法律的理論與方法法理學作為一門科學的條件和界限_法學理論
06-02
一、問題的提出
現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出「法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學」（或類似表述），因此，被界定為「法學中的主要理論學科」（註：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬於科學之列。但是，法學和法理學為什麼是「科學」？它究竟在何種意義上才是「科學」和「社會科學」呢？對這個問題的回答，不僅有助於法學和法理學自身的發展，而且也有助於我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在於：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為「科學」的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；後一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的範圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的範圍。
引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（註：如張友漁、張宗厚的「法學理論要有新發展」，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的「關於法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題」，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的「價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向」，《法學》，1988年第12期；甘重斗的「在改革開放中創新法學理論」、張文顯的「改革和發展呼喚著法學更新」、張傳幀的「試論商品經濟與法學基本理論」，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的「走出幼稚-十一屆三中全會以來法理學的新進展」，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的「論法理學的更新」，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以「法理學的回顧、創新、展望」為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關係和法學家的文化品位與職業技能的關係兩個相互聯繫的問題分歧較大。（註：參見黎國智：「變革和創新我國法理學」；沈國明：「法學研究要關注向市場化過渡的過程」；孫國華、張曙光：「中國法理學發展的宏觀思考」等文，載劉昇平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，雲南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關於「法學家文化品位」的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關係以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼籲法理學要「理論結合實際」，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由「抽象」轉為「具體」，不能再繼續這樣「抽象」下去。本文對法理學已經脫離實際的結論並無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至於沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科範圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源於缺乏對法理學學科範圍自覺的批判-知識範圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由於理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向「對策學」方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。
鑒於此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的「科學性」之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。
二、法律理論的普遍性
法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規範。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由於理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決於它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。
法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規範標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在於思維形式上：法理學的思考形式主要是「關於法律的理論」；而其他法學學科和法律實踐者則主要是「根據法律的思考」，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。
那麼，為什麼法律理論後來被劃入一個單獨的知識領域並在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對「本文的意義」進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。後來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出政治、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過於強調分工的話，其 結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，「關於法律的理論」與「根據法律的思考」之間是互補的關係，現在似乎「根據法律的思考」才有「合法性」，「關於法律的理論」則成為多餘的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標誌的學科劃分儘管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，「應用法學」的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在「科學」層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是「幼稚」和「落後」。
把分工轉化為學科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特徵。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為「形式合理性」的社會，知識不再僅僅屬於、甚至主要不屬於精神進步的範疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，義大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞「本文意義」的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什麼實際的功用。李達先生幾十年前就說過：「法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由於法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應考試、做法官或律師，都不需要法理學。」（註：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在於：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：「關於法律的思考」被「根據法律的思考」所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特徵和最低限度的思想性。
法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。「關於法律的思考」必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特徵，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與「我們的」法律理論是什麼關係？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。儘管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個「真正的問題」都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：「法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬於該民族」。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規範，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。
現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是「從書本到書本」的教條主義、拿來主義、「食洋、食古不化」的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在於吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。
法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，並且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，並不總是直接來源於實踐經驗，來源於法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑藉他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（註：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特徵，是資本主義產生於歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（註：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）後來者不過是藉助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足於每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，「關於法律的理論」中，「根據」往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。
三、法律方法的「科學」性
這裡所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（註：德國、日本等國家和我國香港、台灣地區法學界一般所說的「法學方法」，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的「關於法律的思考」與「根據法律的思考」之間的區別。兩個問題是：?一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方 法與價值判斷的關係問題。
首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、藝術等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特徵，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（註：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（台灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關係。19世紀初，法國哲學家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的「科學」取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。「科學」一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的「社會物理學」這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給後人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯繫的規律？如果存在一個類似於自然現象的規律，人與這種規律的關係是什麼？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？後來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、塗爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建築他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有後來的反現代的、包括後現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，採取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同於自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是「理解」性的活動；自然科學則是「說明」性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識範圍出發擬訂計劃採取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（註：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同於自然現象之間的關係。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了後者，它又會陷入「決定論」的泥潭。
其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間划出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關係問題。他認為，儘管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的「中性」概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。「將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。」（註：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那麼，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：「現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由」；（註：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由於英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法?制度的合理性程度低於民法法系國家的法律制度。（註：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過於僵硬，並不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗範圍內的問題納入中立的理想類型中。（註：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同於許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助於解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定「應有的」方向解決，而不可能囿於「實有」範圍。
韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（註：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等「近距離看美國」系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什麼？》中國政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制並不發達的我國，法官和其他法律職業者則更願意機械地看待法律，「死摳」法律條文。例如在1999年10月中央電視台一次「今日說法」節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由於丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村裡為了使這家人不至於絕後（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此後，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說後，以唯一的親屬身份（其子無後代）要求申領。兒子村裡人認為，老人改嫁後再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死後，她也沒去醫院看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬於精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村裡。後來，此案果然以調解方式了結，母親 將補償費的一小部分給付村裡。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律範圍內解決這個問題，只好求助於當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的衝突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度儘管不一定是「科學」的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，並不一定符合法制的要求？
第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法理學方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為「關於法律的思考」和「根據法律的思考」兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與社會的關係出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；後者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和內容。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標誌著法學形成了自己獨立的研究領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與自然科學的進步是分不開的。例如19世紀分析實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的影響。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義哲學，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特徵的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是藉助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律「好」與「不好」。後者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。儘管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它發展起來的「根據法律的思考」的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都佔據了重要地位。
根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力於加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，「根據法律的思考」也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，「關於法律的思考」與「根據法律的思考」需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基?上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行「形而上」的思考，從而使「根據法律的思考」能夠建立在一個堅實的理論基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的並受法律調節的社會關係。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由於法學的應用研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持「價值中立」，或者說無法做到「價值無涉」。即使應用法學和法律職業者必然更多地基於法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在於它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有餘地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律並不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關係、各個社會因素對法律的制約。可見，「關於法律的思考」這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、經濟學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、現代語言哲學、解釋學等等學科知識先後進入法理學研究領域的原因。
總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（註：參見舒國瀅：「法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題」，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限於「根據法律」的範圍內，而主要是「關於法律的思考」；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限於法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在於方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關係。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯繫的。它們之間的界限在於：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助於具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在於給社會一個整體的認識。由於法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標誌。
四、法理學作為「科學」的界限
根據對法律的理論與方法兩個方面的「科學」性質的分析，筆者拙見：法理學並不屬於自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中「科學」色彩最不充分的學科。它的存在根據在於法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的「合法性」根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯繫的。概括地說，一種學說和理論是否屬於科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：
首先，是否由一個法律領域的「真問題」作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由「問題」開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬於法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決於4個方面：第一，它是否屬於一個法律問題。如果不屬於法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬於一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什麼樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬於法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是 否屬於一個法律上需要並值得探討的理論問題。所?問題的問題性正在於繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬於法律史研究而非法理學；同理，重複別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助於法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決於研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁複雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬於自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重複勞動，才可能有助於學術的進步。依據上述原則，筆者以為目前法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由於其內容是確定的，所以，並不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。
其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的「馬克思主義關於國家與法的理論」正是依託經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須藉助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由於種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生於一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的衝突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將「法律的價值」、「法律文化」作為重要內容，但是，由於法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多餘的、矛盾的。由於我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。
再次，是否能夠將一般的哲學和社會理論還原來、凝結為法律理論。一般來說，關於法律的思考必然要依賴其他社會科學和哲學的理論，甚至重要的法律理論在歷史上還往往是哲學家、神學家、經濟學家和社會理論家提出的。但是，由於科學的進步，法學已經作為一門獨立的學科屹立於科學之林，法理學家理應對法律理論做出更大的貢獻：不僅要能夠解釋法律現實，而且要能夠推動改造法律現實、實現法治國家。因此，法理學應該能夠從法律問題著眼，自覺借鑒其他科學門類的知識，提高自己認識法律問題、解決法律問題的能力。這就要求法理學家具有明確的法理學問題意識，而不是泛泛地、一般性地討論有關社會政治、經濟、文化問題；也不是象法律的應用研究者那樣，沉溺於具體案件和個別法律條文、規則。而是要從具體法律現實中的法律理論問題出發，尋找出其背後所包含的重大理論問題，運用相關的哲學和社會理論學說加以觀察、分析，然後回到法律問題，總結出一般的法律原理，有效地推動法律實踐。這裡的誤區是：法律理論研究者有時會不小心地離開法律理論。例如，許多法理學教科書對法律作用的認識，更多的是對作用對象的分析，如經濟體制、政治體制、精神文明等，而忽略了對法律作用機制本身的分析。使人感覺似乎不是談論法律問題，所述觀點特別牽強，如貼上去一般。
綜上所述，由於法學是一門實踐性很強的社會科學，既可以從形而上的角度加以討論，以確立法律的價值基礎；又可以從經驗科學的角度進行社會現象的綜合分析，以把握法律的實際運作形態。所以，法理學作為一門科學，其學科特點就在於通過借鑒各個科學門類的知識，尤其是社會科學的思想理論，建立有關的法律理論研究框架。因而，法理學必然是由抽象的理論觀點構成，甚至包含了許多「非法律」的理論。鑒於此，法理學的成熟與否，其衡量標準不是法理學理論對現實是否具有直接的具體的指導作用，而是其把握理論的能力和水平。能夠對法律現實有所貢獻的法理學，一定是那些能夠提出和解決法律領域真問題的法理學。所以，筆者認為，對歷史上的重要社會理論進行梳理，透視其中所包含的法律理論，對於了解、掌握和解決法律領域的重大問題，是非常必要的。--博才網
現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出「法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學」（或類似表述），因此，被界定為「法學中的主要理論學科」（註：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬於科學之列。但是，法學和法理學為什麼是「科學」？它究竟在何種意義上才是「科學」和「社會科學」呢？對這個問題的回答，不僅有助於法學和法理學自身的發展，而且也有助於我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在於：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為「科學」的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；後一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的範圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的範圍。
引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（註：如張友漁、張宗厚的「法學理論要有新發展」，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的「關於法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題」，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的「價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向」，《法學》，1988年第12期；甘重斗的「在改革開放中創新法學理論」、張文顯的「改革和發展呼喚著法學更新」、張傳幀的「試論商品經濟與法學基本理論」，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的「走出幼稚-十一屆三中全會以來法理學的新進展」，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的「論法理學的更新」，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以「法理學的回顧、創新、展望」為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關係和法學家的文化品位與職業技能的關係兩個相互聯繫的問題分歧較大。（註：參見黎國智：「變革和創新我國法理學」；沈國明：「法學研究要關注向市場化過渡的過程」；孫國華、張曙光：「中國法理學發展的宏觀思考」等文，載劉昇平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，雲南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關於「法學家文化品位」的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關係以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼籲法理學要「理論結合實際」，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由「抽象」轉為「具體」，不能再繼續這樣「抽象」下去。本文對法理學已經脫離實際的結論並無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至於沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科範圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源於缺乏對法理學學科範圍自覺的批判-知識範圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由於理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向「對策學」方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。
鑒於此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的「科學性」之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。
二、法律理論的普遍性
法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規範。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由於理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決於它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。
法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規範標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在於思維形式上：法理學的思考形式主要是「關於法律的理論」；而其他法學學科和法律實踐者則主要是「根據法律的思考」，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。
那麼，為什麼法律理論後來被劃入一個單獨的知識領域並在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對「本文的意義」進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。後來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出政治、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過於強調分工的話，其 結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，「關於法律的理論」與「根據法律的思考」之間是互補的關係，現在似乎「根據法律的思考」才有「合法性」，「關於法律的理論」則成為多餘的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標誌的學科劃分儘管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，「應用法學」的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在「科學」層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是「幼稚」和「落後」。
把分工轉化為學科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特徵。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為「形式合理性」的社會，知識不再僅僅屬於、甚至主要不屬於精神進步的範疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，義大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞「本文意義」的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什麼實際的功用。李達先生幾十年前就說過：「法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由於法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應考試、做法官或律師，都不需要法理學。」（註：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在於：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：「關於法律的思考」被「根據法律的思考」所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特徵和最低限度的思想性。
法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。「關於法律的思考」必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特徵，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與「我們的」法律理論是什麼關係？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。儘管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個「真正的問題」都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：「法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬於該民族」。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規範，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。
現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是「從書本到書本」的教條主義、拿來主義、「食洋、食古不化」的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在於吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。
法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，並且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，並不總是直接來源於實踐經驗，來源於法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑藉他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（註：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特徵，是資本主義產生於歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（註：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）後來者不過是藉助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足於每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，「關於法律的理論」中，「根據」往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。
三、法律方法的「科學」性
這裡所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（註：德國、日本等國家和我國香港、台灣地區法學界一般所說的「法學方法」，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的「關於法律的思考」與「根據法律的思考」之間的區別。兩個問題是：?一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方 法與價值判斷的關係問題。
首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、藝術等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特徵，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（註：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（台灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關係。19世紀初，法國哲學家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的「科學」取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。「科學」一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的「社會物理學」這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給後人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯繫的規律？如果存在一個類似於自然現象的規律，人與這種規律的關係是什麼？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？後來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、塗爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建築他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有後來的反現代的、包括後現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，採取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同於自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是「理解」性的活動；自然科學則是「說明」性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識範圍出發擬訂計劃採取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（註：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同於自然現象之間的關係。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了後者，它又會陷入「決定論」的泥潭。
其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間划出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關係問題。他認為，儘管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的「中性」概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。「將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。」（註：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那麼，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：「現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由」；（註：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由於英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法?制度的合理性程度低於民法法系國家的法律制度。（註：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過於僵硬，並不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗範圍內的問題納入中立的理想類型中。（註：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同於許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助於解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定「應有的」方向解決，而不可能囿於「實有」範圍。
韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（註：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等「近距離看美國」系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什麼？》中國政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制並不發達的我國，法官和其他法律職業者則更願意機械地看待法律，「死摳」法律條文。例如在1999年10月中央電視台一次「今日說法」節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由於丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村裡為了使這家人不至於絕後（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此後，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說後，以唯一的親屬身份（其子無後代）要求申領。兒子村裡人認為，老人改嫁後再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死後，她也沒去醫院看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬於精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村裡。後來，此案果然以調解方式了結，母親 將補償費的一小部分給付村裡。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律範圍內解決這個問題，只好求助於當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的衝突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度儘管不一定是「科學」的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，並不一定符合法制的要求？
第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法理學方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為「關於法律的思考」和「根據法律的思考」兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與社會的關係出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；後者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和內容。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標誌著法學形成了自己獨立的研究領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與自然科學的進步是分不開的。例如19世紀分析實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的影響。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義哲學，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特徵的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是藉助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律「好」與「不好」。後者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。儘管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它發展起來的「根據法律的思考」的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都佔據了重要地位。
根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力於加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，「根據法律的思考」也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，「關於法律的思考」與「根據法律的思考」需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基?上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行「形而上」的思考，從而使「根據法律的思考」能夠建立在一個堅實的理論基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的並受法律調節的社會關係。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由於法學的應用研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持「價值中立」，或者說無法做到「價值無涉」。即使應用法學和法律職業者必然更多地基於法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在於它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有餘地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律並不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關係、各個社會因素對法律的制約。可見，「關於法律的思考」這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、經濟學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、現代語言哲學、解釋學等等學科知識先後進入法理學研究領域的原因。
總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（註：參見舒國瀅：「法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題」，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限於「根據法律」的範圍內，而主要是「關於法律的思考」；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限於法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在於方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關係。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯繫的。它們之間的界限在於：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助於具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在於給社會一個整體的認識。由於法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標誌。
四、法理學作為「科學」的界限
根據對法律的理論與方法兩個方面的「科學」性質的分析，筆者拙見：法理學並不屬於自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中「科學」色彩最不充分的學科。它的存在根據在於法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的「合法性」根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯繫的。概括地說，一種學說和理論是否屬於科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：
首先，是否由一個法律領域的「真問題」作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由「問題」開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬於法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決於4個方面：第一，它是否屬於一個法律問題。如果不屬於法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬於一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什麼樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬於法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是 否屬於一個法律上需要並值得探討的理論問題。所?問題的問題性正在於繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬於法律史研究而非法理學；同理，重複別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助於法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決於研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁複雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬於自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重複勞動，才可能有助於學術的進步。依據上述原則，筆者以為目前法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由於其內容是確定的，所以，並不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。
其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的「馬克思主義關於國家與法的理論」正是依託經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須藉助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由於種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生於一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的衝突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將「法律的價值」、「法律文化」作為重要內容，但是，由於法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多餘的、矛盾的。由於我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。
再次，是否能夠將一般的哲學和社會理論還原來、凝結為法律理論。一般來說，關於法律的思考必然要依賴其他社會科學和哲學的理論，甚至重要的法律理論在歷史上還往往是哲學家、神學家、經濟學家和社會理論家提出的。但是，由於科學的進步，法學已經作為一門獨立的學科屹立於科學之林，法理學家理應對法律理論做出更大的貢獻：不僅要能夠解釋法律現實，而且要能夠推動改造法律現實、實現法治國家。因此，法理學應該能夠從法律問題著眼，自覺借鑒其他科學門類的知識，提高自己認識法律問題、解決法律問題的能力。這就要求法理學家具有明確的法理學問題意識，而不是泛泛地、一般性地討論有關社會政治、經濟、文化問題；也不是象法律的應用研究者那樣，沉溺於具體案件和個別法律條文、規則。而是要從具體法律現實中的法律理論問題出發，尋找出其背後所包含的重大理論問題，運用相關的哲學和社會理論學說加以觀察、分析，然後回到法律問題，總結出一般的法律原理，有效地推動法律實踐。這裡的誤區是：法律理論研究者有時會不小心地離開法律理論。例如，許多法理學教科書對法律作用的認識，更多的是對作用對象的分析，如經濟體制、政治體制、精神文明等，而忽略了對法律作用機制本身的分析。使人感覺似乎不是談論法律問題，所述觀點特別牽強，如貼上去一般。
綜上所述，由於法學是一門實踐性很強的社會科學，既可以從形而上的角度加以討論，以確立法律的價值基礎；又可以從經驗科學的角度進行社會現象的綜合分析，以把握法律的實際運作形態。所以，法理學作為一門科學，其學科特點就在於通過借鑒各個科學門類的知識，尤其是社會科學的思想理論，建立有關的法律理論研究框架。因而，法理學必然是由抽象的理論觀點構成，甚至包含了許多「非法律」的理論。鑒於此，法理學的成熟與否，其衡量標準不是法理學理論對現實是否具有直接的具體的指導作用，而是其把握理論的能力和水平。能夠對法律現實有所貢獻的法理學，一定是那些能夠提出和解決法律領域真問題的法理學。所以，筆者認為，對歷史上的重要社會理論進行梳理，透視其中所包含的法律理論，對於了解、掌握和解決法律領域的重大問題，是非常必要的。--博才網
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