論共同犯罪的轉化犯
（一）共同犯罪轉化犯的主體條件
根據轉化犯的一般原理，轉化犯的行為人必須實施了前後相繼、密切聯繫的兩個犯罪行為：基本犯罪行為和轉化犯罪行為。因此，就共同犯罪轉化犯的主體條件而言，行為人之間必須就基本犯罪成立共犯關係⑴。對於共犯關係的認定，西方國家主要有兩種學說，即犯罪共同說和行為共同說，這兩種學說所認定的共犯的成立範圍存在很大的差異⑵。由於犯罪共同說和行為共同說所固有的缺陷⑶，因而本文贊同新的行為共同說。根據新的行為共同說，共同犯罪是違法形態，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是實施特定犯罪；司法人員在處理共同犯罪時，應當首先從違法層面判斷是否成立共同犯罪，然後從責任層面「個別地」判斷各參與人是否有責任以及具有何種責任。 [1] 與共同犯罪轉化犯主體條件相關的問題是轉化犯是否身份犯的問題。如日本《刑法》第238條規定的事後強盜罪屬於典型的轉化犯，但對於事後強盜罪是否身份犯，日本刑法理論和判例存在激烈的爭論，有的認為是真正身份犯，有的認為是不真正身份犯，還有的認為不是身份犯， [2]而中國刑法理論對該問題則很少有人研究。認定轉化犯是否身份犯，關鍵在於如何理解刑法中的身份。刑法理論和司法實踐對刑法中身份涵義有兩種理解，一種是廣義的理解，認為身份不僅指行為主體所具有的資格，而且包括其他特定關係。如日本最高裁判所的判例認為：「身份不僅僅局限於男女性別及本國人外國人間的差別以及親屬關係、公務員資格等，而且是與一定犯罪行為有關的犯罪人在人的關係上的某種特殊地位和狀態。」 [2]另一種是狹義的理解，認為身份僅指行為人所具有的主體資格，因為身份犯是以一定義務的存在為前提的犯罪，因此要求這種身份具有持續性。 [2]筆者認為，廣義說的觀點是合理的，理由在於：第一，研究刑法中的身份的價值在於明確身份對於行為人刑事責任的影響，而從世界各國的刑事立法情況來看，與行為人人身有關的、影響其刑事責任有無和大小的不僅僅是行為人的主體資格，還包括行為人在人的關係上的其他特定地位和狀態，如侵占罪中的持有關係、遺棄罪中的扶養關係等。將刑法中的身份局限於行為人的主體資格而將與行為人人身有關且影響定罪量刑的其他個人要素排除在外，不僅是對刑事立法關於身份犯規定的誤讀，而且會引起司法實踐對行為人定罪量刑的混亂，損害刑法的公正性和安定性。第二，「身份」一詞的本來涵義是指人自身所處的地位，而不僅僅指人的主體資格，因而在刑事立法上，身份與特定個人關係具有相同或者相近的涵義，並經常被混同使用。如日本《刑法》第65條使用的是「身份」；韓國《刑法》第33條使用的是「身份關係」；德國《刑法》第28條使用的是「特定個人要素」；義大利《刑法》第117條使用的是「人身條件或身份」；瑞士《刑法》第26條使用的是「特殊身份關係、資格及情狀」。從上述各國的刑法規定可以看出，雖然各國刑事立法的關於身份的稱謂不同，但內容幾乎沒有差別，表述的都是行為人的特定人身狀況對於定罪量刑的影響，因而其涵義是一致的。正如我國台灣地區學者梁恆昌先生所指出的：「身份實乃特定關係之一種，不過身份為一慣用之名詞，特予提出，使易辨別，在習慣上有不便稱為身份之場合，則必稱特定關係，故二者並無實質之不同。」 [3]基於上述對身份涵義的理解，本文認為，轉化犯屬於身份犯。 在確認了轉化犯的身份犯的屬性之後，接下來的問題就是確定轉化犯是真正身份犯還是不真正身份犯，對此，日本刑法理論和判例存在激烈的爭論。大谷實教授認為：「本罪（事後強盜罪）是加重的暴行、脅迫罪的不真正身份犯。沒有該種身份的人，出於實施本罪的目的，和盜竊犯人一起實施了暴行、脅迫的話，按照刑法第65條第2款的規定，構成暴行罪或脅迫罪。另外，共同傷害被害人的場合，盜竊犯人成立搶劫傷人罪，不具有盜竊犯人身份的共犯僅按傷害罪進行處罰。」 [4]而大阪高等法院1987年7月17日的判決則認為，事後強盜罪是真正身份犯，因此，對沒有身份的人不適用以不真正身份犯為對象的《刑法》第65條第2項。 [5]本文認為，真正身份犯與不真正身份犯的本質區別在於身份影響的是定罪還是量刑，而判斷是真正身份犯還是不真正身份犯的關鍵在於無身份之人能否構成該罪的單獨正犯。由於轉化犯的成立要求行為人實施前後相繼、密切聯繫的基本犯罪行為和轉化犯罪行為，沒有實施基本犯罪行為的人不可能構轉化犯的單獨正犯，而只能構成共同正犯或者幫助犯、教唆犯，因而轉化犯應當屬於真正身份犯。（二）共同犯罪轉化犯的主觀條件
關於轉化犯是否要求故意內容的轉化，學界有不同的觀點。肯定說認為，構成轉化犯除了要具備客觀轉化條件外，還應當具備主觀轉化條件，即由基礎犯罪的故意轉化為轉化犯罪的故意； [6]否定說認為，轉化犯的轉化條件中不應當包括犯罪故意的轉化。 [7]本文贊同肯定說。因此，構成共同犯罪的轉化犯，行為人在主觀上不但要有基本犯罪的意思聯絡，而且要有轉化犯罪的意思聯絡。在共同犯罪人在事前就對轉化犯罪進行了犯意溝通的情況下，即使其中有人沒有實施轉化行為或者不在現場，行為人之間仍就轉化犯罪成立共犯關係。例如，甲乙丙三人某日打算去盜竊，事先商量好說帶刀在身上，一旦被人發現，便用刀相威脅。商量完畢，三人晚上便去盜竊。甲去了居民樓一戶人家，乙丙去了隔壁另一戶人家，結果甲在行竊時被發現，以刀相威脅後逃跑，乙丙未被發現，得手後逃竄。由於甲乙丙三人事前就轉化犯罪進行了商量和溝通，存在著實施轉化犯罪的共同故意，因而雖然甲實施轉化行為時乙丙不在現場，但根據共同犯罪「部分行為全部責任」的歸責原則，對甲乙丙三人都應當以轉化型搶劫罪定罪處罰。在共同犯罪人在事前明確表示不實施基本犯罪以外的其他犯罪的情況下，如果部分行為人實施了其他犯罪，而其他人不知情的，實施轉化犯罪的行為人構成轉化犯罪，其他人構成基本犯罪。例如，A、B、C三人共謀對甲、乙、丙三家實施入戶盜竊，事先約定不帶兇器，也不實施其他暴力行為，盜竊完畢即逃走。A、B盜竊完畢順脫身，C在盜竊過程中被事主發現並追趕，為了逃跑將被害人打成重傷。根據新的行為共同說，A、B、C在違法性層面構成共同犯罪；在責任層面，A、B僅有盜竊的故意，而C具有轉化型搶劫的故意，且A、B對C的行為既不知情，也無預謀，因而A、B、構成盜竊罪，C單獨構成轉化型搶劫罪。 （三）共同犯罪轉化犯的客觀條件 1．實施了基本犯罪行為。構成共同犯罪的轉化犯，行為人在客觀上必須實施了基本犯罪行為，這也是共同犯罪轉化犯的前提條件。關於共同犯罪轉化犯的基本犯罪行為，主要有以下三個問題值得研究：第一，基本犯罪行為是否必須達到犯罪的標準？對此理論上有不同的觀點。有人認為，轉化犯的基礎犯罪行為必須達到犯罪的程度； [8]有人指出，轉化犯的基礎行為本身有時是犯罪行為，有時並非犯罪行為而僅屬於違法行為。 [9]而司法解釋基本傾向於後一種觀點。例如，關於轉化型搶劫罪，司法解釋的態度是：盜竊、詐騙、搶奪行為雖未達到數額較大，但使用暴力、威脅情節嚴重的，以搶劫罪論處；如果使用暴力威脅情節不嚴重，危害不大的，不以犯罪論處⑷。根據轉化犯的基本原理，結合我國刑法的現行規定，本文認為，對於共同犯罪轉化犯中的「基本犯罪行為」不宜作狹義的理解，即共同犯罪轉化犯中的「基本犯罪行為」不要求必須是完全符合犯罪成立條件的行為，只要求行為人的行為具備構成要件符合性與違法性即可。只要行為人實施了基本犯罪的實行行為，即使行為人沒有完成犯罪或者行為人沒有達到刑事責任年齡，只要其前後行為結合符合轉化犯罪的構成要件的，就構成相應犯罪的轉化犯。需要注意的是我國《刑法》第289條的規定，根據現行《刑法》第289條的規定，聚眾「打砸搶」，致人傷殘、死亡的，依照故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰；毀壞或者搶走公私財物的，對首要分子，依照搶劫罪定罪處罰。有學者認為，《刑法》第289條的規定不屬於轉化犯，在基本「打砸搶」行為不構成犯罪時，由於缺乏轉化犯成立的前提條件而不構成轉化犯；在基本「打砸搶」行為本身構成犯罪時，由於行為者的行為沒有附加一定的條件而不構成轉化犯。在後一種情況下，行為者是一行為觸犯數罪名的想像競合犯。 [10]本文認為，不論基本「打砸搶」行為本身是否構成犯罪，只要行為造成他人傷殘、死亡以及毀壞或者搶走公私財物的，都屬於轉化犯。一方面，轉化犯的基本行為一般要求是犯罪行為，但也可以是違法但沒有達到犯罪程度的行為。另一方面，聚眾「打砸搶」行為有其確定的內涵和外延，具備與構成要件行為同等程度的定型性。 [11]因此，將《刑法》第289條的規定理解為轉化犯並不違反轉化犯的基本原理和罪刑法定原則。 第二，基本犯罪行為是否必須是犯罪的實行行為？換言之，僅實施基本犯罪行為的幫助行為的能否成立共同犯罪的轉化犯？例如，甲與乙共謀盜竊，甲入室行竊，乙在外望風，甲得手後在與乙逃跑過程中為了逃避被害人的抓捕，與乙共同對被害人實施暴力，乙是否也構成轉化型搶劫罪？答案是肯定的。乙雖然只實施了盜竊罪的幫助行為，但仍然屬於「犯盜竊罪」， [1]並非只有基本犯罪的正犯才能構成轉化犯，基本犯罪的共犯也可以構成轉化犯，因而上例中甲與乙構成轉化型搶劫罪的共同犯罪。但如果甲與乙中的一人實施了暴力、威脅行為，另一人不知情的，則沒有實施暴力行為的行為人成立盜竊罪，實施暴力威脅行為的人單獨成立轉化型搶劫罪。第三，基本犯罪行為是否必須是故意犯罪？換言之，基本犯罪行為是過失犯罪的能否構成轉化犯？我國有學者提出了「過失犯罪向故意犯罪轉化」的概念，認為「過失犯罪向故意犯罪的轉化」是指行為人在實施過失犯罪之後，又產生故意犯罪心理，放任和追求新的危害結果發生的犯罪。 [12]例如，最高人民法院在2000年11月發布的《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：「行為人在交通肇事後為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場後隱藏或遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第232條、第234條第二款的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。 [13]有學者認為，這是唯一的一例由過失犯罪向故意犯罪轉化的犯罪形態，這種轉化犯形態是特例。 [14]80本文認為，最高人民法院司法解釋規定的情形不屬於轉化犯，理由如下：（1）在交通肇事罪完成後為逃避法律追究而將被害人帶離現場隱藏或遺棄的，行為人在主觀方面不是犯罪意轉化，而是另起犯意。只有在犯罪實施過程中才存在犯意轉化問題，在犯罪完成後實施其他犯罪的，只能是另起犯意，另起犯意不可能構成轉化犯，只能構成數罪。（2）交通肇事罪與故意殺人罪或者故意傷害罪之間在罪質上不存在重合性和延展性，缺乏轉化犯罪的客觀基礎。（3）最高人民法院的司法解釋屬於注意規定而非法律擬制，即使沒有相關酌司法解釋，根據犯罪構成的基本原理，司法機關也應當對行為人以不作為的故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。（4）轉化犯的基本特徵之一是法定性，這裡的「法」應當是國家立法機關制定的刑法法規而不應當包括司法解釋，最高司法機關在司法解釋中規定轉化犯有司法權侵入立法權之嫌，有違罪刑法定的基本原則。綜上所述本文認為，共同犯罪轉化犯的基本犯罪必須是故意犯罪，過失犯罪不能構成轉化犯。
2．實施了轉化犯罪行為。構成共同犯罪的轉化犯，行為人不但要實施基本犯罪行為，而且要實施轉化犯罪行為，但在行為人之間對轉化犯罪行為進行了共謀的情況下，即使只有部分行為人實施了轉化犯罪行為，所有共犯人都構成共同犯罪的轉化犯。但如果行為人之間沒有對轉化犯罪進行共謀，在實施基本犯罪過程中，部分行為人實施了轉化犯罪行為，其他行為人雖在現場但沒有制止的，沒有實施轉化行為的行為是否也構成轉化犯？例如，A、B相約夜間盜竊自行車。某日夜晚，A、B來到C家門口行竊。C聽到自家門口有東西倒地的聲音，意識到可能有小偷。C穿衣後開門出來查看究竟。C發現有兩個人影推著自行車已經走出離其家門約10米，且自家門前的自行車少了兩輛（單價600餘元）。於是C拿上西瓜刀趕上那兩個人，並抓住A推的自行車後架，大喝道：「把車放下！」A不吭聲，試圖繼續推自行車。此時B發現同夥的車被拉住，就拿出自行車鏈條鎖抽打C，C情急之下，用西瓜刀連捅A腋下數刀，致A失血過多死亡。 [15]本案中B構成轉化型搶劫罪沒有疑問，問題是A是否構成轉化型搶劫罪的共犯？由於A、B兩人在事前沒有對轉化犯罪進行共謀，在B實施轉化犯罪過程中A既沒有實施轉化犯罪的實行行為，也沒有以其他方式對B進行幫助，因而要認定A也構成轉化型搶劫罪，必須確定A有義務阻止B實施轉化犯罪行為，那麼A是否有義務阻止B實施轉化犯罪行為呢？本文認為，雖然A、B共同實施了基本犯罪行為，B對C實施暴力是為了A的利益（同時也是為了其自身的利益），但A並沒有阻止B實施暴力行為的義務，理由是：（1）A、B共同實施盜竊犯罪行為，有義務承擔因盜竊行為而引起的刑事責任，但A沒有義務制止B實施其他犯罪行為；（2）A、B都是具有刑事責任能力的獨立個體，相互間沒有法律上和職業上的監督管理關係，因而沒有為對方的行為承擔責任的義務；（3）A、B也不存在民事上的監護與被監護的關係，因而A也沒有義務阻止B的犯罪行為。既然A沒有義務阻止B的轉化犯罪行為，那麼A與B就不能構成轉化搶劫罪的共同犯罪，A與B在盜竊罪的範圍內構成共同犯罪，由於B單獨實施了暴力行為，因而B構成轉化型搶劫罪，而A僅構成盜竊罪⑸。 二、共同犯罪轉化犯的責任範圍 共同犯罪轉化犯的責任範圍是研究共同犯罪轉化犯要解決的核心問題，其目的是明確共同犯罪人是否對轉化犯罪承擔刑事責任。共同犯罪轉化犯的責任範圍與共同犯罪轉化犯的類型化分密切相關，由於我國刑事立法關於共同犯罪轉化犯規定的複雜性，目前國內學者對共同犯罪轉化犯的類型界分並未形成一致或者相近的觀點⑹。本文認為，從研究共同犯罪轉化犯責任範圍的角度，根據共同犯罪的形式特徵對共同犯罪轉化犯的類型進行界分是合理的。因為從我國目前的刑法規定和刑法理論看，共同犯罪的形式是影響共同犯罪人責任範圍的最直接的因素。由於一般共同犯罪的轉化犯問題可以直接適用共同犯罪轉化犯的基本原理解決，因而在此我們只討論聚眾共同犯罪的轉化犯和集團犯罪的轉化犯的責任範圍問題。 （一）聚眾共同犯罪轉化犯的責任範圍我國刑法關於聚眾共同犯罪轉化犯的典型立法例是《刑法》第292條關於聚眾鬥毆罪的規定，因而本文在此以聚眾鬥毆罪為例探討聚眾共同犯罪轉化犯的責任範圍。本文認為，從責任範圍劃分的角度，可以將聚眾鬥毆罪分為普通聚眾鬥毆罪和持械聚眾鬥毆罪。普通聚眾鬥毆罪的特點是雙方不帶兇器，徒手相搏。普通聚眾鬥毆罪轉化犯責任範圍的確定可以分為以下幾種情形：1．首要分子與積极參加者事先約定「死傷不論」，如果鬥毆過程中出現致人傷亡的情況，則首要分子與積极參加共同構成聚眾鬥毆罪的轉化犯。聚眾鬥毆的行為人之間約定「死傷不論」，就意味著行為人之間具有轉化犯罪的共同故意，在鬥毆過程中不論是誰的行為造成了傷亡結果，根據共同犯罪「部分實行、全部責任」的歸責原則，參與聚眾鬥毆的首要分子和積极參加都要對共同犯罪的結果承擔刑事責任，共同構成聚眾鬥毆罪的轉化犯。2．首要分子與積极參加者事先約定不要致人傷亡，在鬥毆過程中出現致人傷亡的情況，如果能明確查出傷亡結果是由誰造成的，則行為人構成聚眾鬥毆罪的轉化犯，其他人構成聚眾鬥毆罪。如果不能查明結果是由誰造成的，對首要分子和積极參加者都按聚眾鬥毆罪定罪處罰，但量刑時要從重處罰。在聚眾鬥毆的行為人之間相互約定不要致人傷亡的情況下，行為人之間具有基本犯罪的共同故意而沒有轉化犯罪的共同故意，除致人傷亡行為的具體實施者外，其他共犯也沒有實施轉化犯罪的行為，在不能查明致人傷亡行為的實施者的情況下，如果追究首要分子和積极參加者轉化犯罪的刑事責任，則明顯違背了罪責自負的刑法原則。但如果沒有人對傷亡結果承擔責任，對被害人來說就是不公平的，這是一個兩難的選擇，是刑法的法益保護機能與人權保障機能衝突的表現，因而必須在法益保護機能與人權保障機能之間進行調和。但刑法的法益保護機能與人權保障機能之間的調和沒有明確的標準，只能根據適用刑法時的客觀背景與具體情況，在充分權衡利弊的基礎上，使得兩個機能得到充分發揮。 [1]本文認為，在上述情況下，應當貫徹人權保障機能優先、兼顧法益保護機能的原則，不追究首要分子和積极參加者轉化犯罪的刑事責任，以保障犯罪人的人權；但通過從重量刑和給予被害人民事賠償的方法來保護被害人的權益，實現刑法的法益保護機能。3．首要分子和積极參加者對於聚眾鬥毆的後果沒有約定，在鬥毆過程中出現致人傷亡的情況，如果能查出傷亡結果是由誰造成的，則首要分子與造成傷亡結果的行為人構成聚眾鬥毆罪的轉化犯，其他積极參加者構成聚眾鬥毆罪。在這種情形下首要分子之所以要對傷亡結果承擔責任，在主觀上，作為聚眾鬥毆的發起者和組織者，對於鬥毆過程中可能出現的致人傷亡的情形其主觀上是明知的，但他並沒有明確表示反對，說明他對傷亡結果的發生持放任的態度。在客觀上，首要分子在聚眾鬥毆犯罪中，其聚眾行為是聚眾犯罪實行行為的有機組成部分，他所實施的組織、策劃、指揮行為，不但直接影響著具體危害行為人的主觀意志和行為，也與整個犯罪的後果之間存在著客觀上的因果關係，其應對其策劃、指揮的全部犯罪行為後果承擔刑事責任。 [14]4．首要分子和積极參加者對於聚眾鬥毆的後果沒有約定，在鬥毆過程中出現致人傷亡的情形但無法查清直接行為人的，應當由首要分子承擔轉化犯罪的刑事責任。在這種情形下之所以不追究除首要分子以外的其他積极參加者轉化犯罪的刑事責任，其理論根據是「疑問時有利於被告人」的原則。「疑問時有利於被告人」原則的基本涵義是：在刑事審判中，對於那些不能完全得到認證的事實，不能轉嫁到被告人身上而不利於被告人，因此，在對判決具有重要意義的事實尚存懷疑的情況下，應當作出有利於被告人的裁決。 [16]在上述情況下，雖然積极參加者中有一人具有致人傷亡的故意和行為，但現有證據無法證明誰是行為人，也沒有證據證明其他積极參加者具有致人傷亡的故意，因而只能根據「疑問時有利於被告人」的原則追究積极參加者聚眾鬥毆的刑事責任，而不能將傷亡結果轉嫁到其他積极參加者身上追究其轉化犯罪的刑事責任。
持械聚眾鬥毆是聚眾鬥毆罪的情節加重犯，在沒有造成傷亡結果的情況下，對於首要分子和積极參加者按照聚眾鬥毆罪的情節加重犯量刑。但在持械聚眾鬥毆過程中致人傷亡的情況下，對於首要分子和積极參加者都應當按照聚眾鬥毆罪的轉化犯定罪量刑。因為在持械聚眾鬥毆的情況下，無論行為人之間對於鬥毆結果是否有約定，其對於行為可能致人傷亡的結果在主觀上都是明知的，如果在鬥毆過程中出現了致人傷亡的結果，無論結果是如何造成的，根據共同犯罪的基本原理，所有首要分子和積极參加者都要對犯罪結果承擔責任。 與聚眾共同犯罪轉化犯的責任範圍相聯繫，刑法理論和司法實踐還有以下問題需要明確：1．聚眾鬥毆罪的轉化犯是一方轉化還是雙方轉化的問題。有學者認為，當聚眾鬥毆行為造成他人重傷或者死亡時，雙方聚眾鬥毆的首要分子與積极參加者同時轉化為傷害罪或者殺人罪的共同犯罪。 [15]本文不同意這種觀點。聚眾共同犯罪的基本特徵之一是參與犯罪者的行為方向或者目標相同， [17]而聚眾鬥毆的雙方雖然行為性質和主觀內容具有相同性，但由於雙方互以對方為行為目標，因而行為方向不同，雙方的行為人之間也缺乏共同犯罪所必需的意思聯絡，雙方行為人只能對自己的行為和結果負責，而不能為對方的行為和結果負責。因而聚眾鬥毆的轉化犯只能是單方轉化，而不能是雙方轉化。2．一般參加者的刑事責任問題。根據《刑法》第292條的規定，聚眾鬥毆罪的犯罪主刑事責任體限於首要分子和積极參加者，一般參加者不可能構成聚眾鬥毆罪，更不可能構成聚眾鬥毆罪的轉化犯。因此，一般參加者與積极參加者既不構成聚眾鬥毆罪的共犯，也不構成轉化犯罪的共犯。一般參加者在鬥毆過程中沒有致人傷亡的，其行為不構成犯罪；致人傷亡的，直接認定為故意傷害罪或者故意殺人罪，同時對首要分子應當以聚眾鬥毆罪的轉化犯定罪。3．鬥毆過程致己方人員傷亡的問題。在聚眾鬥毆過程中致己方人員傷亡的主要有兩種情形，一種情形是誤把己方人員當作是對方人員進行毆打，並且致人傷亡的；另一種情形是在鬥毆過程來欲毆打對方人員，由於行為差誤導致了己方人員有傷亡。這兩種情形可能適用刑法中的認識錯誤理論來解決：第一種情形屬於對象錯誤，第二種情形屬於打擊錯誤。根據法定符合說，無論是對象錯誤還是打擊錯誤，行為人都構成聚眾鬥毆罪的轉化犯，應當以故意殺人罪或者故意傷害罪的既遂論處。致人傷亡一方的其他行為人是否構成聚眾鬥毆罪的轉化犯，應當根據前述聚眾鬥毆罪轉化犯責任範圍的基本原則認定，對方參與鬥毆的首要分子和積极參加者對傷亡結果不承擔責任。 （二）集團犯罪轉化犯的責任範圍從我國刑法關於轉化犯的現行立法規定來看，可以以集團形式進行犯罪的主要是盜竊、詐騙和搶奪罪，因此本文就以盜竊、詐騙、搶奪罪為範例對集團犯罪轉化犯的責任範圍進行分析。根據《刑法》第26條第3款的規定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。與共同犯罪轉化犯的責任範圍相關的問題是：「集團所犯的全部罪行」是否應當包括轉化犯罪？首要分子是否應當對其成員實施的轉化犯罪承擔責任？本文認為，集團犯罪轉化犯的責任範圍問題，應當按照以下原則處理：1．首要分子在集團成立時或者具體犯罪之前，明確提出不得實施暴力威脅行為，個別成員在實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的過程中，為毀滅罪證、抗拒抓捕或者窩藏贓物而實施暴力或者以暴力相威脅的，首要分子與行為人在盜竊、詐騙或者搶奪罪的範圍內成立共同犯罪，實施暴力或者威脅行為的行為人單獨構成轉化型搶劫罪。與行為人共同實施盜竊、詐騙、搶奪行為的其他人是否構成轉化型搶劫罪，根據共同犯罪轉化犯的基本原理來認定。2．首要分子在集團成立時或者具體犯罪之前，明確提出可以實施暴力威脅行為，個別成員在實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的過程中，為毀滅罪證、抗拒抓捕或者窩藏贓物而實施暴力或者以暴力相威脅的，首要分子和參加具體犯罪的行為人共同構成轉化型搶劫罪。3．首要分子在集團成立時或者具體犯罪之前，沒有明確提出不得實施暴力威脅行為，個別成員在實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的過程中，為毀滅罪證、抗拒抓捕或者窩藏贓物而實施暴力或者以暴力相威脅的，首要分子和具體實施暴力威脅行為的行為人共同構成轉化型搶劫罪，與行為人共同實施盜竊、詐騙、搶奪行為的其他人是否構成轉化型搶劫罪，根據共同犯罪轉化犯的基本原理來認定。
三、共同犯罪轉化犯的特殊形態 （一）間接正犯的轉化犯 一般認為，間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為彌補共犯從屬性學說的不足而推衍出來的範疇，間接正犯的利用者和被利用者之間雖然在一般情況下不成立共犯關係，但二者之間並不是絕對的排斥關係， [18]在特殊情況下二者可能構成共犯關係。因而，研究共同犯罪的轉化犯，必須對間接正犯轉化犯的相關問題作出說明。關於間接正犯的轉化犯，主要有以下問題值得研究：1．利用完全無刑事責任能力的人實施犯罪。如行為人利用不滿14周歲的人或者完全喪失辨認控制行為能力的人進行盜竊、詐騙、搶奪犯罪，這種情形刑法理論界比較一致地認為利用者構成間接正犯。在被用者為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而實施暴力或者威脅的情況下，利用者構成轉化型搶劫罪，被利用者不構成犯罪。在這種情況下，由於被利用者缺乏辨認控制能力，其行為和意志都受到利用者的支配和控制，因而應當由支配犯罪行為的人承擔相應的刑事責任。2．利用相對無刑事責任能力的人實施犯罪行為，如行為人教唆14周歲以上不滿16周歲的人實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，這種情況下利用者是否構成間接正犯，刑法理論存在爭議。目前的通說都認為凡是利用未達刑事責任年齡人的行為一律構成間接正犯，但有學者認為：「即使是無責任能力者，只要能夠辨別是非，能夠親自實施實行行為，利用他的行為就應被視為教唆犯。」 [5]「本文認為，無刑事責任能力者難以認定其具有辨別是非的能力，相對無刑事責任能力者雖然根據法律規定只對特定犯罪承擔刑事責任，但行為人具有辨認控制能力則是確定無疑的事實。根據羅克辛教授的犯罪事實支配理論，在通常情況下，應當通過行為控制來確定實行人，在實現犯罪中作為關鍵人物或核心人物而表現出對事件發揮決定性影響的人就擁有行為控制，就是實行人。 [19]在被利用者具有辨認控制能力的情況下，由於被利用者具體實施了犯罪的實行行為，因而是被利用者而不是利用者支配了犯罪事實，因而被利用者是正犯，而利用者只能構成教唆犯，被利用者只是由於缺乏有責性而不承擔刑事責任。在這種情況下，如果被利用者為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而實施暴力或者威脅的，則構成搶劫罪的轉化犯。利用者是否構成轉化型搶劫罪，要視具體情況而定。如果利用者在教唆他人犯罪時明確說明不得使用暴力或者以暴力相威脅的，則利用者只構成盜竊、詐騙或者搶奪罪的教唆犯，而不構成轉化型搶劫罪。如果利用者在教唆他人犯罪時明確表示可以使用暴力或者以暴力相威脅的，則利用者和被利用者共同構成轉化型搶劫罪。如果利用者教唆他人犯罪時沒有說明是否可以使用暴力或者暴力威脅，則利用者被利用者同樣共同構成轉化型搶劫罪⑺。 （二）共謀共同正犯的轉化犯 共謀共同正犯是指二人以上共謀實行某種犯罪行為，但只有部分人基於共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人，一起構成所共謀之罪的共同正犯。 [5]根據共謀共同正犯理論，只參與共謀而未參與實行的行為人對於所共謀的基本犯罪承擔正犯的責任，但對於其他行為人實施的轉化犯罪是否要承擔責任？例如，甲乙丙共謀聚眾鬥毆，但只有甲與乙實際參加了鬥毆行為，丙因故沒有參加，在鬥毆過程中甲或者乙的行為造成了對方的傷亡，丙對此結果是否要承擔責任？再如，A、B、C三人共謀盜竊甲家的財物，但屆時只有A、B兩人實施了入戶盜竊行為，C因故沒有參加，在盜竊過程中被甲發現，A、B使用暴力將甲打倒後逃走，C是否也構成轉化型搶劫罪？本文認為，對於共謀共同正犯的轉化犯，應當區別情形，分別處理：1．行為人在共謀基本犯罪時明確約定可以實施轉化行為的，則沒有實施犯罪行為的共謀人與實行犯罪的人構成轉化犯的共同正犯。2．行為人在共謀基本犯罪時明確約定不得實施轉化行為的，沒有實行犯罪的人與實行犯罪的人構成基本犯罪的共同正犯，由於實行犯罪的人超出了共同犯罪的故意實施了另外的行為，因而屬於實行犯過限，由實行犯罪的人承擔轉化犯罪的責任。3．行為人在共謀基本犯罪時對於是否實施轉化犯罪沒有約定，同樣應當由實行犯罪的人承擔轉化犯罪的責任，僅參與共謀而未參與實行的人僅所共謀的基本犯罪承擔責任。根據責任主義，只有行為人對侵害法益的行為與結果具有非難可能性時，才能將其行為認定為犯罪。 [1]在行為人對於轉化犯罪沒有約定時，難以確定沒有實施基本犯罪和轉化犯罪的共謀人對於轉化犯罪的心理態度，司法機關也無法證明其對於轉化犯罪具有故意，因而也無法讓其承擔轉化犯罪的責任。 （三）承繼性共同正犯的轉化犯 承繼性共同正犯是指先行為者已經實施了部分實行行為，在其實行行為還沒有實施終了之前，後行為者以共同實行的意思參加實行的情形。 [5]關於承繼性共同正犯的轉化犯，值得研究的問題是：1．在基本犯罪行為實施過程中，後行為者參與實行的，如何認定轉化犯？例如，甲在一小區丙家行竊，乙也來行竊，乙見到甲後說：你也在這幹活，甲未吱聲，兩人一起共同盜竊了財物。兩人盜竊完畢剛要出門，恰逢丙回家，兩人或者其中一人對丙實施暴力後兩人逃走。 [20]本文認為，這種情況應當根據轉化犯罪的實施情況結合行為人對轉化犯罪的心理態度具體分析。如果是先行為者的行為造成了危害結果，由於後行為者沒有參與犯罪共謀，也沒有實施轉化犯罪行為，因而無法確定其對於轉化犯罪具有共同故意，同時由於後行為者對先行為者實施其他犯罪行為沒有阻止的義務，只能由先行為者承擔轉化犯罪的刑事責任。如果是後行為者的行為造成了危害結果，則要考察先行為者對轉化犯罪是否有預謀，如果能得到肯定回答，則先行為者與後行為者共同構成轉化犯罪，否則，只能由後行為者承擔轉化犯罪的刑事責任。2．基本犯罪行為實施完畢，後行為者參與了轉化犯罪的實行的。例如，A竊取他人財物後被被害人追擊，B對被害人實施暴力使A擺脫被害人的追擊，最終獲得財物。 [1]由於基本犯罪已經完成，因而A與B不可能成立轉化型搶劫罪的共犯。如果B的行為沒有造成被害人輕傷以上的後果，則B構成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪；如果B的暴力行為造成被害人輕傷以上的後果，則B的行為同時觸犯了故意傷害罪和掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪，構成想像競合，應當從一重罪定罪處罰。如果A與B共同對被害人實施暴力行為且沒有造成輕傷以上後果的，則A構成轉化型搶劫罪，B構成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪；如果暴力行為造成了輕傷以上的後果，則A同樣構成轉化型搶劫罪，B則屬於一行為觸犯數罪名的想像競合，應當從一重罪定罪處罰。3．前行為者的行為已經造成危害結果後後參與者參與實行的。例如，甲聚眾鬥毆且已經將對方一人打成重傷後，甲的朋友乙為了幫助甲參與了鬥毆。甲的行為構成轉化型故意傷害罪，甲與乙構成聚眾鬥毆罪的共犯，但由於犯罪結果是在乙參與前造成的，乙的鬥毆行為與犯罪結果之間不存在因果關係，因而乙不能對重傷結果負責，甲與乙不構成轉化型故意傷害罪的共犯，乙僅構成聚眾鬥毆罪。 四、共同犯罪的轉化犯與相關犯罪形態的競合 （一）共同犯罪的轉化犯與結果加重犯 共同犯罪的轉化犯與結果加重犯的行為人在客觀上都造成了超出基本犯罪構成之外的結果，且刑法對該結果都規定了獨立的法定刑，但兩者存在重要的區別，主要表現在：在客觀上，轉化犯是數行為，而結果加重犯是一行為；在主觀上，轉化犯對基本犯罪構成之外的結果持故意的心理態度，而結果加重犯行為人對加重的心理態度既可以是故意，也可以是過失；在罪數歸屬上，轉化犯是法定的一罪⑻，而結果加重犯不是罪數形態，而是刑罰形態⑼。 在司法實踐中，共同犯罪的轉化犯與結果加重犯存在競合的現象。從我國刑法關於轉化犯的立法規定看，共同犯罪的轉化犯與結果加重犯的競合主要體現在轉化型搶劫罪和轉化型故意傷害罪中。在轉化型搶劫罪中，對於共同犯罪轉化犯與結果加重犯的競合應當分為兩種情形處理：第一種情形是分行為人既實施了基本犯罪行為又實施了轉化犯罪行為且造成被害人重傷或者死亡，其他的行為人僅實施了基本犯罪行為，則實施轉化犯罪行為的行為人構成轉化型搶劫罪且對加重結果負責；其他人僅對基本犯罪行為負責，對轉化犯罪行為及加重結果不承擔責任。第二種情形是所有行為人既實施了基本犯罪行為又實施了轉化犯罪行為，部分人的行為造成了重傷或者死亡結果，所有行為人都構成轉化型搶劫罪的共犯，全體人員均對加重結果負責。由於搶劫罪中行為人對加重結果的心理態度既可以是故意也可以是過失，而只要實施暴力，行為人對加重結果的心理態度就至少存在過失，而不可能存在行為人實施搶劫罪的暴力行為但對加重結果沒有預見或者不可能預見的情況，因而只要行為人構成轉化型搶劫罪的共犯，就應當對加重結果承擔責任。 轉化型故意傷害罪共同犯罪的轉化犯與結果加重犯競合的情形比較複雜，下面以非法拘禁罪為例予以說明。非法拘禁罪共同犯罪的轉化犯與結果加重犯的競合主要有兩個問題值得研究：1．在非法拘禁罪中，有人實施毆打行為，有人實施暴力行為，後者行為造成了被害人的重傷或者死亡，兩人是否構成轉化型故意傷害罪或者故意殺人罪的共犯？例如，甲乙共同非法拘禁A，甲是主犯，甲授意乙對A進行修理，並主動打了A兩個耳光。乙為了討好甲，用膝蓋猛頂被害人下身，致其重傷或者死亡的，兩人是否都轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪？本文認為，這種情形應當區別處理：如果甲不在現場，乙單方面實施暴力行為的，由於打人耳光的行為不具有刑法上的違法性，也難以認定甲有實施暴力行為的故意，因而甲與乙不能構成轉化型故意傷害罪或者故意殺人罪的共犯，甲構成非法拘禁罪，乙單獨構成故意傷害罪或者故意殺人罪。如果甲在現場，但對乙的暴力行為沒有制止的，可以認為甲授意乙「修理」A包含了暴力的意思，其打A耳光的行為是一種暴力行為的示範，甲與乙構成轉化型故意傷害罪或者故意殺人罪的共犯。雖然在一般情況下共同犯罪的行為人沒有制止其他其犯人實施其他犯罪的義務，但在行為人是主犯且其他共犯人實施了與其行為性質相同但程度要嚴重得多的行為時，該行為人有制止的義務以明確其行為程度的邊界，否則，就應當承擔共犯責任。2．在非法拘禁罪中，是否暴力致人死亡的一律定故意殺人罪？《刑法》第238條第2款規定：「使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰」，這是否意味著只要是暴力行為造成了被害人的死亡，就以故意殺人罪定罪處罰？本文認為，在非法拘禁暴力致人死亡的情況下，仍然存在認定為故意傷害（致人死亡）的可能性，理由如下：首先，從邏輯關係上看，使用暴力致人傷殘、死亡中的「傷殘」、「死亡」與《刑法》第234條、第232條並非一一對應的關係，而是分別對應的關係，即無論是「傷殘」還是「死亡」都既可能構成故意傷害罪，又可能構成故意殺人罪。其次，故意傷害罪與故意殺人罪都可以表現為暴力，但故意內容不同，故意傷害罪故意的內容是非法侵害他人健康，故意殺人罪故意的內容是非法剝奪他人生命。在造成死亡結果的情況下，故意殺人罪行為人對死亡結果持希望或者放任的心理態度，而故意傷害罪的行為人對死亡結果持過失的心理態度。在非法拘禁過程中行為人完全可能是出於傷害的故意但過失造成他人死亡的情況，如果將這種情形認定為故意殺人罪，那就是相當然的認為凡是在非法拘禁中使用暴力的，對死亡結果一律都持希望或者放任的心理態度，這屬於對行為人主觀心態的一種推定，這種推定既與客觀事實不符，也違背了罪刑法定原則。最後，將非法拘禁過程中故意傷害致人死亡的行為認定為故意傷害罪，既不會造成罪刑不均衡，也不會產生刑罰的不協調。故意傷害致人死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，故意殺人罪的法定刑是死亡刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，二者法定最高刑完全相同，只是刑種的排列順序不同，況且故意殺人罪情節較輕的法定刑是3年以下有期徒刑，遠低於故意傷害致人死亡的法定刑，因而將非法拘禁過程中以傷害的故意實施暴力但因過失致人死亡的定故意傷害罪不會導致罪刑的不均衡。另外，在同樣是造成被害人死亡的情況下，與非法拘禁罪的結果加重犯相比，非法拘禁罪轉化犯的結果加重犯對行為人的處罰更重，這是由於刑法對非法拘禁罪轉化犯的結果加重犯的評價包含了對行為人暴力行為以及更為嚴重的主觀惡性的的譴責，這種刑罰上的差異本身就是罪責刑相應當原則的直接體現。 （二）共同犯罪的轉化犯與包容犯 包容犯的概念來源於包容競合。包容競合屬於法條競合的一種，是指一個罪名概念的內涵是另一罪名概念內涵的一部分而形成的法條競合，兩個法條規定的構成要件之間存在內容上的從屬關係即包容與被包容的關係，這種包容與包容的關係也就是整體法與部分法的關係，按照整體法優於部分法的法律適用原則，排斥部分法的適用而適用整體法。 [18]包容競合意義上的包容犯包括結果加重犯、結合犯和其他情形， [21]但我國刑法學界現在一般都認為包容犯僅指其他情形而不包括結果加重犯和結合犯⑽，本文也是在這一意義上使用包容犯這一概念的。因此，所謂包容犯是指行為人在實施某一犯罪過程中，又實施了另一不同質的能夠獨立成罪的行為，刑法明文規定按照前行為定罪但將後行為作為前罪的加重處罰情節的犯罪形態。 共同犯罪的轉化犯與包容犯存在競合的現象，這種競合主要表現在《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪與第241條的收買被拐賣的婦女、兒童罪之間。根據刑法的相關規定，行為人姦淫被拐賣的婦女的，構成拐賣婦女罪的情節加重犯，屬於包容犯；而行為人收買被拐賣的婦女又出賣的，構成拐賣婦女罪，屬於轉化犯；如果行為人收買被拐賣的婦女將其姦淫後又出賣的，則成拐賣婦女罪轉化犯與包容犯的競合。對於拐賣婦女罪共同犯罪轉化犯與包容犯的競合，應當分以下幾種情形處理：1．行為人共同實施了收買婦女的行為和姦淫行為，且共同實施（包括幫助）了出賣行為的，全體共犯人都以拐賣婦女罪定罪處罰，且都構成拐賣婦女罪的情節加重犯。2．全體行為人共同實施了收買婦女行為，部分行為人實施了姦淫行為，且全體行為人都實施了出賣行為的，全體共犯人都以拐賣婦女罪定罪處罰，實施姦淫行為的行為人構成拐賣婦女罪的情節加重犯。3．全體行為人共同實施了收買行為和姦淫行為，部分行為人實施了出賣行為，沒有實施出賣行為的行為人對：j：其他人的出賣行為即使知情但沒有阻止，也不能構成拐賣婦女罪的轉化犯，而只能以收買婦女罪與強姦罪數罪併罰，實施出賣行為的行為人構成拐賣婦女罪的情節加重犯。4．全體行為人共同實施了收買行為，部分人實施了姦淫行為，部分行為人實施了出賣行為，如果是實施姦淫行為的行為人實施了出賣行為，則這部分人構成拐賣婦女罪的情節加重犯，其他人僅構成收買被拐賣的婦女罪。如果是沒有實施姦淫行為的行為人實施了出賣行為，則這部分人構成拐賣婦女罪，其他人以收買被拐賣的婦女罪與強姦罪數罪併罰。如果實施出賣行為的人中既有實施姦淫行為的也有沒有實施姦淫行為的，則實施姦淫行為的行為人構成拐賣婦女罪的情節加重犯，其他人構成普通的拐賣婦女罪。推薦閱讀：
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