每個部分都包含有作為本體論和認識論的刑法知識、作為方法論的刑法知識,其突出特點是強調中外刑法知識的全面性、整體性和體系化。周光權教授說「刑法學上的知識,不能是素材的累積,而必須形成前後連貫的體系」,其強調的正是刑法知識體系。因此,刑法知識的碎片化,或者刑法知識的漏洞百出或一知半解,或者只有中國刑法知識的體系化但是缺乏外國刑法知識的體系化,或者只有外國刑法知識的體系化但是缺乏中國刑法知識的體系化,均難以匹配刑法知識體系之實。
關於刑法知識體系問題,有幾位刑法學者必須首先提及和重點關注。陳興良教授較早出版了我國第一部部門法哲學專著《刑法哲學》(中國政法大學出版社1992年1月版)、《刑法哲學(上)》和《刑法哲學(下)》(中國政法大學出版社2009年9月版),其後主編了《刑法知識論研究》(清華大學出版社2009年3月版)、《刑法方法論研究》(清華大學出版社2006年10月版),再後來又有獨著《刑法的知識轉型(學術史)》和《刑法的知識轉型(方法論)》(中國人民大學出版社2012年11月版)。同時,還有高銘暄教授著《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》(法律出版社1981年7月版)、《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》(北京大學出版社2012年5月版和2015年版),趙秉志教授主編《當代刑法理論探索》(四卷本)(法律出版社2003年1月版)、趙秉志教授和魏昌東博士共同編著《刑法哲學專題整理》(中國人民公安大學出版社2007年5月版),張明楷教授獨著《刑法分則的解釋原理》(中國人民大學出版社2004年1月第一版、2011年5月第二版),梁根林教授主編《刑法方法論》(北京大學出版社2006年9月版),曾粵興教授獨著《刑法學方法的一般理論》(人民出版社2005年11月版),以及其他刑法學者在其論著中研討刑法知識體系問題。當然這裡的列舉應當說並不充分,主要是列舉了其中專門闡述了刑法知識體系和刑法方法論的一些學者及其論著,並沒有列舉專題闡述刑事政策學知識體系的學者及其論著。
即便如此,從已列舉的上述學者對刑法知識體系的論述中,我們仍然可以發現,就刑法學科而言,從建設完整的法學知識體系對話平台和溝通渠道這一立場出發,刑法知識體系(整體)應當包括刑法哲學、刑法政策學(刑法政治學)、刑法規範學以及由此三部分所形成的複雜巨系統刑法知識體系。
一、刑法哲學
刑法哲學,包括作為本體論和認識論的刑法哲學、作為方法論的刑法哲學。主要內容有:刑法元問題(哲學與神學視角);刑法元問題關涉的關係論問題(與哲學、宗教哲學、科學哲學、社會科學哲學、自然科學哲學、法律哲學、邏輯哲學、藝術哲學、歷史哲學、語言哲學、數學哲學、懲罰哲學、教育哲學等之間的關係,以及其他具體問題之間的關係);刑法元問題關涉的方法論問題。嚴存生教授指出,知識是對問題的正確回答,理論是系統化的知識。學習、理解和掌握這些刑法哲學問題,應當以法理學意義上的法哲學作為知識基礎,尤其是要較為全面地學習西方法哲學知識基礎,並且只有在我們對法哲學知識和刑法哲學知識形成了「系統化的知識」的條件下才可以達致刑法哲學知識體系。
(一)中國刑法哲學研究的基礎條件
一是古代刑法歷史文化方面的基礎條件。法史學界有學者指出,以「諸法合體、以刑為主」來概括中國古代法律體系的基本面貌並不準確,而應當認為,中國古代法律在基本意義上就是一部綜合性刑法典。同時,中國古代律學以註疏法律典籍的規範含義和合理性為主要內容的學問,以及中國古代刑法文化「一枝獨秀」式的特殊法律文化景象,都使得我國刑法學理論研究較之其他部門法學理論研究具有更為深厚的物質文化基礎;在部門法哲學方面也是如此,刑法哲學研究總體上也是領先於其他部門法哲學的。
二是近現代刑法理論研究方面的基礎條件。按照法學界的觀察總結,中國近代刑法哲學的開端始於民國時期,轉型於新中國刑法學的創立和發展時期,繁榮於20世紀90年代。
(1)就中國古代刑事律學而言,儘管其中是否存在刑法哲學、乃至是否存在刑法學理論研究存有爭議,但是,應當承認其中存在著關於刑法的本質、目的、品性等刑法哲學問題的思辨性論述。
(2)就中國近代刑法學而言,清末修律運動以及刑法學對律學的取代等,直接導致了中華法系的分崩離析和近代轉型,以沈家本為代表的法律人開始從法學方法論和刑法哲學的立場來展開刑法學理論研究,其中較為明顯地關注了刑法哲學問題;1911年辛亥革命開始,中國刑法學逐漸開啟了關注和深化刑法哲學的學術征途,民國時期有較多法學者出版了大量刑法學著作,如王寵惠、王覲、郭衛、趙琛、許鵬飛、陳文彬、蔡樞衡、孫雄等,在刑法學體例上基本形成了緒論、犯罪論、刑罰論的基本結構體系,在刑法學具體內容上系統設置和研討了現代刑法學的基本範疇。蔡樞衡在《刑法學》專著中,不僅明確提出了刑法學的基本範疇,還明確論證了刑法哲學研究的必要性,並從刑法哲學的立場研討了國家生活規範、犯罪和刑事處分三個基本範疇,提出了「刑法的屬性有哲學性、事實性和規範性三種」的刑法的一體三面哲學思想,為近現代中國刑法哲學的興起奠定了基礎。
(3)1949年新中國成立後直到1980年代末,中國刑法學者在學習和借鑒前蘇聯刑法學的基礎上拉開了新中國刑法哲學研究的序幕,從刑法哲學的高度上展開了馬克思主義刑法學理論研究。如:將馬克思主義階級鬥爭學說、主客觀相統一原理、質量關係原理、因果關係原理等運用於犯罪現象、犯罪原因、刑法基本原則等方面的刑法哲學研究,為後來中國刑法哲學的反思檢討和深化研究奠定了深厚基礎。
(二)當代中國刑法哲學的基本面貌
1990年代以來,中國刑法哲學研究開始受到了眾多刑法學者的特別關注,迅速獲得了蓬勃發展,現在已經取得了較為豐碩的成果。中國刑法哲學的發展和成就,典型代表是陳興良、張明楷、趙秉志,可以說是中國刑法學界的三朵奇葩,足以成為刑法哲學領先於其他部門法哲學的基本標誌陳興良教授:中國刑法哲學史上標誌性的學術事件,是陳興良教授在1992年出版其獨著《刑法哲學》。在該書中,陳興良教授指出:在我國刑法學領域,刑法哲學尚是一塊有待開墾的處女地。陳興良教授在本書中運用了中國傳統玄學中的太極八卦原理,注重了刑法哲學思辨和語言形式考量,是一本十分富有哲學啟發和形式美觀的學術專著。陳興良教授在本書中,在對罪刑辯證關係進行哲理探索的基礎上,構建了以犯罪本質二元論(犯罪的社會危害性與人身危險性之統一)、刑罰目的二元論(刑罰的報應與預防之統一)、罪刑關係二元論(罪刑之間的因果關係與功利關係之統一)為基本命題的刑法哲學體系,對刑法本體問題展開了哲學研討,獲得了廣泛學術影響,奠定了陳興良教授在刑法哲學領域的引領者地位。
在《刑法哲學》之後二十餘年的時間裡,陳興良教授始終關注和深化刑法哲學研究,不但出版了《刑法的人性基礎》和《刑法的價值構造》,從而完成了其刑法哲學研究的三部曲,而且在其他專著和論文中廣泛深入地研究和拓展刑法哲學研究領域,從而進一步鞏固了陳興良教授在刑法學、尤其是刑法哲學領域的元勛引領者地位。陳興良教授對於作為部門法哲學的刑法哲學的長時間深度關注和研究開拓,取得的豐碩成果,是刑法學界、乃至整個法學界的奇特現象。
張明楷教授:中國刑法學界的另一朵奇葩是張明楷教授,其對刑法哲學和刑法解釋學的完美結合和學術深度,也是無人所能企及的。張明楷教授的獨著《刑法學》(第1—5版)是整個刑法學界和刑法學人的必讀書,幾乎是人手一冊;其另一本獨著《刑法分則的解釋原理》(第1—2版)也是暢銷書,產生了十分深刻而廣泛的學術影響。張明楷教授所取得的成就實質上還是刑法哲學的成就,是刑法哲學、規範哲學、解釋哲學、哲學解釋學、語言哲學完美結合的成就。為此,有學者驚呼「張明楷現象、張明楷時代」,清華學子也親切地稱呼張明楷教授是「凱哥現象」,均可見其影響深廣。
趙秉志教授:中國刑法學界對刑法學理論研究視野最廣泛、特彆強調理論聯繫實際的學者是趙秉志教授,他對刑法哲學、刑法解釋學、刑法疑難問題的研究成果最為豐碩,這還不包括其國際刑法、區際刑法、刑事政策等領域的研究成果。特別值得提及的是,趙秉志教授撰寫的「中國刑法哲學研究述評」,是目前對中國刑法哲學研究沿革、研究現狀分析最全面、最深刻的學者。趙秉志教授對當代中國刑法哲學研究綜述提出了以下四個方面的意見:
(1)刑法哲學本體研究。包括:關於刑法哲學的內涵,有方法說、法理說(刑法法理學)、本原說、綜合說;還包括,刑法哲學基本範疇體系研究,形成了「雙層範疇體系說」(刑事責任是最上位概念,下位範疇包括犯罪、犯罪人、刑罰、量刑、行刑等),「三範疇體系說」(再細分為「價值-實體-關係範疇體系」與「犯罪-刑罰-罪刑關係範疇體系」)。
(2)以刑法為整體的刑法哲學研究。包括刑法價值研究,形成了「三價值說」(公正、謙抑、人道),「二價值說」(公正和功利),「雙層價值說」(國家是功利的,社會是公正的);還包括刑法機能研究(功能研究),提出了刑法機能觀(刑法觀)和刑法的正功能、負功能、零功能等概念,並提出了「二機能說」(人權保障和社會保護)、「三機能說」(規律機能、保障機能和保護機能)。
(3)犯罪論和刑事責任論基本問題的刑法哲學研究。包括:犯罪概念、犯罪觀、犯罪本質、犯罪功能、犯罪構成論、刑法因果關係、刑事責任功能和根據(一根據說與多重根據說)、人身危險性、主客觀相統一原則、罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑法適用人人平等原則等問題的哲學研究。
(4)刑罰論基本問題的刑法哲學研究。包括:刑罰權(刑罰權本質以及制刑權、求刑權、量刑權與行刑權等),刑罰價值(形成有自由、秩序和正義「三價值說」,與秩序與正義「二價值說」之爭),刑罰目的(形成有一元目的論與二元目的論之爭),刑罰正當性根據(形成有報應刑論、目的刑論與併合主義),刑罰功能與效益(形成有報應的功能、公平與正義的社會功能,威懾、剝奪和矯正的功能等),刑罰現代化等刑法哲學問題的研究。
當下中國刑法哲學研究應當說觸及了一些列「理論難題」。刑法哲學原理所研究和思考的問題本來就是刑法學中一些最原初、最深刻、最「富有哲理」的問題,比如:「刑法」作為一種「法」,這種法是一種什麼面相?「刑法學」作為一種「學問」,這種學問是一種什麼面相?刑法學理論體系作為一種理論系統,這種理論系統又是一種什麼面相?就這樣三個問題——刑法學理論研究面臨的三大理論難題,值得我們反覆咀嚼!
(1)刑法學應當是以「刑法」現象為研究對象,但是人類理性並不能真正清晰地認識「刑法」這個研究對象。因為,刑法是一種十分古老的社會現象,應當說它誕生於何時何地、消失於何時何地,我們已經無法進行真正科學的、實證的考察,我們所能做的工作只能是做一些說不清有多大把握的推測。刑法千差萬別,那麼它的應然狀態是什麼?為什麼同樣的行為同樣的現象,不同的人類群體卻有不同的認識和不同的態度,犯罪的規定不一樣,刑罰措施和制度規定也不一樣(如賭博、吸毒、成年人自願性行為、重婚等)?這些問題,在相當的程度上其實是無法實證的東西。
(2)刑法學作為一種「學問」,到底應當是一種什麼樣的學問,人類理性也無法準確地予以釐清。刑法學是一門「科學」,還是一門「哲學」、「人文學」?有人說刑法學是一門科學,但是我們生活中卻有許多刑法現象是無法用科學或者科學規律來解釋的:科學總是可以進行實證的現象(證成與證偽),而刑法學卻無法進行實證。雖然近代史上有實證學派以「實證」為特徵,但其實他們仍然無法進行真正的實證研究。哲學家說刑法學是一門哲學,神學家認為刑法應當是一門神學,很有點莫衷一是的味道。以致西方有學者甚至斷言:「在法律知識並不算是一種科學的地方的民族是幸福的。」可見,在刑法學是一門什麼性質的「學問」的問題上,總的來說仍然是一個疑問。
(3)刑法學的理論體系如何建立,理論界也是各有各的看法。有的學者主張將刑法學劃分為刑法哲學與刑法科學兩類,或者主張將刑法學劃分為理論刑法學、解釋刑法學(或注釋刑法學)兩類;有的學者主張將刑法學劃分為刑法哲學、規範刑法學和刑法社會學三類,或者將刑法學劃分為刑法哲學、刑法科學與刑法神學三種,或者將刑法學劃分為刑法哲學、刑法政策學、刑法規範學三類。此外,刑法學知識論體系還有其他很多種分類見解。那麼到底應該怎樣認識刑法學理論體系?對於這個問題,理論界應當說也是莫衷一是,遠沒有達成共識。因此,刑法學研究必須廣泛運用科學、哲學、神學、語言學、政治學、社會學、經濟學、民族學、人類文化學等多種學科知識,進行綜合性的全方位的理論研究,才可能比較合理地解決刑法學理論和實踐問題。當然,由於人類理性的極其有限性,我們不能企圖圓滿解決刑法學中的所有問題,而只能現實地對一些刑法學問題作出相對合理的研究和回答。基於這樣一種認識,我傾向於認為,刑法學理論體系在整體上劃分為以下三類:
一是刑法哲學,以研究人類對於刑法本體問題的「智慧」和「精神安慰」為中心(即在一定意義上包含了有的學者所稱的刑法神學的內容在內),以哲學思辨和概念法學研究為重點;
二是刑法政治學(刑法政策學與刑法社會學),以研究人類對於刑法本體問題的「善治」為中心(政治在本原意義上就是善治),以刑事政策學研究為重點;三是刑法規範學,以研究人類對於刑法本體問題的「規範」為中心,以刑法規範解釋研究為重點。
對以上這些刑法哲學原理中最原初問題的思考,能夠在很大程度上影響我們對刑法問題的觀點。這種影響可能表現在以下三個方面:
其一,對全人類刑法知識和現行刑法規定的理性評價。刑法不可能是一個純粹科學的問題,而是一個帶有濃厚人文氣息的問題。許多無被害人犯罪、經濟犯罪是否應當規定為犯罪,並非純粹的科學問題,而是人文問題;法定刑的設置,尤其是是否規定死刑、無期徒刑,不完全是科學問題,而是人文問題。同理,任何一部刑法都只具有相對合理性,並不具有絕對合理性。是否定罪、如何定罪,是否處罰、如何處罰,這些問題都沒有絕對確定的答案,更不存在唯一的答案。
其二,對自我刑法知識與刑法理性的謹慎評價。我們每個人所擁有的刑法知識和刑法理性並不全面、並不值得簡單自信,應該多聽取和多反思相反意見,很多時候,我們可能只考慮了一個方面,但是卻忽略了另外一個更為重要的方面,因此我們司法人員應當特別審慎;另一方面,我們對刑法的理解不能過於獃滯死板,那種認為刑法的所有規定就是鐵板一塊,絲毫不能變動、不能變通,本質上是十分危險的立場。但是,刑法的變動與變通應當偏向於哪個方向?這是一個十分重大的問題。按照現代刑事法治人權保障的核心理念,應當說只能偏向於無罪與罪輕的方向(前提是存有疑問),而不是相反方向。
其三,刑法司法既要防右,更要防左且重點需要防左。這裡借用了政治學術語,意思是:刑法司法始終應該是、每時每刻都應該是表現出一種莊嚴肅穆、令人恐懼的面孔,應時刻提防刑法成為泄憤報復或者政治鬥爭的工具,應堅持「刑法不得已性原則」、「刑法最後手段性原則」和「刑法謙抑原則」!儘管我們在刑事司法中要防止違背刑法和刑事政策而非法放縱犯罪行為,但是我們應當允許依法「放縱」犯罪的行為(實質上是對輕微犯罪作出「非犯罪化」處理如刑事和解制度、酌定不訴制度、罪疑不訴制度等),因而我們需要重點防範的問題仍然是濫施刑罰、法外用刑;儘管犯罪中有泄憤報復的情況,但是我們官方、我們檢察官和法官不能泄憤報復。所以,這裡所說的「更要防左」,就是指:要特別防止濫施刑罰、法外用刑,要特別防止報復性刑事司法!
(三)中國刑法哲學的學術貢獻和發展方向
我這裡主要闡述以下幾點:
其一,對刑法學理論與刑法實踐的貢獻。自陳興良教授1992年初出版《刑法哲學》之後,經過20餘年的發展,當今中國刑法哲學應當說取得了較為豐碩的研究成果,產生了巨大學術影響。
關於刑法哲學的基本範疇。陳興良教授指出,「刑法哲學作為一種理論,不像刑法教科書那樣有一個權威的獨一無二的體系,每一種刑法哲學都可以具有自己的體系,只有這樣,才能推動與深化刑法哲學的發展。」陳興良教授借鑒黑格爾的正題、反題、合題這樣一種三段式的範式模型以及我國《易經》八卦範式,提出了刑法哲學的15個基本範疇及其組成的範疇體系:刑法;犯罪,已然之罪、主觀惡性、客觀危害,未然之罪、再犯可能、初犯可能;刑罰,報應之刑、道義報應、法律報應,預防之刑,個別預防、一般預防。陳興良教授將這些刑法哲學範疇分為犯罪本體論的範疇、刑罰本體論的範疇、罪刑關係論的範疇。曲新久教授提出了刑法哲學的12個基本範疇及其組成的三組範疇體系:自由、秩序、正義、功利是刑法價值範疇,犯罪、犯罪人、刑事責任、刑罰是刑罰實體範疇,罪刑法定、罪刑相當、刑罰個別化、刑罰人道主義是刑罰關係範疇,認為「這些精神、範疇、原則又都可以統稱為基本範疇」。此外,西南政法大學李永升教授也提出了刑法哲學的基本範疇的學術見解。
刑法哲學對刑法學科的學術貢獻是十分巨大的,其不但為刑法學贏得了知識增量,而且有助於中國刑法學界全面審視和批判吸納德日刑法和英美刑法的科學合理成分,建設有中國特色社會主義刑法學理論,促進中國刑法學的迅速崛起和高速發展,在國際上達到和保持了先進水準。比如:刑法觀與解釋論、刑法基本原則、犯罪論體系、刑罰論原理等,中國刑法學界都是同時兼容了中國元素和西方元素的「雙軌-雙語體系」,這是一個好現象。
其二,對法學乃至整個人文社會科學的學術貢獻。刑法哲學不但為刑法學贏得了知識增量,而且促使刑法學者、乃至整體法學者和整個人文社會科學界都去反思「刑」、「法」、「生命」、「自由」、「財產」等精深問題,有助於推動整體刑法學、法學乃至人文社會科學的精深發展。
其中重大影響之一,就是由刑法哲學引發了較多的法理學批判反思和較為豐富的其他部門法哲學研究,目前有刑事程序法哲學(謝佑平)、刑事訴訟法哲學(陳浩銓)、民法哲學(徐國棟)等。
再有一個重大影響就是:促進死刑政策等國家刑事政策乃至公共政策的改進、國家司法體制乃至政治體制的改革、刑法學者乃至全體國民的人文精神與科學精神的養成。
其三,中國刑法哲學的未來發展方向。我國著名刑法學者趙秉志教授和陳興良教授對中國刑法哲學的未來發展方向有所描述。趙秉志教授認為,21世紀我國刑法哲學應著重解決四個方面的問題:一是促進刑法哲學與注釋刑法學的融合;二是促進刑法哲學研究進一步繁榮;三是促進刑法哲學教育的發展;四是正確處理刑法哲學的國際化和本土化之間的關係,發展中國的刑法哲學。陳興良教授則認為,在實定法意義上的刑法哲學研究的基礎上,自然法意義上的刑法哲學是將來需要深入研究的一個重大課題。
那麼,應該如何認識和判斷我國刑法哲學的未來發展方向呢?有學者認為,我國刑法哲學應向著兼容本體論、認識論的刑法語言學轉向的方向發展。理由是:西方哲學的發展經歷的三部曲,即從古代的本體論(研究什麼東西是存在的),發展到近代的認識論(研究怎麼認識存在的東西),再到現代語言論(研究在某種語言意義上認識存在)。這個三部曲是人類認識理性的一種真實寫照,反映了人類認識理性發展的內在規律,這就是最終應當從本體論走向認識論再走向語言論。現在我國刑法學者深入關注語言學的有陳興良、王政勛等人,應當說尚未引起足夠重視。法律語言學上,比較有分量和影響的論著有陳嘉映的《語言哲學》(北京大學出版社2003年版)、劉紅嬰的《法律語言學》(北京大學出版社2003年版)和宋北平的《法律語言》(中國政法大學出版社2012年版)等。但是筆者注意到,法理學對於西方法哲學的觀察結論其實可能並非可以簡單地歸納為本體論、認識論、現代語言論這樣的三部曲,尤其是解釋哲學的出現及其以後的法哲學發展方向並非如此三部曲,某種重視兼容本體論、認識論和方法論的法解釋哲學正在興起,值得刑法哲學認真對待。
二、刑法政策學
刑法政策學的主要知識內容有刑法的政治學研究(含國際政治)、刑法的社會學研究、刑法的經濟學研究、刑法的文化歷史學研究,包括作為本體論和認識論的刑法政策學、作為方法論的刑法政策學。
刑事政策原理具有十分重要的研究價值,刑事政策問題已經引起當今世界各國的廣泛關注。刑事政策學研究在西方國家開展得如火如荼之後,自21世紀初以來逐步成為中國刑事法學領域的一門顯學,眾多中國學者不約而同地關注或者投身於刑事政策學研究。筆者於2004年在四川大學首次開設了「刑事政策研究課程」,現在已經成為刑法專業法學研究生的必須課。但是筆者注意到:我國學術界針對刑事政策學的研究價值、研究對象與學科體系建構等重大基礎性理論問題,尚缺乏深入研究,更沒有取得一致見解。這種理論研究現狀嚴重地制約了刑事政策學的體系性發展,也妨害了刑事政策理論和實踐的科學現代化,從而凸顯出展開刑事政策學基礎理論問題研究的重要性和緊迫性,也極大地影響了我國刑法學研究。例如,當前我國學術界普遍認為,刑法和刑事訴訟法的目的任務「首先是懲罰犯罪、打擊犯罪,其次才是保護人民」,其實這種理解可能並不恰當:因為懲罰犯罪打擊犯罪本身可能並不需要刑法刑事訴訟法,周光權講最好的辦法可能是給每個警察發把槍,見誰犯罪就打擊誰更有利於懲罰和打擊犯罪;郝銀鍾教授講刑事法的目的任務是限制司法權和保護公民合法權益,等等,這些見解應當說,都與刑事政策原理及其當代發展趨勢的認識理解有關。所以,刑事政策原理對於刑法研究十分重要!
刑事政策學研究所具有的重大理論價值和實踐意義在於:從學科體系層面上看,刑事政策學研究具有重要的指導地位(靈魂論與精髓論);從我國犯罪防控實踐層面上看,刑事政策在我國一直佔據著核心的、統帥的地位(核心論與統帥論)。
總體上,我國長期以來在犯罪防控問題上超乎尋常地重視刑事政策的應用,尤其是在刑事立法和刑事司法活動中刑事政策都起著十分重要的作用,佔據著十分重要的地位,如嚴打政策、寬嚴相濟刑事政策等。這種實然狀況,與我國理論上對刑事政策研究十分薄弱的理論現狀很不協調,形成了巨大的反差,導致了現實生活實踐中大量破壞法治、侵犯人權事件的發生,嚴重破壞了基本的社會公正,從而在根本意義上不利於我國整個法治、社會和國家的進步發展。
因此,為了更加理性且有效地實踐犯罪防控和刑事法治,我國必要順應世界潮流,加強刑事政策理論研究。我們刑事審判法官應當關心國家刑事政策的發展變化,主動運用刑事政策學原理研究刑法問題。
刑事政策學的研究對象可以在基本層面上明確限定為同犯罪防控相關的所有社會公共政策,既包括刑法手段,也包括非刑法手段。可見,防控犯罪是刑事政策政策最明顯的個性價值追求。但是,刑事政策的防控犯罪價值追求必須限定在謀求「公正合理的人類福祉」的界限範圍內,因為,刑事政策是社會公共政策的有機組成部分。作為整體的社會公共政策,其共性目標價值可以定位於相對公正的人類福祉,即相對公正理性、人權保障和社會有序發展。從正當性、合理性和合法性根據而言,刑事政策的個性價值必須完全切合社會公共政策的共性價值,即刑事政策的個性價值必須受到社會公共政策的共性價值的限制和約束,在根本上不能突破社會公共政策的共性價值界限。直白地講就是:犯罪防控價值不能侵犯人權保障、不能妨害社會有序發展、不能破壞社會公正!從而犯罪防控不能無所顧忌,而應有所顧忌!
因為,我們大家都知道,犯罪防控與人權保障、社會發展、社會公正這樣四個價值目標之間經常性地存在衝突。其中最突出、最典型的衝突表現在犯罪防控與人權保障兩個價值目標之間:過分偏重犯罪防控價值,就可能嚴重侵犯人權保障價值;反之,過分偏重人權保障價值,必然回嚴重妨害犯罪防控價值!這樣,就涉及一個十分重大的價值權衡問題、價值取向問題,即刑事政策的價值理念。
價值理念與價值取向問題,在根本上就是指針對具有矛盾和衝突的多種價值目標,如何處理它們之間的關係和如何實現它們之間的整合與有機統一問題。我認為,隨著人類社會的進步和政治文明的發展,可以將現代刑事政策的基本價值取向(即價值理念)總體上簡要地概括為現代刑事政策的謙抑寬容價值理念,其具體內容為「三大一小」理念,即:最大限度地保障人權、最大限度地促進社會發展、最大限度地體現相對公正、最小限度地維持秩序(必要秩序)應當成為現代刑事政策的基本品格和基本理念。即:這種現代刑事政策理念應當強調「人權保障至上」,反對「犯罪防控至上」;強調「公正至上」,反對「效率至上」。這種現代刑事政策理念對於刑法研究具有重大影響。從刑事政策原理來看,刑事政策與刑事法律的關係可以從三個層面上進行概括:
一是在價值取向上,刑事政策與刑事法律是指導與被指導的關係;
二是在對策系統上,刑事政策與刑事法律是整合與被整合的關係;
三是在具體措施上,刑事政策與刑事法律是校正與被校正的關係。
例如:在現行罪刑法定原則所確認的刑事政策精神下,刑事政策與刑事法律二者之間在犯罪防控的具體措施上所具有的這種校正與被校正的關係具有相當的特殊性,這種特殊性可能表現為一種「單向校正」,即只能表現為一種情形:當現行刑事法律規定為犯罪的行為在實質上不符合特定刑事政策精神時(如不具有社會危害性或者不利於保障人權),就可以根據刑事政策精神對該行為不作犯罪追究;而不能相反。如果現行刑事法律沒有規定為犯罪的行為但是在實質上具有社會危害性,則對該行為不應當追究刑事責任,這既是罪刑法定原則所確認的特定刑事政策精神的基本要求,也是刑法安定性的基本要求。
關於刑事政策學的基本范疇。筆者提出了刑事政策學的10個基本範疇:刑事政策、犯罪防控(秩序)、人權保障(自由)、社會發展(效率)、相對公正(公正)、刑事政策客體、刑事政策主體、刑事政策行為、刑事政策環境、刑事政策現代化。我認為,「刑事政策學的範疇體系,除了必然包括作為其基本研究對象的『刑事政策』範疇與作為其學科建設歷史使命的『刑事政策現代化』兩項範疇之外,主要包括刑事政策學的價值範疇系統與刑事政策學的實體範疇系統兩個範疇系統,其中,刑事政策學的價值範疇系統具體包括犯罪防控、人權保障、社會發展、相對公正四項範疇,並且這四項價值範疇可以等值對應於法哲學原理中的秩序、自由、效率、公正(突出強調相對性)等語詞表達的四項價值範疇;刑事政策學的實體範疇系統具體包括刑事政策客體、刑事政策主體、刑事政策行為、刑事政策環境四項範疇。」當然,其他學者還提出了刑事政策學的基本範疇及其範疇體系的學術見解,值得關注。
三、刑法規範學
刑法規範學的主要知識內容有國內外刑法規範學知識(含中國與外國及比較)與國際刑法規範學知識、刑法規範的立法學知識與刑法規範的解釋學知識等,包括作為本體論和認識論的刑法規範學、作為方法論的刑法規範學。
關於刑法規範學的基本範疇。可能是由於我國學者都有一種有機融合刑法哲學與刑法規範學研究的思維定式,似乎沒有特別區分二者的不同並提出其獨具特色的基本範疇。但是,刑法規範學應該還有一些獨特的基本範疇,如,規範文本、刑法立法、刑法解釋,可能就應該成為刑法規範學的基本範疇。這個問題有待進一步思考和研究。
中國刑法學者、尤其是中國的青年刑法學者和刑法學研究生,在構建刑法規範學知識體系過程中必須特別注意的以下幾點內容:
其一,要將全體「刑法規範」納入研究視野,建立和培育「整體刑法學」或者「刑事一體化」的知識體系。
刑法規範學的主要知識內容有:國內外刑法規範學知識(含中國與外國及比較)、國際刑法規範學知識、程序刑法規範學知識(廣義的刑法規範,包括刑事訴訟法規範)。
其二,要經常閱讀、審查刑法規範(刑法規範條文),尤其是對於本國刑法規範條文必須比較熟悉,而不能模糊不清、似是而非。相反,如果不熟悉本國刑法規範條文,難以匹配刑法學專家、刑法學博士、刑法學教授等稱謂和榮譽。這方面,可能我們現在部分博士生、教師都應當引起高度重視。
其三,要儘力全面了解和熟悉國外刑法規範條文、國際刑法規範條文。通過這種了解和熟悉,我們往往會發現許多意想不到的收穫和啟示,十分有利於融會貫通地研究刑法原理。至少,我們不至於成為刑法界的外行與門外漢,不至於鬧笑話。以國際刑法規範條文為例,我們部分同學和老師可能根本就沒有想到去了解和熟悉,結果知之甚少、甚至鬧笑話,比如:當下國際刑法原則(上級命令不免責原則等)、國際刑事法院(運行規則)、國際犯罪、國際刑罰制度等,十分重要。記得我們有一位刑法碩士研究生寫了一篇題為《反酷刑問題研究》的碩士學位論文,其中運用國際刑法原理提出了對酷刑進行界定和規制的一些學術見解,應當說還是一些基礎知識性質的國際刑法理論問題,但是被個別老師無端指責和批評,其實恰恰是我們個別老師自己因為不懂國際刑法理論而鬧了笑話。
其四,要處理好面向立法完善的刑法學研究(刑法立法原理)與面向司法公正的刑法學研究(刑法解釋原理)之間的關係,不得顧此失彼,而要兼顧好立法正義與司法正義兩個側面。這方面,可能陳興良教授、趙秉志教授等處理得好一些,而張明楷教授可能處理得略顯極端一些,因為張明楷教授過度傾向於司法正義的刑法解釋適用研究(刑法實質解釋)反而可能部分導致了刑法司法不公(過度解釋),過度傾向於實然的法律解釋研究反而限制了法律完善研究,我們很難看得見張明楷教授提出應然的刑法完善研究方面的學術成果,應當說是一種遺憾。不過這種現象現在已有所改觀,張明楷教授在2016年成功獲得了一項有關刑法立法完善方面的國家級重大研究項目,我們有理由期待作為刑法學大家的張明楷教授在刑法學研究轉型上實現「完美轉身」並取得巨大成就。
四、複雜巨系統刑法知識體系
複雜巨系統刑法知識體系,實質就是指刑法知識的體系化,亦即中外刑法知識的全面性、整體性、系統性和體系化存在。主要內容是由三個簡單巨系統刑法知識體系所形成的複雜巨系統刑法知識體系:中國刑法哲學知識的體系化、外國刑法哲學知識的體系化以及二者整合後所形成的簡單巨系統刑法哲學知識體系,中國刑法政策學知識的體系化、外國刑法政策學知識的體系化以及二者整合後所形成的簡單巨系統刑法政策學知識體系,中國刑法規範學知識的體系化、外國刑法規範學知識的體系化以及二者整合後所形成的簡單巨系統刑法規範學知識體系,以及刑法哲學知識、刑法政策學知識和刑法規範學知識三者整合後所形成的複雜巨系統刑法知識體系。
這裡,關於刑法知識的體系化問題,我借用了系統論的「系統認識論型的等級體系」理論和系統分類理論。系統論認為:系統首先可以分為簡單系統與巨系統兩大類,簡單系統可細分為小系統與大系統,巨系統可細分為簡單巨系統與複雜巨系統,複雜巨系統還可再細分為一般複雜巨系統與特殊複雜巨系統;「巨系統概念是一個新的認識工具,代表一種新的研究方法」,因為「小系統和大系統只有平凡行為,巨系統可能表現出許多非平凡行為。描述這類系統需要新的概念框架,建立巨系統理論」,「描述大腦、人體、社會、地理環境以至整個宇宙,都需要用巨系統概念」,「一切巨系統都是自組織系統,其行為都是自組織運動」,而「實際複雜巨系統都是開放的,因而開放的複雜巨系統的存在相當普遍」,「這些系統都可以從不同角度劃分子系統。原則上講,與母系統同維的子系統也是開放的複雜巨系統。例如,在社會系統中,經濟、政治、文化乃至軍事對陣等子系統均為開放的複雜巨系統」。刑法知識體系作為一個複雜巨系統,其自組織系統和自組織運動特點就決定了刑法學研究活動可以在該複雜巨系統內有效展開;而作為其下一層級的子系統(簡單複雜巨系統),例如刑法哲學知識體系(以及刑法政策學知識體系或者刑法規範學知識體系)之內,當然也可以在該子系統內有效展開刑法哲學研究活動(以及刑法政策學研究活動或者刑法規範學研究活動)。
範疇體系的科學設立是學科體系研究的基本前提,而範疇遴選、尤其是基礎範疇和基本範疇的遴選又是範疇體系設立的基礎。大體上可以說,刑法知識體系論的基礎範疇有刑法知識體系、刑法哲學、刑法政策學、刑法規範學四個。至於刑法知識體系的基本範疇,可以分別就刑法哲學、刑法政策學、刑法規範學進行遴選和體系化。這些基本範疇已經如前所述,此處不再贅述。
五、刑法知識體系的學術意義
刑法知識體系的學術意義應當說比較豐富,其主要內容可以概括為以下兩個方面:
其一,刑法知識體系對於刑法學科的知識論意義。它幫助我們了解、掌握該學科研究的基本狀況和知識體系,比如,刑法學科(以及民法學科和憲法學科等)目前的研究狀況、作為本體論和認識論的刑法學科知識體系、作為方法論的刑法學科知識體系。在此基礎上,就研究者個體和整體而言,我們才可能搭建起刑法學研究的學術平台和「專業槽」(陳興良語),才能進行真正意義上的刑法學術研究。否則,如果刑法知識不全或者漏洞太多,刑法知識運用條件不達標或者刑法方法論(刑法知識體系中的方法論知識內容)運用能力不足,我們就根本無法進行真正的刑法學術研究。
陳興良教授在刑法學研究中較早關注刑法哲學和刑法知識體系問題,對於刑法學科建設作出了突出的卓越貢獻。陳興良教授指出:刑法學必須要進行形而上的哲學之思,建立起獨具特色的學科專業槽;認為「法學不僅要分享哲學、經濟學、社會學、倫理學等其他人文社會科學的研究成果,而且也應當讓這些人文社會科學分享法學研究成果,使之從法學知識中獲得某種思想上的靈感與方法上的啟迪。只有這樣,法學才能說對人文社會科學作出了某種貢獻,法學知識才能真正融入人文社會科學的知識體系。」[陳興良教授還強調指出:「法學作為一種知識形態,首先應當明確其自身的層次,這就是法哲學、法理學與法社會學。各個部門法學,例如刑法學,又可以分為刑法哲學、規範刑法學和刑法社會學。因此,在一般意義上確立法哲學、法理學和法社會學,對於所謂部門法學的理論層次劃分具有指導意義。」並且「它的解決能夠在一定程度上指明法學研究的進路」。
陳興良教授贊同區分法學方法與法律方法的學術立場,並宣揚刑法教義學方法論。所謂法學方法,是指法學研究方法,其關注的核心是何謂正確之法這一法哲學的第一個基本命題,有關法學方法的學說即是法學方法論;而法律方法,是指應用法律的方法,其中狹義的法律方法即為法律解釋,廣義的法律方法的內容則包括法律推理方法等內容。針對陳金釗教授歸納的法律方法包括法律發現、法律推理、法律解釋、漏洞補充、法律論證、價值衡量等各種方法,陳興良教授則敏感地意識到刑法方法的特殊性,他指出:「由於各個部門法的性質有所不同,在通行的法律方法的採用上也會有所不同。例如,在罪刑法定原則制約下的刑法,像法律漏洞補充這樣的法律方法一般是不能採用的。即使是廣泛適用的法律解釋方法,也要求嚴格解釋,禁止類推解釋等,對此必須予以充分關注。」這是一種真知灼見,其得益於刑法知識論體系性觀察和思考,我本人是十分贊同的。
通過以上分析,陳興良教授實際上就是強調了我們法律學者必須建設完整的法學知識體系對話平台和溝通渠道。陳興良教授指出:
「梁治平提出了一個如何打破法學家與其他人文社會科學家之間的隔膜,實際上也就是法學知識與其他人文社會科學知識相融合的問題。我想,首先需要打破的是法學知識形態內部的隔膜。例如,法哲學、法理學與以規範研究為主的部分法學之間的隔膜,加強從事各層次的法學研究的學者之間的思想溝通,加深他們之間的相互理解。對於從事法哲學、法理學研究的學者,應當看到規範法學對於法治建設的直接作用。可以說,從事司法實務的法官、檢察官、律師基於其業務需要,主要接受的是規範法學的研究成果,鮮有直接閱讀法哲學、法理學著作的,因此,法哲學、法理學思想只有通過規範法學間接地影響司法實踐。而從事規範法學研究的學者應當知道,規範法學由於其專業性,實際上難以為其他人文社會科學家所接受,他們主要是通過法哲學、法理學的研究成果而了解法學研究的現狀。因此,法哲學、法理學研究乃是法學知識的前沿與門面,它對於提升法學在人文社會科學中的地位具有重要意義。當然,法學知識雖然分為各種形態與各個層次,但仍然是一個整體。」
陳興良教授這裡所強調的打破「法學知識形態內部的隔膜」,儘管主要是指刑法學者要全面掌握刑法知識體系,並在此基礎上要打破刑法知識體系與法理學以及其他部門法學之間的隔膜;但實際上其暗含某種十分重要的邏輯前提,即刑法學者自身必須具備刑法知識體系,「例如刑法學,又可以分為刑法哲學、規範刑法學和刑法社會學」,這些刑法知識「一個都不能少」、一個知識漏洞都不能有,並且這些刑法知識還必須形成一個完整體系而能打破「法學知識形態內部的隔膜」。否則,刑法學者在知識論上是難於匹配其稱呼的,是根本無法展開刑法學術創新研究的。
例如,刑法二元化立法模式(指我國現行刑法規定的犯罪行為與其他一般違法行為的違法性二元化規範判斷模式)與刑法一元化立法模式(指德日刑法立法的違法性一元化規範判斷模式),就是「刑法立法」這一基本範疇應當關注的刑法知識,這個知識(基本範疇)如果研究者不了解、不掌握,就可能成為一個刑法知識漏洞,從而,研究者就無法展開刑法規範學(如刑法立法規範完善問題)的創新研究。再如,與「刑法立法」相關,刑法觀和刑事政策也是刑法知識體系中的一個重要內容,那麼,如果不了解「民權主義刑法觀」與「國權主義刑法觀」、「大刑法觀」與「小刑法觀」、「刑事政策價值範疇體系」與「刑法立法原則」、「預備行為實行行為化」、「幫助行為實行行為化」與「可罰性理論」以及「短縮的二行為犯」、「刑罰根據」與「併合論」等刑法知識,就根本無法科學合理地闡釋某個具體罪名設置與具體刑罰措施的爭議問題,也無法科學合理地闡釋具體刑法規範的刑法解釋爭議問題,提出的論證理由就可能給人感覺沒有法理、沒有邏輯、沒有說服力,就更談不上學術創新。再如犯罪構成論、共同犯罪論等問題的研究,就必須全面熟悉掌握中外刑法學的相關理論知識整體,如中國犯罪構成論主客觀要件體系、大陸法系國家犯罪論違法有責的階層體系以及其內部邏輯結構原理,中國共同犯罪理論與大陸法系國家共犯論各自的理論知識元素及其邏輯體系,這些基礎知識是開展犯罪構成理論與共同犯罪論學術創新研究的基本前提。一句話,沒有形成刑法知識體系(而存在太多刑法知識漏洞),就不可能真正準確理解刑法規定、闡釋刑法理性,更不可能有能力進行刑法研究和學術創新。
其二,刑法知識體系對於刑法學科的方法論價值。廣義的刑法知識體系包括了作為本體論和認識論的刑法學科知識體系、作為方法論的刑法學科知識體系,如前所述這些都是刑法學者的知識基礎和方法論前提。而在強調法學知識「方法論覺醒」的時代,尤其更有必要特別突出刑法知識體系的方法論價值。刑法學科的理論研究,必須切實掌握體系化的刑法知識基礎與方法論基礎,方有條件進行真正的刑法學術研究,但這可能是被部分刑法學者、尤其是初學者(如碩士生和博士生)在較長時間所忽視了的問題。周光權教授指出,「當前的中國刑法學研究,大量存在就事論事、堆積判斷素材,沒有進行體系化思考的現象。」應當說這個問題確實十分重要,搞不好就無法在刑法學術研究中獲得成功。因此,刑法學知識體系問題的考察也有助於刑法學科自身的方法論完善。同時,刑法學科方法論完善,本身又有助於刑法知識體系的完善、尤其是刑法創新品格的提升,有助於啟發其他學科反思、完善其方法論,這就是刑法知識體系的方法論價值及其對於其他學科的借鑒啟發意義。當然,反過來也一樣,其他部門法知識體系的完善也具有對於刑法學科的知識論價值和方法論價值,刑法知識體系的方法論價值與其他部門法知識體系的方法論價值是相互借鑒啟發的關係。
總體上,目前我國刑法學界關於刑法知識體系問題的思考和研究還是比較深刻而豐富的,直接影響甚至決定了我國刑法哲學、刑法政策學、刑法規範學(立法完善與司法解釋適用)等諸方面獲得全面知識增量,並為我國刑法立法和司法實踐提供了值得充分肯定的正能量,基本實現了刑法學科建設的理論自覺,是我國刑法學科成為了一門較為成熟的部門法學的顯著標志。在相當意義上可以說,我國刑法學科建設所取得的輝煌成就是其他部分部門法學學科所無法比擬的!
注釋:鑒於微信篇幅局限,注釋略。
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