刑事和解機制的探索與實踐

06-02

刑事和解機制的探索與實踐

發布時間：2010-09-24

李津津

來源：中國普法網

廈門市同安區人民檢察院

　　刑事和解制度發端於西方，自1974年在加拿大開始實施以來，已經越來越受到各個國家和地區的重視。它是指犯罪發生後，經由調停人（通常是受過訓練的社會自願者）使受害人與加害人直接商談，協商解決刑事糾紛。其目的是恢復被加害人破壞的社會關係、彌補受害人受到的損害以及恢復加害人與受害人之間的和睦關係，並為加害人改過自新，重新回歸社會創造條件。[①]西方的刑事和解是一項操作性強的准司法活動，是將犯罪所侵害的社會關係迅速恢復的一種制度。

　　2006年12月28日通過的《最高人民檢察院關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第二十條規定：「在辦理刑事案件中強化化解矛盾的工作。檢察機關在辦理刑事案件中，應當加強對與犯罪有關的社會矛盾、糾紛的化解和調處工作，將矛盾化解情況和達成協議及履行情況作為考慮從寬處理的一個重要因素。對有直接被害人的案件作從寬處理或者決定不起訴的，可以要求犯罪嫌疑人向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人的諒解，檢察機關也要做好對被害人的解釋、說明工作，防止產生新的涉法上訪。」這一規定雖然沒有明確刑事和解的具體實施，但從中完全可以看出最高檢在寬嚴相濟刑事政策的前提下對刑事和解可行性的充分肯定態度。然而，由於刑事和解制度在我國尚缺乏統一完善的法律規範，一些地方司法機關則相繼出台規範性文件指導刑事和解程序，導致各地試行的刑事和解在適用對象和範圍、適用的環節和程序方面出現了較大差異。本文就從檢察機關適用刑事和解的合理性著眼，結合司法實踐，對如何正確開展刑事和解展開論述。

　　一、檢察機關運用刑事和解的法理淵源和權力淵源

　　隨著時代發展、社會變化和理論更新，人們對犯罪原因的認識逐步深化，由此引發了對刑罰目的的觀念更新。在從政治刑法向市民刑法的轉型——市民刑法基本精神的確立進程中，刑法的民法化不可避免。傳統刑法文化視刑法為工具，迷信刑法萬能，以為每一社會現象都需要刑法的介入。其結果是刑法過分擴張，許多本應由市民社會的民法調整的領域被刑法不恰當地侵蝕。黑格爾曾指出：文化的進步，對犯罪的看法也會變的比較緩和。[②]人們逐漸認識到：法律在控制犯罪方面的作用是有限的，要解決犯罪這種極為複雜的社會問題，不能只採取法律追究的手段，甚至不應把法律手段作為主要手段。追訴犯罪的目的是矯治犯罪人、預防犯罪而不是懲罰犯罪。從恢復正義理論角度出發，當犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關係，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡，使得社會恢復和諧。在此基礎上，刑法的寬容度——對市民危害國家、社會的行為的容忍度也逐漸提高，譬如，刑事自訴制度的出現，原來在刑法中被視為犯罪的行為逐漸轉化為民事行為等。縱觀刑法的發展歷程不難發現，與犯罪作鬥爭的手段從最初的單純依靠刑罰過渡到了依靠刑罰、行政、民事等多種手段。在這種趨勢下看待輕微刑事案件也有了不同視角。這類案件介於民刑之間，相對於刑法，它屬於輕微範疇，相對於民法，它則屬於嚴重侵權行為，這種交叉性決定了對此類案件既不能簡單用嚴厲的刑罰予以懲罰，也不能簡單地將其作為民事案件讓當事人自行了斷。因此，建立在多方參與、有效監督、雙方自願基礎上的刑事和解便成為處理輕微刑事案件的可能選擇。

　　在刑事訴訟中，對某些刑事案件採用起訴便宜主義原則及時終止訴訟，這是許多國家公訴制度的重要內容。在我國，檢察機關適用刑事和解處理案件的權力淵源是微罪不起訴制度。我國《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款明確規定「對於罪行輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。」微罪不起訴制度是檢察機關自由裁量權的充分體現。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十一條規定「人民檢察院決定不起訴的案件，可以根據案件的不同情況，對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失」，這些方式也剛好暗合了刑事和解制度處理刑事案件的方式。由此看來，檢察機關進行刑事和解是有著充足的理論依據與實踐土壤的。

　　二、刑事和解適用的三大誤區

　　在刑事和解得到廣泛試行的同時，筆者也發現，由於對刑事和解的內涵理解不同，導致目前在司法實踐中，對刑事和解的適用也出現了三大誤區，具體如下：

　　誤區一：刑事和解適用於刑事訴訟的任何階段

　　主要是在偵查階段適用刑事和解問題。我們注意到，許多地區都是由政法委牽頭公檢法三家共同參與制定刑事和解規則的。事實上，我國法律沒有賦予公安機關對刑事案件（當然包括輕微刑事案件）的實體處理權。我國《刑事訴訟法》第一百三十條規定，偵查機關只有發現不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的情形才應當以撤案的形式處理。在我國，作為刑事訴訟首要環節的偵查機關，它承擔的是查明事實、收集證據職責，準確地說，這一環節是刑事訴訟的初始環節或者說是準備環節。刑事和解必須是在案件已查清、綜合考慮各種因素的基礎上進行的，如果在案件事實還沒查清的偵查階段就允許刑事和解，無疑是擴大了自由裁量權的適用主體。這一方面不利於偵查機關收集證據，一些偵查人員為避免艱苦複雜的取證工作，容易在事實尚未查清、證據尚不充足的情況下勉強讓雙方進行和解，導致「和稀泥」和「以錢買刑」情況的發生；另一方面，由於在偵查階段犯罪嫌疑人及被害人聘請的律師參與訴訟的權利有限，也不利於犯罪嫌疑人及被害人權益的保護。筆者認為，對被害人利益的保護只能在被指控者的憲法權利和訴訟權利充分實現的基礎之上分階段逐步實現，否則，刑事訴訟的整體公正性和運作效率將極有可能受到雙重削弱。因此，在偵查階段進行刑事和解是相當不適宜的。

　　在司法實踐中，刑事和解在審判階段是通過和解後而不再追究加害人的刑事責任或者從輕處罰得以體現的。但是，由於刑事案件進入審判階段，無論當事人之間是否達成了刑事和解，被害人的諒解以及加害人的認罪態度、是否積極賠償等，都是法官在定罪量刑時要考慮的因素。在司法實踐中，運用刑事和解也可被認為是處於中立地位的法官在追求法律效果和社會效果統一的過程中審判職權的正常行使，並且，被檢察機關提起公訴的案件，即便是可以被免予刑事處罰的輕微刑事案件，法官也不能因此而判定被告人無罪（受法律及檢察機關公訴權的制約）。所以，儘管在審判階段運用刑事和解是法官行使職權的應有之義，刑事和解的價值目標卻大打折扣。因此，刑事和解的價值和重心應更多地體現在審查起訴階段。

　　誤區二：建議公安機關撤案是刑事和解後的方便結案途徑

目前，輕微刑事案件經過審查起訴階段和解後，案件的處理結果主要為三種方式，即建議公安機關撤案、不起訴和移送法院並提出從輕、減輕處罰的量刑建議。簡單看看新聞報道就會發現，這其中最為許多檢察機關所推崇的就是建議公安機關撤案了，認為它方便、簡單易行。[③]剛剛在第一點中我們就已提到，對於情節輕微的犯罪，偵查機關是沒有權力作撤案處理的。既然法律根本沒有賦予公安機關就此類案件撤案的權力，檢察機關的建議權又從何來？難道通過建議迂迴曲折一下，公安機關就變成有權了嗎？答案當然是否定的。

　　那麼，為什麼一些檢察機關放著光明正大的不起訴權不用，而去要求公安機關行使名不正言不順（或者說根本沒有）的輕罪撤案「權」呢？筆者認為在不排除某些幹警怕麻煩的惰性思想外（相對不訴的程序比起訴要複雜的多），背後還有著一定的制度弊端作為支撐。那就是，不起訴案件的考核標準。實踐中各地對相對不起訴的適用控制很嚴，有的地方要求不訴率從嚴控制在5%幅度之內，有的要求起訴率不低於省內平均標準。這種以不訴率的高低作為考評公訴工作的優劣的重要標準的機械考核，無疑是給辦案幹警帶上了緊箍咒，讓他們放不開手腳。因此，改革不訴案件的考核標準應是掃清刑事和解障礙的必要條件。

　　誤區三：刑事和解應由檢察機關主持操作

　　在各地檢察機關進行的刑事和解中，有一個現象值得注意，那就是許多刑事和解都是由檢察機關充當調停者、主持者。[④]作為一種糾紛的解決方式，刑事和解需要由中立的第三方居中斡旋。然而在「控辯審」的三角式訴訟結構中，檢察機關作為控方，代表著國家和被害人對犯罪進行指控。從角色的本質上講，檢察機關是處於犯罪嫌疑人的對立面的，那麼從共同追訴犯罪的角度來說，檢察官和被害人是密切配合的共同體，在調解民事賠償中會不自覺站在被害人一方，使加害方和被害人的自願調解帶有強制性色彩。並且檢察機關只是公訴機關，是打擊刑事犯罪、追訴犯罪嫌疑人的責任部門，可以說，將犯罪嫌疑人準確無誤地「送進監獄」是檢察機關的法定職責，因而其並非與案件無任何利益牽連，由其作為刑事和解的主持者，未免有「自己做自己案件法官」的嫌疑，有違自身的公訴人角色。何況目前檢察機關普遍存在人員少、任務重的問題，如果有期徒刑三年以下的案件都可以適用刑事和解的話，法院目前此類案件佔全部案件的60％，這麼大的工作量，檢察機關也是根本無法完全承擔的。

　　筆者認為，檢察機關作為公訴機關和法律監督機關，在調解中應該做的只是及時向當事人告知權利，對調解協議進行全面審查、監督調解過程。在刑法民法化的法制背景下成長起來的刑事和解，其本質就是一種以刑事責任的歸屬為標的的刑事契約，而契約的最基本精神是意思自治。就我國的實際情況看，由人民調解委員會來充當調停人主持受害人和加害人就傷害的補救措施及對加害人刑事責任的諒解來共同協商達成和解協議，最能實現契約意思自治的精神。根據《人民調解委員會組織條例》的規定，人民調解委員會是一個基層群眾自治組織，其任務是調解民間糾紛，具有廣泛的群眾基礎和親和力，由其主持和解易於形成真實的意思表示。目前，人民調解委員會已遍布全國城鄉各廠礦、企業、居委會、村委會，共有人民調解人員800餘萬人，相比檢察機關，大多數調解人員具備對特定人群進行有效調解的經驗和技巧，完全可以勝任刑事和解調停的任務。這點也在許多檢察機關的實踐中得到了證實。[⑤]

三、刑事和解制度的合理設置

作為一項嶄新的解決刑事案件的方式，刑事和解制度在促進社會和諧、節約司法資源、提高矯正效果等方面起到了強有力的推動作用，也因此受到了越來越多地方司法機關的青睞。然而隨著司法實踐的逐漸深入，刑事和解制度也面臨著諸多問題的困擾，如被害人漫天要價、當事人反悔、和解協議有失公正、和解協議效力得不到保障等等。在克服上述三個誤區的同時，設置一套科學、嚴謹，具有可操作性的刑事和解程序，讓刑事和解有章可循應是當務之急。

　　（一）刑事和解的適用對象和範圍

　　檢察機關適用刑事和解的權力淵源在於微罪不起訴制度，法理淵源在於刑法民法化的過程，這決定了它的適用對象只能是民刑交叉案件，即輕微刑事案件。有學者建議將重罪案件也納入刑事和解範疇，筆者不敢苟同。因為就我國法制轉型過程複雜的現實而言，報應正義仍然也應當成為刑法的所追求的價值之一。將本屬於國家追訴的案件交由當事人協商，從某種意義上說，是國家公權力的讓位，也是對本應維護的公共利益的些許程度的妥協。重罪案件屬於嚴重危害社會秩序的案件，對這種案件如果僅靠被害人與犯罪嫌疑人的協商，將不可避免地對公共利益造成損害，造成對被害人、加害人和社會三方利益保護的失衡，如此，刑法的威嚴和公正性也將不可避免受到影響。

　　因此，刑事和解應限定在輕微刑事案件中的犯罪嫌疑人。具體應根據《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》中對微罪不起訴的把握條件進行把握，同時參照《最高人民檢察院關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》準確適用。對象主要包括未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯等犯罪主觀惡性不深，可以通過教育矯治的對象。範圍則應嚴格限定為依法應判處三年以下有期徒刑情節輕微的刑事案件，包括各類過失犯罪，親屬鄰里關係中的盜竊及數額不大的詐騙、搶奪、敲詐勒索等。

　　（二）刑事和解的適用條件

　　綜合英國、法國、德國等西方國家對刑事和解的實踐經驗，一般都要以加害人的有罪答辯和當事人雙方的自願為前提，這是值得我們借鑒的。刑事和解的本質是建立在雙方當事人之間的一種契約，意思自治原則必須得到保障，所以必須以雙方當事人的自願為前提。之所以要求加害人的有罪答辯，是因為有罪答辯意味著加害人承認犯罪並認識到犯罪的實際危害，這是加害人真誠悔過的實質表現，不僅是對被害人負責也是對整個社會公眾負責。刑事和解是為被害人提供疏通情感的渠道，如果不以有罪答辯為先決條件，或者當事人的參與是基於強迫、威脅、引誘，則無法達到刑事和解的預期效果和價值目標。從上文的分析可看出，刑事和解還必須在公訴機關查明犯罪事實後，才能考慮適用。

　　（三）刑事和解的程序

　　1、刑事和解的提出。刑事和解可由被害人、加害人及其近親屬或聘請的律師、訴訟代理人在檢察機關受理案件後，向檢察機關的辦案部門書面提出。檢察機關只能告知上述當事人及其他和解參與人可以適用刑事和解，而不能作為提出的一方。檢察機關接受刑事和解提案後，應從提案是否符合刑事和解的適用對象和範圍入手進行審查，並通知人民調解委員會。

　　2、刑事和解的實施。檢察機關發現案件符合啟動條件的，應當通知受害人或加害人在轄區內的住所地的人民調解委員會主持受害人與加害人進行和解。由人民調解委員會在雙方當事人自願的前提下，居中主持，檢察機關參與監督。經過被害人與加害人對話，各自陳述犯罪行為對各自的影響及自己的看法；加害人向被害人承認過錯，表達歉意；被害人因此表示寬恕、諒解，最終達成和解協議。和解協議應當包括加害人的悔過道歉、對受害人傷害的經濟賠償，被害人的原諒和要求減輕或免除加害人刑事責任的請求等主要內容。人民調解委員會主持和解應當進行登記，製作筆錄，製作和解協議書。和解協議書應當由雙方當事人、調解人員、檢察機關承辦人的簽名，並加蓋人民調解委員會的印章。

　　（四）刑事和解的效力及救濟

　　在刑事和解達成之後，可能會出現當事人反悔的情況。如果刑事和解的效力任由當事人來決定，將會造成司法資源的極大浪費和司法公信力的大打折扣。因此，必須從法律上確認刑事和解協議的法律效力。具體應規定和解協議經當事人、調解人員簽字，檢察機關確認後即立即生效，非法定事由不得主張撤銷或拒絕交付。實踐中，可以主張撤銷的事由只應限定在被害人受到加害人欺詐、或是迫於外界壓力（包括政法部門的不當壓力）而作出違背自身意願的意思表示的情形。若沒有上述情況，被害人在得到賠償之後又反悔要求繼續追究加害人的刑事責任，司法機關則應當駁回被害人的反悔請求。由於檢察機關是刑事和解的監督機關，並且刑事和解的結果一般是作相對不起訴處理，對刑事和解的救濟也應仿照不起訴的申訴程序設置，並允許被害人向人民法院起訴，但應規定經法院審查，只有當和解協議確有重大瑕疵時方能受理，將該案轉為自訴案件。

　　刑事和解是由解決經濟賠償的和解及和解協議履行兩個過程組成的。為避免和解不履行，必須建立一定的保障機制。一般情況下，和解協議應當自協議訂立之日履行完畢（即當場履行）。另外，考慮到法律面前人人平等原則，不使刑事和解這項好的制度為「有錢人」所獨享，可規定具有真誠悔過之心、經濟困難的加害人可以分期履行和解協議，但必須提供相應的人保或財保。同時還應賦予刑事和解的強制執行力，並不排除檢察機關對惡意不履行的加害人重新起訴的權力。筆者認為，關於刑事和解的監督與效力應在《刑事訴訟法》再修訂時予以考慮，具體應設置在不起訴環節中。另外，因為《人民調解法》也正在制定當中，關於刑事和解的有關程序也應在其中予以體現。

　　作為一項嶄新的司法改革舉措，刑事和解制度所面臨的問題和選擇還有很多，然而由於學識和實踐經驗所限，本文沒有對刑事和解制度作出更深層次的探討，如刑事和解的配套措施，社區矯正制度的銜接和暫緩起訴制度的引入等都是促進刑事和解順利開展的有價值的舉措，也應引起我們的關注。綜上，希望本文能拋磚引玉，讓更多的立法者和司法實踐者對刑事和解問題投入更大的關注，在構建和諧社會的大背景下，讓公正、透明、溫和的刑事和解制度發揮應有的作用。

【作者簡介】李津津，廈門市同安區人民檢察院任職。

【注釋】

　　[①]陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，載《中國法學》2006年第5期

　　[②] [德]黑格爾《法哲學原理》，商務印書館1961年版，第99頁

　　[③] 2003年，北京市委政法委出台《關於處理輕傷害案件的會議紀要》規定對因民間糾紛引起的輕傷害案件，如果嫌疑人有認罪、悔罪表現，積極賠償損失，被害人要求不追究其刑事責任，可以對其作出撤案、不起訴或免予刑事處分的決定。

　　[④] 2006年12月21日《法制日報》報道了兩例「刑事和解」案件：一則是湖南省郴州市蘇仙區檢察院根據有關法律和規定，促成了一起4名在校未成年學生涉嫌搶劫案件的刑事和解，得到了受害方、學校和涉嫌犯罪家屬等相關方的一致認可；另一則是在湖北省武漢市東西湖區，檢察機關主持了湖北省首例未成年人「刑事和解」案，雙方當事人達成和解協議後，東西湖檢察院決定對該案不起訴。

　　[⑤]從2005年11月起，上海市楊浦區公檢法司聯合印發了《關於輕傷害案件在訴訟階段委託人民調解的規定（試行）》，規定輕傷害案件都委託人民調解委員會調解。據了解，楊浦區從2002年至今年5月調解的1094起輕傷害案件中，只有4起反悔。見2007年5月30日《檢察日報》第五版林世鈺《刑事和解，面臨三個怎麼辦》。

來源: 北大法律信息網