關於我國中央與地方關係下篇 ：法制

劉海波

 [提要]我國法律(特指全國人大或人大常委會制定的法律或法律性決定)、行政法規與地方性法規之間的衝突，是普遍和嚴重的。在調節全國性法律、行政法規與地方性法規衝突方面，我國至少有兩種機制，一是《立法法》所規定的審查程序，這可以稱為立法審查機制；另一個是法院對法律規範的選擇適用權，即法院案件審理時，拒絕適用同法律、行政法規衝突的地方性法規，這可以稱為司法調節機制。本文從兩個事件入手簡單談一下完善我國中央與地方法律衝突調節機制的設想。我國要解決法律衝突問題，特別是全國性法律規範與地方性法律規範的衝突問題，在法院有權對法律法規選擇適用的同時必須建立某種形式的判例制度。這樣一種司法調節機制，具有極大優點。

關鍵詞：中央與地方法律衝突 法院對法律規範的選擇適用權 判例制度

一、從「河南種子案」事件談法院對法律規範的選擇適用權

2003年發生的「河南種子案」，在案件事實認定上原被告沒有分歧。在賠償問題上，根據《河南省農作物種子管理條例》規定，應按照政府指導價進行賠償；根據《中華人民共和國種子法》的立法精神，種子價格應由市場決定，兩者的賠償數額相差很大。

然而，洛陽中院的（2003）洛民初字第26號民事判決書中的一句話引出了大問題———「《種子法》實施後，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相衝突的條（原文如此）自然無效……」

此案的判決書在當地人大和法院系統引起了很大的反響。

河南省高級人民法院在關於此事的通報[1]上指出：……人民法院依法行使審判權，無權對人大及其常委會通過的地方性法規的效力進行審查，更不能在裁判中對地方性法規的效力進行評判……人民法院在審理具體案件過程中，認為地方性法規與憲法、法律相抵觸時，要嚴格按照立法法規定的程序，逐級報請至最高人民法院，由最高人民法院向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由全國人大常委會按程序辦理。無論案件具體情況如何，均不得在判決書中認定地方性法規的內容無效。今後如再發生類似情況，將嚴肅追究有關領導和直接責任人的責任……」

到目前，我國已經擁有了近500個法律和法律性決定、近1000個行政法規、近10000個地方性法規，以及更多的部門規章和地方政府規章。同時，「在我國，法律衝突的普遍性和嚴重性到了只要對法律有過一定接觸或打過一定交道的人即可以略舉一二的程度，關於這一點恐怕不會有多少人持有異議。」[2]如何解決法律衝突呢？

如果按照河南省高院的見解，那麼，法官在辦案時發現地方性法規或行政法規與國家法律相衝突時，應中止案件審理，報告所在法院，由所在法院報告最高人民法院，由最高人民法院根據《立法法》向全國人大常委會提出審查要求，再由全國人大常委會進行審查和做出決定（或由全國人大法律委員會和有關專門委員會審查，向法規制定機關提出審查意見，法規制定機關據此對相應法規進行修改），最後，法院根據全國人大常委會的決定或經法規制定機關作出修改後的法規，恢復對案件審理和做出判決。顯然，這是效率極端低下的程序，一個案件可能拖一兩年也無下文。更何況，真正被依照法定程序確認的衝突並被宣布為無效或予以撤銷的案例，在幾十年來都是屈指可數的；現在每年全國人大制定修改的法律很多，如果地方人大對一些相關地方法規沒有及時修改或廢止，滯後一兩個月可以，一兩年的話誰來負這個責任呢？

在我國，法院當然沒有權力在對法規進行抽象審查，使之在根本上無效。但是，法院在司法過程中，針對具體案件，是否可以選擇適用的法律？如果法院遇到一個案件，都要向立法機關請示適用哪一條法律或法規，這顯然是荒謬的。

我國1989年通過的《行政訴訟法》，規定法院不受理對行政法規、規章等抽象行政行為提起的訴訟，但《行政訴訟法》還明確規定了法院的「參照適用權」，即法院審理行政案件中，「參照」（而非「依據」）國務院部門規章和地方政府規章，這說明法院有權選擇是否適用規章。

2000年第四期的《最高人民法院公報》，刊登了「泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權出讓糾紛案」。在「泰豐酒店案」中，山西省一項省政府規章規定，如果國有土地使用權出讓中的受讓方不履行合同，其所支付的出讓金不予退還。大同市中級人民法院依據《民法通則》和國務院制定的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，認為該案的違約方只需承擔定金責任，而有權取回出讓金，從而拒絕適用該省政府規章。山西省高級人民法院不僅維持了一審判決，而且還進一步闡明：該規章的這項規定「既未經行政法規授權，又與行政法規抵觸，是無效的。」當然這裡的無效，仍只是在具體案件中的無效，而對案外沒有普遍約束力。規章的徹底無效，還需經行政或立法程序來完成，即或者通過制定該規章的機關對其「修改」或「廢止」，或者通過其他有權機關對其「改變」或「撤銷」。

最高法院在其司法解釋中也已經澄清：法院有權判定地方性法規是否與上位法不一致，並有權直接適用上位法。例如早在1993年，最高法院就福建省高級人民法院的一項請示，發布了《關於人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》：

你院閩法行其〔１９９１〕０１７號請示收悉。經研究並徵求全國人大常委會法制工作委員會和國務院法制局的意見，答覆如下：

一、《中華人民共和國漁業法》第三十條規定：「未按本法規定取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以並處罰款；情節嚴重的，並可以沒收漁具。」這一條未規定可以沒收漁船。《福建省實施〈中華人民共和國漁業法〉辦法》第三十四條規定，未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節嚴重的，可以沒收漁船。這是與漁業法的規定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定。[3]

最高法院處理李慧娟法官的申訴時所採取的立場是承認法官對法律規範的選擇適用權，並支持李慧娟法官的判決主旨。這一立場以「關於河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米代繁合同糾紛一案請示的答覆」（2004年３月30日發布）的形式作了明確的闡述。[4]最高法院行政庭庭長孔祥俊法官發表了以下見解：「立法法以及其他有關法律規定不同法律規範的效力等級及選擇優先適用的法律規範的規則的目的和功能，就是交給了執行機關自行解決規範衝突的鑰匙，賦予直接的選擇適用權。」。[5] 

不過，法官遇到地方性法規與法律相互衝突的情形，其實質做法都應當是一樣的，但判決書的寫法可以有所不同。「宣告地方性法規有關條款無效」、「在本案中不能適用」或者像一些法官做的那樣，直接寫應當適用的法律，不提及地方性法規。這是一個修辭的問題，不影響判決的結果。

在調節全國性法律、行政法規與地方性法規衝突方面，我國至少有兩種機制，一是《立法法》所規定的立法審查，另一個是上文所說的法院對法律規範的選擇適用權。後者事實上是分散、具體、附帶、有限的司法審查機制，能否叫司法審查，這又是一個修辭的問題。之所以叫「有限」的司法審查機制，是因為不僅法院撤消立法同我國根本的政治原則抵觸，而且在特定案件中排除全國人大及人大常委會法律的適用性直接適用憲法，也是不可想像的。這種司法審查的終極依據是法律，而不是憲法，不存在憲法司法化問題，只能叫法律司法化。

二、由「東方所環保上書」事件[6]看立法審查的缺陷

2007年7月20日，北京市東方公益法律援助律師事務所召開新聞發布會表示，安徽省《合肥市優化投資環境條例》與國家環保法律發生抵觸，建議全國人大常委會對這一條例進行合法性審查。在記者見證下，該所將審查建議書以特快專遞的形式寄往全國人大常委會法制工作委員會。

北京市東方公益法律援助律師事務所的志願工作者們認為，《合肥市優化投資環境條例》第三十四條和第三十七條的規定對包括環境執法在內的其他執法檢查行動設置了檢查依據、時間等內容的限制性前提條件，實際上否定了《環境保護法》第十四條、《水污染防治法》第二十五條等國家環境法律所認可的非定期現場檢查的執法形式，把環境保護行政主管部門的現場檢查活動變相地限定成了定期檢查活動，限制了國家法律授予環境保護行政主管部門的行政監管權力。

2006年11月3日，安徽省合肥市第十三屆人大常委會第二十九次會議正式審議通過了《合肥市優化投資環境條例》，該條例於2007年3月1日起施行。該條例第34條規定：「行政機關依法對企業進行執法檢查，應當事先擬定包括檢查依據、時間、對象、事項等內容的檢查計劃，並在實施檢查30日前報同級人民政府企業負擔監督管理部門和法制機構備案。企業負擔監督管理部門應當對檢查計划進行協調，可以聯合檢查的，應當聯合檢查，避免多頭檢查。實行垂直管理的行政機關對企業進行執法檢查，應當於實施檢查30日前將檢查計劃報上一級行政機關和同級人民政府企業負擔監督管理部門備案。上一級行政機關應當對下一級行政機關的檢查計划進行研究協調，避免重複檢查。」第37條規定：「同一行政機關對同一企業的執法檢查每年不得超過1次。因企業涉嫌違法需要調查的，由縣級以上人民政府行政主管部門負責人批准。法律、法規或者行政規章另有規定的除外。實施縣級以上人民政府或者省級以上行政管理部門組織的集中統一的執法檢查，按照統一部署進行。」

此前，《中國環境報》2007年6月14日報道，[7]作為一個國家級經濟開發區，合肥市經濟開發區連續5年名列中西部16個國家級開發區綜合投資環境之首，但至今卻沒通過相關環境影響評價標準。園區內企業普遍存在不同程度違法排污，大部分企業從未繳過排污費，污水處理廠偷排污水，環保部門入園檢查須打報告，且每年不得超過1次……為什麼出現這一觸目驚心的環境違法現象，該報道轉引國家環保總局赴皖督察組的觀點，認為，《合肥市優化投資環境條例》第34條和第37條為違法企業撐起一個強大的保護傘是一個重要的原因。

筆者看來，《合肥市優化投資環境條例》通過限制環保行政部門的執法手段無疑抵觸了全國性的環境保護方面的法律。《環境保護法》的要求之一就是，生產企業在生產的某個環節（排污）中，要持續不間斷地合乎某個標準。為達到此目標，突然的、經常的、不可預期的環保執法檢查乃是必要的手段。為了執行人大常委會的《環境保護法》，環保行政部門擁有進行這種檢查的權力，如果它只進行事先通知的每年一次的檢查，反而是瀆職。2005年的《國務院關於落實科學發展觀加強環境保護的決定》第21條規定要「完善環境監察制度，強化現場執法檢查」，第8條規定要「開展經常性的環境保護行政執法檢查活動，嚴肅查處有法不依、執法不嚴、違法不究和以言代法、以權代法、以罰代刑等違法違紀行為」，更是肯定了經常性的現場執法行動。

不過，通過立法審查撤消相應違法條款的方式是否沒有缺陷？先不要說我國真正被依照法定程序確認的衝突並且地方性法規被宣布為無效或予以撤銷的案例，幾乎是不存在的，即使真進行立法審查筆者看來至少存在兩個問題。一、類似於合肥的現象在全國的各類工業園區並不罕見，不少開發區擅自降低環保准入門檻，在部分地方性環保法規內容的制定上，已與國家相關法律發生抵觸。撤消了合肥市的違法法規，那麼青島或鄭州、湖南或山西，也可能有類似的地方法規存在，如何一一得到清理？要經過多少次立法審查才行？大量地方立法違背上位法的情形是瑣屑的。二、《合肥市優化投資環境條例》34條和第37條對行政部門執法的限制，是否徹底不合理？這種限制針對環保執法肯定是不合理的，但並非一切行政部門都需要和環保部門同樣的執法手段。地方政府發展地方經濟、優化地方投資環境的努力不能一棍子打死，當然任何努力都不得違反全國性的法律。如何進行區別，避免第34條和第37條要麼全有、要麼全無的命運？

三、建立判例制度完善司法調節機制

「法院對法律規範的選擇適用權」或「分散、具體、附帶、有限的司法審查機制」有一個必然的要求，就是要建立某種形式的司法判例制度，否則產生嚴重的問題：法院在具體案件中對規章和地方性法規排除適用，會導致不同法院之間，以及法院與其他部門之間對法規效力的認定不一。法律的目的，實現人們對行為後果預期的一致性將被嚴重破壞，法律秩序是紊亂的。

我國有一個最高法院，但有多個法院；有一個最高立法機構，但有多個立法機構和多個有權制定規範的機構。可以想像此種情形下會發生什麼問題，比如：只要《河南省農作物種子管理條例》沒有廢除，開封、鄭州的法院就可能適用，這樣，同樣的案件，在不同的法院可能是相反的判決結果，就是洛陽中院，下一個同樣的案件，可能是另外一個結果。

漢斯.凱爾森，基於歐洲大陸的法制背景，他所設計的合憲性審查模式，是建立專門的「憲法法院」 （Constitutional Court） 集中、抽象、直接審查立法的合憲性問題。凱爾森提出了集中的合憲性審查的理由：

法律適用機關宣布普遍規則違憲並拒絕在特例中適用之的事實表明，這個機關被授權使普遍規則在具體案例中無效；但只是對具體案例而言，因為普遍規則本身——立法與法令——仍保持有效，並因而能被適用於其它的具體案例。

 這種解決方法的弊端在於下列事實，即不同的法律適用機關可能對立法的合憲性存在著不同意見， 因而一個機關可能會適用立法，因為它認為立法合憲，而另一個機關卻基於其所宣稱的違憲性而拒絕適用。對立法是否合憲——即憲法是否受到侵犯——的問題缺乏統一決定，乃是對憲法權威的極大危險。[8]

凱爾森這裡說的是對法律的合憲性審查，但是對法規的合法性審查，問題是一樣的。

分散的、個案的對立法的司法審查在美國之所以可行，是最高法院的決定約束著所有其它法院，就美國法院認為它們自己受最高法院的決定約束而言，最高法院拒絕在具體案例中適用違憲立法的決定，在實際上具有和立法的普遍撤消幾乎同樣的效果。

因此，在中國要解決法律衝突問題，特別是全國性法律規範與地方性法律規範的衝突問題，要麼是建立集中的、抽象的對法律下規範的司法審查，這需要建立一個單獨的法院，直接對法律下規範進行合法性審查並有權撤消；要麼是法院有權對法律法規選擇適用並建立某種形式的判例制度。筆者強烈傾向於後者才是正確的選擇。理由如下：

1、在政治上前者有更大的困難，後者的困難主要是技術上的。人大常委會應請求而審查下位法規，其決定會產生「法的變更」的普遍效力，是名正言順的，但法院並不如此名正言順。儘管所要建立的法院不能審查人大及其常委會的法律，但它要能撤消行政法規與地方性法規，這在我國仍然意味著激烈的變革。它能否行使這樣的權力，行使了有如何避免成為政治鬥爭的戰場？後者如果有權制定拘束力判例的法院只限於最高法院，則並沒有超越最高法院已經擁有的司法解釋權力，不過是將司法解釋的權力進行了不同形式的運用，且更少侵越立法權的嫌疑。從英國的情況看，立法至上與判例法法制可以共存。這裡建立的是堅持人大至上前提下的判例法司法制度，儘管對於已決案件沒有追溯效力，人大及其常委會可以隨時立法推翻最高法院制定的先例，就像英國議會所做的那樣。其實，技術上的困難不能克服，例如：可以效仿歐洲法院的初步提交和初步裁決程序，使制定先例的權力集中於最高法院，以解決我國法官總體素質不足以承擔這個任務的問題。法國行政法、歐洲共同體法發展的歷史證明，在大陸法國家可以發展一套判例法法律體系。

2、前者同《立法法》規定的立法審查本質上仍然是相同的，是一項立法而非純粹的司法程序，立法審查固有的缺陷不能克服；後者則具有判例法固有的優點。

抽象的司法審查更重視法律體系本身的邏輯一致性，後者是排除下位法規在個案中的適用而非撤消，將得以充分運用區別與分類管理的技術，照顧具體的情況，重視的是法律下秩序本身的和諧。邏輯嚴密不是評價法律秩序優良與否的標準，不是邏輯，重要的是實際的法律秩序的後果。

因為我國有多個有權制定法規、規章的單位，因此當立法審查撤消某個地方性法規或其中的條款時，並不意味著有著相同或類似規定的其他地方性法規或其中的條款也被撤消。一旦最高法院作出了一個判決並成為先例，儘管只是對某條地方性法規在該案不予適用，但是在全國範圍內，因為遵循先例的作用，所有與在這個條款類似的條款，其法律效力全部受到了打擊。儘管其他類似的條款在成為先例的案件中從沒有被提到，但日後的命運卻同曾在最高院判決中被排除適用條款的命運一樣。如果出現了涉及《合肥市優化投資環境條例》該兩條條款的訴訟，最高法院在判例中拒絕適用該兩條條款，判例在全國都有拘束力，所以任何地方的類似違法法規在法院都不被承認。司法判決不能撤消地方性法規，法規被排除適用的案件對應的是一些關鍵性的事實，以後的案件只有這些事實相同的情況下，法規才繼續被排除適用。所以，司法判決的作用可能只是修理了一下涉嫌違法的條款，例如縮減了它適用的範圍。《合肥市優化投資環境條例》中條款對行政部門執法的限制，不見得徹底不合理。這種限制針對環保執法肯定是不合理的，但並非一切行政部門都需要和環保部門同樣的執法手段。司法判決不能撤消地方性法規，法規被排除適用的案件對應的是一些關鍵性的事實，以後的案件只有這些事實相同的情況下，法規才繼續被排除適用。案件的關鍵事實是環境保護行政部門，所以相關條款對其他行政部門執法手段的限制法院不加干預。

3、因為遵循先例原則，法院的權力並非那麼危險，並且隨著歲月的累積，可望形成以最高法院判例為中心的有中國特色的中央與地方關係法。考克斯教授在評論普通法方法在美國憲法法發展中的作用時說，「要想更好地理解漢密爾頓所指的英美普通法方法，我們在這裡必須以一種比現實運作遠為嚴格的形式來表述普通法的理論邏輯。這一理論的出發點是法院在一次判決一個案件。這一判決將變成一個有約束力的先例。如果未來案件的事實在所有方面都與先前案例一致，那麼法官必須做出同樣的判決。而且，任何未來的判決都必須與支持先例的推理相協調，或者在邏輯上必須是支持先例的。因此，隨著時間的過去，或許曾經充斥著自由裁量的領域在逐漸地縮小。此外，隨著圍繞一個特定議題的一組先例漸漸發展，法官們開始有可能通過科學的歸納方法推出一個更為廣泛的原則，隨後即可以通過演繹推理將這這一原則用於新的個案。一個連續的法律體因此得以累積而成，它能夠持續的生長以適應新的情形。」[9]

所以，應該完善我國既有的立法審查制度，而不是建立具備和立法審查同樣缺陷但不具備權威的抽象式司法審查；建立某種形式的判例制度來完善法院對法律規範的擇適用權。依靠立法程序和司法過程這雙軌體制調節我國中央與地方關係，實現中央與地方關係的法治化。