陳瑞華：《非法證據排除規則的適用以及電子證據的審查判斷》——2017年9月23日陳瑞華教授應省律協邀...

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2017年9月23日，北京大學教授、博士生導師陳瑞華蒞臨2017年度第四期河南律師大講堂，給大家分享了非法證據排除規則的適用以及電子證據的審查判斷問題。

關於非法證據排除的相關問題，陳教授主要講授了四方面的內容：一是非法證據排除規則適用的對象；二是審判前如何適用非法證據排除規則；三是非法證據排除規則和庭前會議的關係；四是審判中非法證據排除規則的程序。

前言：目前在刑事訴訟中運用非證據排除規則，所適用的法律、司法解釋及其他規範性文件

1、2012年《刑事訴訟法》關於證據的規定，特別是54條；

2、2012年《最高人民法院關於適用<刑事訴訟法>的解釋》

3、2017年6月27日施行的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》；

4、2013年中央政法委《關於切實防止冤假錯案的規定》、2013年最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》；

5、「兩高三部」2010年《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》、《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》；

 6、《刑事審判參考》。

關於以上規範性文件時間上的效力問題，陳教授認為，雖然「後法」優於「前法」，但是，「後法」無規定而「前法」有規定的，仍然適用「前法」規定，故陳教授提醒大家，以上規範性文件都是非法證據排除工作中需要重點掌握的。

第一部分、排除非法證據適用的對象

一、何為非法證據？

非法證據，是指偵查人員違反法律程序取得的用於指控犯罪的證據。

因此，非法證據有三要素：

1、偵查人員取得（這裡也包括檢察人員為偵查活動進行補充調查的，用來指控犯罪的證據）；

2、有罪證據；

3、違反法律規定的程序取得。

二、非法證據的分類

（一）非法取得的言詞證據

包括採用刑訊逼供、暴力威脅等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言和被害人陳述。

這一類證據是要無條件排除的，也叫絕對排除，不能補正。但是有個前提，就是進入審理程序後，不可補正，而在審判前階段，偵查機關、檢察機關是可以採取重新做筆錄、對部分筆錄進行補正或者出具情況說明的方式進行補正。

因此陳教授建議，對於發現案件有非法取證情況的，辯護律師要學會在適當的時機提出非法證據排除。在偵查、批捕、審查起訴階段不要過早暴露；有若干個非法證據要排除的，不要一次性全部提出。

（二）非法實物證據

偵查人員通過違法程序取得的物證、書證、電子證據等。

這類證據原則上是相對的排除、可裁量的排除。必須達到嚴重影響司法公正的程序，才可以排除。

所謂嚴重影響司法公正，包括以下兩種情形：1、取證手段嚴重違法，侵犯公民重大權益；2、嚴重違反法定程序，可能導致證據不真實的。

因此，這類證據辯護律師想要提出非法證據排除的申請，就要有證據證明取證手段極其殘忍，侵犯公民的重大權益，或者證明即使補救也無法解決證據真實性的問題。

（三）瑕疵證據

指偵查人員取證手段輕微違法，屬於程序瑕疵問題。

比如訊問筆錄上沒有記錄時間、地點、參加人等詳細信息；勘驗、檢查、搜查、扣押等筆錄上沒有見證人簽字；沒有告知訊問對象訴訟權利等。這些證據原則上都會給辦案人員補救的機會，補正後一般不需排除。但是該瑕疵足以導致證據虛假、不真實、偽造的，是要排除的。

三、非法證據排除的重點：非法言詞證據（尤其是供述）

對於非法取證的手段，陳教授根據以上各規範性文件的規定，帶大家進行了一個全面的梳理。

（一）刑訊逼供

1、《刑事訴訟法》第54條規定了刑訊逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。

2、最高法《刑事訴訟法司法解釋》第95條詳細解釋了何為「刑訊逼供等非法方法」，即：使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述。

3、2017年「兩高三部」《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》：①暴力方法：毆打、違法使用戒具等，②變相肉刑。

陳教授指出，2017年「兩高三部」《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》關於刑訊逼供手段上有一點不完善的地方就是，沒有把使犯罪嫌疑人、被告人產生精神痛苦的手段寫入新規定。

（二）刑訊逼供的延伸

1、2013年最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》對非法取證的方式進行了延伸規定，規定了凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方法收集的被告人供述，應當排除。

但是，這種列舉式的規定，存在列舉不全以及無詳細標準的缺陷。

該意見對於非法證據排除的兩大飛躍性規定：

①拘留、逮捕後未在法定羈押場所進行的訊問，絕對排除；

②對於法律規定應當進行全程錄音錄像的案件，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，絕對排除。

2、2017年兩高三部《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》對於非法取證手段的重大突破：

①引入威脅手段；

②非法拘禁，視為變相刑訊逼供；

③重複性供述，一併排除。

首先，所謂威脅，包括以準備採用暴力相威脅和以嚴重損害本人及近親屬合法權益相威脅。

其次，所謂非法拘禁，指一切無法律明文授權的剝奪自由的手段。包括偵查機關無任何法定手續扣留訊問；檢察院未批捕、拘留期限到期後繼續羈押的；逮捕後羈押期限到期未辦理延期手續繼續羈押的；拘傳到期後繼續滯留的。

最後，關於重複性供述，排除的條件：

①偵查人員事先使用了刑訊逼供的手段；

②犯罪嫌疑人、被告人後來做出重複性的有罪供述；

③後來的重複性供述的作出受到了先前刑訊逼供的影響。

重複性供述排除的例外：

①偵查過程中，偵查機關更換了偵查人員，新的偵查人員向被訊問人告知了訴訟權利以及認罪的後果，得到重複性供述，不再排除；

②檢察機關審查逮捕人員訊問，告知了訴訟權利以及認罪的後果，得到重複性供述，不再排除；

③審查起訴、審判階段做出的重複性供述，不再排除。

陳教授特別提到，如果有原刑訊逼供的偵查人員陪同上述人員進行訊問的，由於做出刑訊逼供行為的偵查人員的威懾和影響依然存在，犯罪嫌疑人、被告人在這種情況下做出的重複性供述，也應當排除。

第二部分：審判前如何適用非法排除規則

一、偵查階段排除非法證據

陳教授指出，在偵查過程中想要申請非法證據排除，可向駐監的檢察官舉報，也可以向檢察院的偵查監督部門舉報。2017年新的非法證據排除規定中，設置了一個駐所檢察官專項調查核實程序，是排除非法證據的必經程序。但是規定里適用的是「重大案件」，陳教授認為重大案件是可能判處3年以上適用普通程序的案件。駐所檢察官主要核查犯罪嫌疑人是否遭受了刑訊逼供，是否存在非法取證的情形，在核實的過程中，要全程同步錄音錄像，之後要隨案移送。

二、批捕和審查起訴階段的非法證據排除

批捕和審查起訴階段律師依法可以就非法證據排除提出辯護意見，但是陳教授再三強調：審判前的非法證據是可以補正的，沒有把握的非法證據原則上不要在審判前程序提，並且提醒廣大律師，必要的時候可以以非法證據排除與檢察官做「辯訴交易」，比如要求檢察官減掉罪名，或者降低量刑建議，或者換取特定的量刑情節等。陳教授強調，非法證據排除最大的功能在於戰略威懾功能，律師不要苛求於非法證據排除的成功與否，達到當事人利益最大化才是最終目的。

第三部分：非法排除規則和庭前會議的關係

一、庭前會議的三大功能：

（一）程序爭議解決。申請迴避、變更管轄、證人出庭、延期審理、非法證據排除、解除查封扣押、刑事和解等程序都可以在這時候提出。申請非法證據排除，在遞交申請書的時候要附上證據線索，這時候就必須啟動庭前會議。

（二）庭前準備。做好辯護的準備，提交出庭作證的證人名單；申請鑒定人、專家輔助人出庭；申請調取相關證據、同步錄音錄像；申請重新鑒定等。

（三）了解控辯雙方爭議焦點問題，方便法官合理分配時間。陳教授認為，在這時候辯護律師可以配合法官提交爭議性證據和問題，但如果是涉及實質性舉證、質證、辯論是不能進行的，即使法官要求，辯護律師也可以不配合，因為這樣就使庭前會議喪失了「程序審理」的本質，容易使正式開庭程序流於形式。

二、庭前會議中如何進行非法證據排除？

2017年《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程(試行）》對庭前會議中非法證據排除的作用界定為初查，辯護人提出非法證據排除的申請及相關線索或材料，法院在庭前會議聽取雙方意見，辯護律師只要在庭前會議達到使法官對證據的合法性產生疑問，就是成功的。法官會在審理過程中對是否排除非法證據進行實質審理。在庭前會議中，如果檢察院認可了非法取證的問題，則非法證據可以直接排除。如果被告人和辯護律師認為法官不可能排除非法證據的，可以撤回申請。但是在正式庭審中，如果有新的事實和理由還可以重新提起。

    陳瑞華教授指出，辯護律師要利用好庭前會議，讓法庭幫助辯護律師調查取證、調取同步錄音錄像，必要時可請求法官親自調查核實證據。

雖然非法證據排除一般都是在庭前會議申請，但是也有例外。在開庭之後才發現有證據存在非法取證可能的，或者辯護律師是在審判階段才接受委託，先前不了解案情沒有發現的，都可以當庭提出非法證據排除申請。

第四部分：審判中非法證據排除規則的程序

一、第一審程序的非法證據排除

（一）三大原則

1、先行調查原則（程序審查優先原則）

①非法證據排除程序一旦啟動，實體調查應立即中止，優先審查證據合法性問題；

②程序審查要連續不斷的進行，直至產生結論；

③結論作出後，程序審查的結果對恢複審查的實體問題有約束力。

例外：如果優先啟動程序審查可能導致案件過於延遲，影響審判效率的，可在法庭調查全部結束後進行非法證據的排除。包括：①一人犯數罪的案件，被告人對其中一罪提出非法證據排除申請的；②共同犯罪案件合併審理的，只有一名被告人申請非法證據排除的。

2、當庭宣判原則

指非法證據排除一旦得出結論，應當立即當庭宣布結果，如當天無法宣布，恢復開庭後應立即宣告，才能進入法庭調查階段。

3、舉證責任倒置原則

非法證據排除的初查階段：被告方承擔舉證責任，舉證標準是達到讓法官內心產生疑問即可；

正式審查階段：由公訴方承擔舉證責任證明偵查行為的合法性，證明標準是事實清楚、證據確實充分，排除非法取證的合理懷疑。

（二）律師怎麼做？

1、法庭可以認定偵查人員違法取證即可，不要過多糾纏於「刑訊逼供」手段是否被認定；

2、向法院提出調查取證申請，藉助法院力量達到調取證據的目的；

3、關於同步錄音錄像，儘可能申請法官當庭播放某幾個時間節點的錄像；

4、掌握盤問警察的技巧。

二、二審階段的非法證據排除

（一）原則：無正當理由，無新的事實與證據，二審一般不啟動排除非法證據程序。

（二）例外：

1、關鍵證據二審才發現；

2、二審由新律師進行辯護。

（三）程序：同第一審程序。

（四）注意事項：

1、對被告人申請排除非法證據，一審未作出任何處理的，一審法院違反法律程序，嚴重影響公正審判，可適用《刑事訴訟法》第227條的規定，要求二審法院撤銷原判、發回重審；

2、一審法院拒絕了被告人排除非法證據的申請，二審法院經審理認為錯誤，可作出排除非法證據的決定，以糾正錯誤。但是排除非法證據後，仍然事實清楚、證據確實充分的，可維持原判。若排除非法證據後剩餘證據不足，則應撤銷原判、發回重審。

第五部分：電子證據的審查判斷問題

一、電子證據的構成要件：

（一）外部載體：如伺服器、光碟、軟盤、硬碟等，不能是電子證據的列印稿。

（二）內部載體：通過網路技術下載、存儲的電子信息。如：視頻、圖像、文檔、符號等。

（三）輔助信息：包括進入介質的時間、信息和發出、接收等與傳輸過程有關的信息。

二、電子證據的雙重鑒真原則

（一）證據保管鏈條完整性證明：

1、來源可靠；

2、收集提取過程完備；

3、保管完善（使用過程記錄無誤）；

4、每次使用都能完好無損，未發現任何外觀、尺寸、數量、形態的變化。

陳教授特別提醒辯護律師的是，物證、書證、電子證據的來源不明，以此為基礎的鑒定一律排除，辯護律師遇到電子證據的鑒定意見，沒必要先糾纏於技術角度的質證，而是先從來源上考察，「快播案」辯護律師的精彩辯護就是基於這一角度出發。

（二）電子數據信息完整性證明（即內部載體及輔助信息的完整性）

1、每一個電子數據信息要附帶相應的輔助信息；

2、從收集、提取到使用沒有經過形態、外觀、數量的變化，每一次操作都要有詳細的記錄。

三、排除規則

（一）必須以原始存儲介質的方式提取，否則一律排除；

（二）必須保持以上介紹的兩個完整性，否則一律排除；

（三）來源不明，一律排除；

（四）根據被排除的電子數據做出的鑒定意見，一律排除。

陳瑞華教授不辭辛苦，為河南律師奉獻了近7個小時的非法證據排除規則以及電子證據方面的饕餮大餐，整個講授過程案例頻出、妙語連珠，理論聯繫實際，讓大家在掌握新規則的同時，也傳授了很多具有實際操作性的辯護技巧，課程在雷動不絕的掌聲中圓滿結束。