劉志剛：香港特別行政區的憲制基礎

06-02

　　 【摘要】我國憲法和香港特別行政區基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法規範彼此間的形式衝突不足以否認憲法在香港特別行政區的適用，香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在香港特別行政區的適用。憲法中關涉社會主義制度的內容不適用於香港特別行政區，凝聚和承載著「一國」精神的內容在香港特別行政區具有適用性。釐定憲法適用於香港特別行政區的內容時應秉持「一國」的原則。「佔中公投」既違反香港特別行政區基本法，也違反憲法。

　　 【關鍵詞】香港特別行政區；憲制基礎；憲法；佔中公投

　　一段時間以來，我國香港特別行政區存在一些關涉自身憲制基礎的模糊甚至錯誤認識，對部分民眾的思想觀念乃至行為產生了誤導，出現了包括「佔中公投」在內的不應有現象。2014年6月10日，國務院新聞辦發表了《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書。白皮書指出，「憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎」。本文擬以此為契機，對我國香港特別行政區的憲制基礎做一框架性分析，以就教於相關方家。　　

　　 一、憲法規範彼此間的形式衝突不足以否認憲法在香港特別行政區的適用

　　「佔中公投」在理論上的邏輯起點是否認憲法在香港特別行政區的適用性。筆者認為，憲法在香港特別行政區的適用問題其實不是一個新鮮的話題，該問題早在基本法制定的時候就已經進行過爭論並取得了制度性的共識，否認憲法在香港的適用並以此作為宣揚和鼓吹「佔中公投」的理論基點是無法成立的。

　　在《香港特別行政區基本法》起草過程中，「有人認為，憲法不適用於香港特別行政區，因為《憲法》第31條與《憲法》序言、第1條、第5條等是抵觸的，《憲法》序言規定了四項基本原則，第1條規定社會主義制度是中國的根本制度，禁止任何組織和個人破壞社會主義制度，第5條規定一切法律都不得同憲法相抵觸，《憲法》第31條的內容卻與《憲法》序言及上述條文的內容相反，按照《憲法》第31條起草的香港特別行政區基本法當然也和憲法序言及許多條文相抵觸，因此憲法應當不適用於香港特別行政區，否則基本法就會因為和憲法相抵觸而失去效力」。[1]

　　對此，筆者秉持相反的立場，具體理由如下：

　　其一，憲法序言不具有高於憲法規範的效力。19世紀的各國憲法大體在其序言中只是闡述制憲的歷史事實，學界並無關於憲法序言效力的爭論。從上個世紀初開始，「各國憲法才除此之外，又宣布了憲法制定的宗旨、目的等，因此，憲法序言的法律性質問題，才引起各國憲法學者的普遍關注」。[2]圍繞憲法序言的效力問題，學界主要有三種主張：「無效力說」、「有效力說」、「部分效力說」。[3]「在承認憲法序言具有法律效力的主張之中，有人認為，憲法序言不僅具有和正文一樣的法律效力，而且還具有高於憲法正文的效力，也就是憲法序言的效力比憲法正文的效力還要強」。[4]對此，筆者認為，憲法序言具有與憲法規範類同的憲法效力。但是，由於憲法序言在外觀形式上迥然相異於憲法規範的特點，其效力不同於憲法規範，有些內容表現為直接的憲法效力，有些內容表現為間接的憲法效力，具體要視其表述的內容而定。但是，認為憲法序言具有高於憲法正文效力的觀點缺乏實證法層面的依據。《憲法》序言第12自然段指出，「本憲法以法律的形式確認了中國各民族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力」。依據該規定，無論是憲法序言還是憲法規範，均屬於憲法的有機組成部分，彼此間並不存在效力上的高低之分。立基於此，以《憲法》第31條違反憲法序言為由否認憲法在香港特別行政區的適用是難以成立的。

　　其二，《憲法》第31條是為解決台灣等類問題而作出的制度設計。《憲法》序言是正確理解和適用憲法規範的依據，共包括12自然段，其中，第七自然段確立了四項基本原則，第九自然段規定了台灣問題，後者指出，「台灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分。完成統一祖國的大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責」。從直觀上來看，《憲法》第31條所確立的特別行政區制度是違反《憲法》序言第七自然段所確立的四項基本原則的，但該項制度恰恰是為了解決台灣問題而設計的憲法制度。1979年元旦，全國人大常委會發表了《告台灣同胞書》，宣布了爭取和平統一祖國的大政方針，指出在解決祖國統一問題時，將「尊重台灣現狀和台灣各界人士的意見，採取合情合理的政策和辦法，不使台灣人民蒙受損失」。1981年國慶前夕，葉劍英委員長代表黨和國家提出了關於台灣和平統一的九條方針，其主要內容是：國家實現統一後，台灣可以作為特別行政區，享有高度的自治權。1982年11月26日，憲法修改委員會副主任委員彭真向第五屆全國人大第五次會議所作的《關於中華人民共和國憲法修改草案的報告》中，曾對《憲法》第31條作了詳細說明。彭真指出，1981年「國慶節前夕，全國人民代表大會常務委員會委員長葉劍英同志發表談話指出，實現和平統一後，台灣可作為特別行政區，享有高度的自治權。這種自治權，包括台灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國的經濟、文化關係不變等等。考慮到這種特殊情況的需要」，[5]才有了《憲法》第31條的規定。「在維護國家的主權、統一和領土完整的原則方面，我們是絕不含糊的。同時，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性，充分照顧台灣地方的現實情況和台灣人民以及各方面人士的意願。這是我們處理這類問題的基本立場」。[6]

　　其三，全國人大有權通過法律形式確立香港特別行政區的基本制度，不受《憲法》序言及《憲法》第1條、第5條的影響。現行《憲法》第62條第3項規定，全國人大有權「制定和修改刑事的、民事的、國家機構的和其他的基本法律」；第13項規定，全國人大有權「決定特別行政區的設立及其制度」。第31條規定，「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」。對前述《憲法》規定聯繫起來分析所得出的結論是：第一，全國人大對於包括香港在內的特別行政區的設立及制度安排具有決定權，不受《憲法》序言所確立的四項基本原則及《憲法》第1條所規定的社會主義制度的限制；第二，特別行政區內實行的制度由全國人大通過法律的形式加以決定，該種立法和全國人大制定基本法律的權力是兩種平行的權力，所受的限制是不甚相同的；第三，全國人大通過法律確定特別行政區實行的制度時要依據「一國兩制」的原則，不受《憲法》序言及《憲法》第1條、第5條的限制；第四，全國人大制定刑事的、民事的、國家機構的等基本法律時，沒有徑行決定其內容的權力，應受制於《憲法》序言及憲法中其他規定的限制。綜合前述，筆者認為，以《憲法》第31條和《憲法》序言及第1條、第5條之間存在衝突為由否認憲法在香港特別行政區適用性的觀點是不成立的。

　　 二、香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在香港的適用

　　圍繞香港特別行政區基本法的性質，學界存在諸多理解上的歧義。有的學者將其界定為「小憲法」，[7]有的學者將其界定為「代議機關的制定法、憲法的下位法」，[8]也有學者在確定其基本法律性質的前提下將其延伸理解為「中央與地方關係法」、[9]「憲法性法律」。[10]對此，本文僅擇取和論文主題有關的「憲法的特別法說」做一關聯性分析，以進一步探究憲法在香港特別行政區的適用。有學者指出，「特別行政區基本法既非『小憲法』，也非代議機關的制定法，而是憲法的特別法。這取決於特別行政區基本法的內容、功能、名稱和法律效力等。對特別行政區基本法法律性質的界定，不僅是學理問題，也是直接涉及特別行政區制度的實際運行，乃至憲法實際運行的問題。特別行政區基本法以其憲法的特別法這一性質，不因與憲法的抵觸而無效；憲法對特別行政區的效力是通過其特別法，即特別行政區基本法得以實現的」。[11]對於該學者所提出的憲法經由特別行政區基本法發生效力一說，先前已有學者論及，[12]二者的不同之處在於先前學者的觀點是建立在「基本法是憲法的下位法」基礎之上的，而沒有在否定基本法下位法屬性的基礎上將其視為「憲法的特別法」。筆者認為，特別行政區基本法不是憲法的特別法，而是由全國人大制定的基本法律。相較於憲法，特別行政區基本法屬於下位法，憲法經由特別行政區基本法在香港實施，但後者不足以結構性取代憲法在香港的適用。

　　《憲法》第31條規定，「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」。該條是特別行政區設立的憲法依據。依據該規定，特別行政區的設立只能由全國人大決定，而且應該通過法律的形式加以規定。根據第62條第3項對全國人大立法權的界定，它所制定的香港特別行政區基本法應該是基本法律。立基於此，香港特別行政區基本法必須根據《憲法》加以制定。對此，《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關於香港問題的聯合聲明》及《香港特別行政區基本法》中均予以明確。中英聯合聲明的第三點指出，「中華人民共和國聲明，中華人民共和國對香港的基本政策方針如下：（一）為了維護國家的統一和領土完整，並考慮到香港的歷史和現實情況，中華人民共和國決定在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立特別行政區」。同時，中英聯合聲明附件一的第一點又指明：「中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定並頒布中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區成立後不實行社會主義制度和政策，保持香港原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變」。《香港特別行政區基本法》序言規定，「為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區，並按照『一個國家，兩種制度』的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施」。統合前述，筆者認為，香港特別行政區基本法是依據《憲法》制定的，其性質屬於基本法律，相較於憲法，處於下位法的地位。

　　「憲法的特別法說」反對將香港特別行政區基本法視為「小憲法」的觀點，其理由是：「其一，在承認中國為單一制國家的前提下，依單一制國家之邏輯，在《中華人民共和國憲法》之外不可能有另外一部憲法的存在並發生效力」；「其二，憲法是主權行為的產物，並不需要也不應該以實在法為前提，而特別行政區基本法恰是以作為實在法的《中華人民共和國憲法》為其前提和依據的」；「其三，憲法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特別行政區基本法並不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及於特別行政區的具體設立及其制度設計」。[13]對此，筆者持相同立場。但對於該學者進而提出的「基本法不是憲法的下位法」、「基本法作為憲法的特別法」的觀點，筆者秉持相反的立場。筆者認為，前述觀點的目的在於應對和解決香港特別行政區基本法所做制度設計迥然相異於憲法規定的困境，與「小憲法說」由以產生的初衷是一致的。但是，該種觀點所導致的實際結果是：香港特別行政區基本法結構性取代了憲法在香港的適用，基本法成為憲法在香港發揮效力的唯一管道，否定了憲法在香港特別行政區的直接效力。該種結果與「小憲法說」所導致的結果實際上是一樣的，本質上都是在事實上排斥憲法在香港的適用。那麼，香港特別行政區基本法的內容是否足以結構性取代憲法在香港的適用呢？筆者持否定觀點。筆者認為，該種結構性取代在事實上的結果是：認為只有《憲法》第31條適用於香港特別行政區，憲法的其他條文在該地區均不適用。這不僅與憲法的根本法地位、最高法律效力相違背，而且在事實上也行不通。憲法中的許多規定，如《憲法》第三章所規定的全國人大、國家主席、國務院等中央國家機關的產生、組成、職權和任期等內容，均與香港特別行政區存在直接的關係，前述中央國家機關均直接與香港特別行政區發生國家事務關係或者代表包括香港在內的全國行使職權，如果這些憲法條文對香港不適用的話，國家權力的運作秩序將會發生紊亂。立基於此，筆者認為，香港特別行政區基本法固然是依據憲法制定的，且對香港實行的制度進行了周詳設計，但並不足以結構性取代憲法在該地區的適用。

　　 三、憲法適用於香港特別行政區的內容及釐定原則

　　誠如前述，《憲法》第31條是香港特別行政區設立的憲法依據，但是憲法在特別行政區的適用範圍並不局限於該條規定，憲法作為一個整體在香港特別行政區均具有適用性，香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在該地區的適用。然而，問題的癥結在於：憲法中關涉社會主義制度的內容並不適用於香港，全國人大有權依據「一國兩制」的方針在香港實行特殊的資本主義制度。為了避免與憲法的相關規定產生衝突，《香港特別行政區基本法》第11條第1款規定，「根據中華人民共和國憲法第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據」。依據該規定，香港特別行政區基本法在上述方面具有優先適用的效力，不得以其違反憲法中的相關規定為由，轉而適用憲法中的相關內容。但對於舍此而外的其他內容，憲法是否可以適用呢？對此，筆者擬從以下兩個方面進行分析：

　　（一）憲法中可以適用於香港特別行政區的內容

　　憲法中究竟哪些條文可以在香港特別行政區適用，憲法和香港特別行政區基本法中均未規定。在基本法的制定過程中，「曾有人提出，在基本法中把憲法中不適用於香港的條文一一列舉出來，這種辦法證明是行不通的。第一，憲法的某些條文不適用於香港，主要指憲法規定的社會主義制度和政策，憲法中的其他條文，有的條文對香港特別行政區部分適用，部分不適用，或者半條適用，半條不適用。一一列舉，在立法技術上是難以做到的。第二，基本法是子法，憲法是母法，如基本法規定憲法的條文不適用於香港，就是子法限制母法，這違反了一般的法理，而且會導致基本法是否有效的問題。第三，如果採用列舉辦法，就勢必將基本法寫得十分龐雜，不成其為一部名實相符的基本法。基本法起草委員會在反覆討論和修改後，對處理憲法的哪些條文不適用於香港的問題時，採用一種十分妥善的辦法，即基本法第11條的規定」。[14]筆者認為，該種做法在處理憲法適用於香港的內容方面確實有其絕妙之處，由香港特別行政區基本法具體界定憲法適用的具體內容在法理上無法成立，實踐層面也不可行。但是，該種做法令人質疑的地方在於：香港特別行政區基本法固然與常規意義上的基本法律不甚相同，但其性質依然是基本法律，與憲法相比，基本法應該是下位法。果如是，作為下位法的基本法怎麼能夠通過限制作為上位法的憲法的適用而取得優先適用的效力呢？誠然，《憲法》第31條賦予全國人大通過法律的形式規定特別行政區制度的權力，但是，規定特別行政區制度的法在性質上是法律，而不是憲法，也不是前述學者所說的「憲法的特別法」，既然如此，其優先於憲法適用的根據何在呢？有學者認為，「除已有的第31條規定外，還應在今後的憲法修正案中，對有關國體、政體的條款作出補充規定，或另增特別行政區專章，明文規定特別行政區不實行社會主義制度，放棄明顯具有社會主義性質的憲法條文對特別行政區的適用，以解決目前憲法與香港基本法這種法律邏輯上的矛盾」。[15]對此，筆者持相同觀點。香港特別行政區基本法中不適宜具體規定可以適用的憲法條文，除卻前述學者所說的理由之外，其原因還在於，由基本法具體規定憲法的適用範圍將侵犯《憲法》第67條第1項賦予全國人大常委會的憲法解釋權，混淆憲法解釋與立法在外觀表現形式上的界限。與之相比，在憲法中設專章規定憲法在特別行政區的適用範圍不存在上述法理層面的問題。目前，憲法條文中可以適用於香港特別行政區的內容總體上是清楚的，如有關國家主權、國防、外交、最高國家權力機關和最高國家行政機關、國旗、國徽、首都等的規定，均應當適用。反之，憲法中關於四項基本原則、社會主義制度、地方國家權力機關和行政機關、國家審判機關和檢察機關等內容，均不適用於香港特別行政區。然而，由於到目前為止憲法中對此並未予以明確，全國人大常委會也未作出規範性的憲法解釋，因此，這一原本在基本法制定過程中已經趨向於清晰的事情隨著時間的流變又逐步變得混沌起來，以至於在近期的香港誘發了一些喧鬧的雜音，甚至還出現了「佔中公投」。

　　（二）釐定憲法在香港特別行政區適用內容的原則

　　誠如前述，憲法在香港特別行政區具有整體上的適用性，但是，由於現行憲法和香港特別行政區基本法對此均未作出明確規定，由此衍生出實踐層面的諸多問題。筆者認為，在體認憲法整體適用於香港的前提下，目前應以「一國兩制」作為總的指導原則確定憲法適用於香港的具體內容。憲法中關涉國家主權、國家統一的規定，如有關中央國家機關的組成和職權、國家標誌、公民資格（即國籍）等體現「一國」的規定，均應在香港特別行政區實施。憲法中有關「制度」的規定，如關於實行和完善社會主義制度的規定，不適用於香港，應依據《香港特別行政區基本法》中的相關規定。在確定憲法適用於香港的具體內容方面，「一國」是參考的重心，「兩制」是參考的基礎。正如國務院新聞辦在《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書中所指出的那樣，「『一國』是實行『兩制』的前提和基礎，『兩制』從屬和派生於『一國』，並統一於『一國』之內」。該論斷應作為釐定憲法在香港適用內容時的依據和標準。依據《香港特別行政區基本法》第11條的規定，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有關政策，均適用該基本法的規定。對此，學界並不存在理解上的歧義。但是，對於該基本法中沒有明確規定的事項，應該適用基本法，還是應該適用憲法，學理上對此存在一定的理解歧義，「剩餘權力」問題就是其中典型的實例。「剩餘權力」問題最早發端於1986年《香港特別行政區基本法》制定時，當時港區代表李柱銘等人提出要求在基本法里明文規定將由中央行使的權力和香港特區享有的權力之外的權力（即所謂的「剩餘權力」）歸香港特別行政區行使，[16]其主要觀點是：「在即將建立的香港特別行政區制度下，由中央政府行使國防、外交事務的權力。國防、外交以外的其他權力作為『剩餘權力』，應該概括地由特別行政區行使」。[17]該觀點提出之後，學界進行了激烈爭論。《香港特別行政區基本法》第20條確證了該觀點的不可行性。該條規定，「香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力」。這也就是說，香港特別行政區所擁有的權力以基本法所規定的為限，沒有所謂的「剩餘權力」。圍繞該問題而產生的爭論原本隨著基本法第20條的出台已經得到了制度性的解決。但是，隨著實踐的發展，香港社會中一些人逐漸淡忘了此前已經達成的制度性共識，模糊了對特別行政區所處地位的應有體認，再次提出「剩餘權力」問題作為論證香港特別行政區政治體制決定權歸屬問題的理論支撐，[18]在一定程度上誤導了香港民眾。其基本觀點為：「既然基本法明確列舉了屬於中央和屬於特別行政區的權力，那麼基本法未明確列舉的權力，尤其是隨著實踐發展而產生的權力，香港特別行政區是否可以不經過中央的同意或者授權而直接行使？」[19]筆者認為，《香港特別行政區基本法》對該種情形並未作出明確規定，因而無法依據基本法第11條所確立的法律適用精神，依據基本法的相關規定加以處理。那麼，該種情形下憲法是否可以適用呢？從直觀上來看，憲法中也並未直接言及該問題。但是，憲法中實際上提供了解決此類問題的答案。現行《憲法》序言第十一自然段規定，「中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家」。依據該規定，我國實行單一制的國家結構形式。在單一制國家結構形式下，是不存在聯邦制國家所謂的「剩餘權力」問題的，該種權力本質上屬於單一制國家裡中央沒有授予地方的本源性權力。[20]對該種所謂的「剩餘權力」固然可以做歸屬於香港的解讀，但是，基於「一國」的指導方針及由其衍生出的不得違反單一制國家結構形式的底線原則，該種解讀無效，前述《憲法》序言的規定得以出場，發揮效力。

　　 四、「佔中公投」違法違憲的本質

　　（一）「佔中公投」事件的背景

　　佔據是國際社會的一種抗議運動形式，其目的在於反對經濟和社會的不平等，謀求推動經濟在更為公平的社會結構和權力關係中運行。中環及附近的金鐘、灣仔是香港的政治、經濟樞紐。對於香港人而言，佔領中環具有非常大的政治象徵意義。2010年以來，香港先後發生兩次佔領中環事件。第一次發生在2011年10月至2012年9月，部分香港市民響應美國佔領華爾街一起佔領（Occupy Together）運動，佔領了香港滙豐總行大廈地下廣場。[21]第二次發端於2013年年初，它是由香港本地學者戴耀廷、陳健民及牧師朱耀明發起並領導的一場政治示威運動，全稱是「讓愛與和平佔領中環」，簡稱「佔中」。該運動的組織者和支持者認為，全國人大常委會確定的2017年香港特別行政區行政長官的候選人提名方式有政治篩查的嫌疑，宣稱通過此政治運動的目的是敦促中央政府在香港落實「國際標準的普選」。2013年1月，香港大學法律學者戴耀廷教授表示，若市民不再施以更進一步行動，普選的目標將會無法達到。他在1月16日投稿《信報》，以「公民抗命的最大殺傷力武器」為題，鼓勵市民及民間領袖以非暴力的公民抗命形式表達港人自決的權利。他認為，過去港人各種爭取政治權利的真正方式，如遊行示威、苦行、五區公投和佔領政府總部兼絕食等帶來的壓力都可能不能夠令中央政府讓步，所以提議發起佔領中環行動。[22]2013年3月27日，戴耀廷、陳健民及朱耀明發表「讓愛與和平佔領中環」信念書，表示這個運動的目標是要爭取2017年普選特區行政長官，認為這個運動的成敗取決於公民的覺醒。認同其信念者為了實踐理想而共同承擔責任。參與行動與否純是個人的決定。[23]2013年6月9日，「佔領中環」舉行首次商討日，約700名參與者討論「佔中」問題，並歸納出要加強宣傳論述、變成全民運動等七大要點，為下一階段佔中活動將滲透社區做好準備。2014年3月9日下午，和平佔中在香港中文大學康本國際學術園舉行和平佔中商討日總結及前瞻大會，邀請已簽訂了和平佔中意向書的香港市民參加。2014年5月6日，戴耀廷等人在香港中文大學、北角等地舉行第三次佔中商討日。2014年6月20日至22日，佔領中環行動舉行「全民投票日」，於三個「普選方案」中投出「佔中方案」，亦稱「622全民電子公投」。

　　（二）「佔中公投」事件違法違憲的本質分析

　　「佔中公投」事件發生之後，社會各界對該行為的法治基礎進行了激烈討論。筆者擬從憲法學的角度，對其合憲性展開分析。

　　首先，「佔中公投」違反《香港特別行政區基本法》。《香港特別行政區基本法》是香港重要的憲制基礎，香港居民的憲法行為不得違反它所做的憲制安排。其附件一——《香港特別行政區行政長官的產生辦法》、附件二——《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》分別在第7條、第3條規定了2007年以後行政長官產生辦法和立法會產生辦法的修改程序，主要包括三個方面的內容：立法會全體議員2/3多數通過、行政長官同意、報全國人大常委會批准或者備案。「佔中公投」的真正目的在於通過「公投」凝聚和凸顯所謂的「民意」，以之對中央政府施加壓力進而達到修正前述兩個辦法所確立的特別行政區行政長官和立法會產生程序的規定，實現「公投」組織者宣稱的所謂「真普選」。該種做法的謬誤之處在於：假借「民主」的旗號，背離「法治」的要求，將二者之間原本內在契合的邏輯關聯武斷地撕裂開來，崇尚和追求摒棄「法治」前提下的所謂「民主」，由此導致的結果只能是社會的失序和混亂。舍此而外，必須看到的事實是，《香港特別行政區基本法》中並未確立「公投」這種憲制性制度，通過「佔中公投」來凝聚和凸顯所謂的香港民意不僅缺乏《香港特別行政區基本法》的憲制依託，而且也是對香港法律地位和基本法性質的最大誤解。作為法律人，「公投」組織者不可忘記的是：「『公投』屬於一種憲制性安排，香港不是一個國家，無權創設『公投』制度，『佔中公投』是把香港的政治體制安排等同於一個國家」，[24]由此導致的結果要麼是「暴露其違法違憲的『港獨』分裂性質」，[25]要麼是凸顯自身在憲法素養方面不應有的匱乏。

　　其次，「佔中公投」違反憲法。「憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法作為國家的根本法，在包括香港特別行政區在內的中華人民共和國領土範圍內具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根據憲法制定的、規定香港特別行政區制度的基本法律，在香港特別行政區具有憲制性法律地位」。[26]「佔中公投」對憲制的違反不僅表現為其對香港基本法的違反，而且表現為其對憲法的違反。從行為的外在表現來看，「佔中公投」組織者似乎總是在有意無意地淡忘或者漠視憲法在香港的憲制地位，忽視乃至否定憲法規範所凝聚和承載的「一國」精神，這在作為其發動該「公投」運動誘因的反對以「愛國愛港、不對抗中央」作為特首當選條件的政治訴求中表現得非常明顯。「佔中公投」組織者認為，以「愛國愛港」、「不對抗中央」作為特首當選的必備條件實際上是為特首的選舉設置預選，通過預選，篩走一些不受歡迎的人，讓中央認為不「愛國愛港」的人不能成為候選人，這樣的選舉不符合普及而平等的國際標準。[27]筆者認為，「愛國愛港」和「不對抗中央」實際上是一個問題的兩個方面，後者是在接受前者基礎上的自然延伸，其本質就是「愛國愛港」。這一要求對於特首而言並不過分，而且，該要求有憲法上的依據。《憲法》第31條規定設立特別行政區的目的是為了維護國家統一和領土完整，保持香港等地區的長期繁榮穩定，而不是為了從根本上顛覆憲法序言所確立的單一制的國家結構形式。誠如前文所言，憲法中關涉社會主義制度的內容在香港特別行政區不適用，但是，這並不意味著對該種制度不應該保持應有的尊重。舍此而外，憲法中凝聚和承載著「一國」內容的規範在香港依然適用，香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在香港的適用。如是這些，均是作為特首必備條件的「愛國愛港」的憲法依託。「佔中公投」組織者反對將其作為特首普選的條件並予以肆意地攻擊乃至誤導民意、實施所謂的「公投」是對憲法確立的「一國」精神的公然踐踏！

　　 【注釋】

　　本文系2012年教育部新世紀人才項目「社會管理創新背景下的憲法實施問題」（項目編號 NCET-12-0134）的階段性研究成果。

　　 [1]參見肖蔚云：《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法的關係》，載《北京大學學報（哲社版）》1990年第3期，第9頁。

　　 [2]董輿：《關於憲法序言及其法律效力》，載《政法論壇》1987年第1期。

　　 [3]參見韓大元主編：《比較憲法學》，高等教育出版社2008年版，第118—121頁。

　　 [4]前引[3]，第121頁。

　　 [5]《中華人民共和國憲法》，人民出版社1982年版，第72、10頁。

　　 [6]前引[5]。

　　 [7]楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京大學出版社1997年版，第15頁；鄭賢君：《我國憲法解釋技術的發展——評全國人大常委會』99〈香港特別行政區基本法釋法例〉》，載《中國法學》2000年第4期。

　　 [8]許崇德：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，第16頁。

　　 [9]參見孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第85頁；另見鄭賢君：《聯邦制和單一制下國家整體與部分之間關係之理論比較》，載《法學家》1999年第4期。

　　 [10]參見劉茂林：《香港基本法是憲法性法律》，載《法學家》2007年第3期。

　　 [11]參見李琦：《特別行政區基本法之性質：憲法的特別法》，載《廈門大學學報》2002年第5期。

　　 [12]例如，丁煥春認為，「《基本法》是我國憲法對特別行政區發生法律效力的直接結果」，「憲法的效力是通過《基本法》來實現的」。參見丁煥春：《論我國憲法對香港特別行政區的法律效力》，載《法學評論》1990年第3期。

　　 [13]參見前引[11]。

　　 [14]參見張榮順：《論我國憲法和香港特別行政區基本法的關係》，載《中外法學》1990年第6期。

　　 [15]參見王立：《試論我國憲法和香港基本法的法律關係》，載《江西大學學報》1991年第2期。

　　 [16]王叔文：《香港特別行政區基本法導論》，中共中央黨校出版社1990年版，第116頁。

　　 [17]參見李元起、黃若谷：《「論特別行政區制度下的「剩餘權力」問題》，載《北方法學》2008年第2期，第95頁。

　　 [18]《記者會：香港特首立法會產生辦法修改中央有決定權》，資料來源於新華網：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-04/06/content_1404428.htm,最後訪問時間：2014年6月18日。

　　 [19]前引[17]。

　　 [20]張定淮、孟東：《是「剩餘權力」，還是「保留性的本源權力」？——中央與港、澳特區權力關係中一個值得關注的提法》，載《當代中國政治研究報告》2009年00期，第249頁。

　　 [21]環球金融危機爆發後，許多大公司瀕臨破產，導致包括美國在內的許多國家經濟萎靡不振和失業率居高不下。一個位於加拿大的組織——廣告剋星媒體基金會，提議舉行和平的集會活動佔領華爾街，以此來反抗美國政治領袖在解決經濟危機中不夠有作為的表現。2011年9月17日，上千名示威者聚集在美國紐約的曼哈頓，試圖佔領華爾街，有人甚至帶了帳篷，揚言要長期堅持下去。他們通過互聯網組織起來，要把華爾街變成埃及的開羅解放廣場。示威組織者稱，他們的意圖是要反對美國政治的權錢交易、兩黨政爭以及社會不公正。

　　 [22]戴耀廷：《公民抗命的最大殺傷力武器》，載《信報》2013年1月16日。資料來源於新浪網：http://blog.sina.com.cn/s/blog _727b75430101b0ej.html，最後訪問時間：2014年6月1日。

　　 [23]「讓愛與和平佔領中環」運動信念書全文，載《蘋果日報》2013年3月27日。

　　 [24]《佔中公投違法違憲誘騙民意》，載《人民日報（海外版）》2014年6月4日第3版。

　　 [25]前引[24]。

　　 [26]參見2014年6月10日國務院新聞辦發布的《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書。

　　 [27]《香港反對派：要求特首「不對抗中央」不符合國際標準》，資料來源於百度貼吧：http://tieba.baidu.com/p/2246589227，最後訪問時間：2014年6月10日。