邁向「對抗-合作」的新型訴辯關係（下篇）

作者：霍子詩律師，華雨律師

三、邁向「對抗-合作」的新型訴辯關係

（一）何謂「對抗-合作」：合作的交流、有效的對抗

最高檢檢察長曹建明早在黨的十八屆四中全會中就指出，無論從哪方面講，檢察官與律師都不是簡單的控辯關係、對抗關係，而應當是對立統一、相互依存、平等相待、彼此促進的良性互動關係；要求檢察機關和律師互相信任、互相支持，不斷加強溝通、協商和協作。[參見曹建明：《構建新型健康良性互動的檢律關係 共同擔負起社會主義法治工作者的職責使命》，載《檢察日報》2015年3月10日，第001版。]十六字言應當說反應了新型訴辯關係的基本內涵。對抗意指「對立統一」與「相互依存」中的既「反對」又「合取」的辯證關係，具體來說，「反對」是普遍的，每一事物的發展過程中存在著自始至終的矛盾運動[參見毛澤東：《矛盾論》，載《毛澤東選集（第一卷）》，人民出版社2007年版，第308頁。]；對抗的「反對」一面既是矛盾、又是動力。但對抗的條件性與聯繫性又顯示出司法訴辯關係中「質」的指向，即「合作式」的正和博弈。訴辯雙方的合作由於共同的「共同體意識」與「身份統一」而理念、目標漸趨一致；由於各自地位的實踐強化而顯示出對話與共享信息的可能；由於制度前景的動力而逐步呈現融合之勢，如在刑事訴訟程序中通過被告人（犯罪嫌疑人）、證人等進行的制度設計。如果非要給（司法）合作與對話尋覓一個目的的話，那一定是對（司法）真理（即公平、正義、人權、文明）的交流。[對話理論的鼻祖戴維·伯姆的名言常常被我國學界用於類比刑事司法中控辯、訴辯關係和解的例子。[美]戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版，第20頁。]

（二）「對抗-合作」新型訴辯關係之建構目標

1、訴辯雙方樹立共同的司法理念意識，以共同體法治理念（公平、正義）為社會首要美德

訴辯雙方在人員構成上主要指公訴檢察官與律師。法官、檢察官、律師等基本構成法律共同體的主體，他們共享著同類的法律意識、理念及思維方式。從法學院到實務部門，共同的法治理念支撐著廣義法律人之信仰。羅爾斯說，正如真理之于思想，同樣地，公平正義（Justice）是社會制度的首要美德（Viture）。[See John Rawls, A Theory of Justice(revised edition), Cambridge, Massachusetts: the Belknap Press of Harvard University Press,1999, pp.3.]司法的價值核心及制度建構的本質亦正在於此。在新型訴辯關係中，訴辯雙方在理念、素養上可謂趨同。法學教育的逐步規範造成了有創造性的、富有激情的人才走上法律職業共同體之路，「教育→人才→實踐→再教育」的共享機制正在形成。法官、檢察官、律師的職業隔閡逐步消除，職業報復明顯減少。另外，從中央與地方的政策傾向與發展前景上看，法律職業的角色互換正在成為可能。[參見趙運恆：《當前新型控辯關係淺談》，載《中國律師》2014年第7期。]公平正義的司法理念既是新型訴辯關係下各方執行的職業道德及其準則，又是司法的目標及價值追求。協作、正和的關係必須仰仗以共同維護法律正確實施、維護社會公平正義為基本目標，以防止錯案、冤案，追求罪責刑相適應為任。在形式上的「對抗」之體現，也應當是以共同體法治理念（公平、正義）為前提的常態化、實質化、衡平化的對抗。這是構建新型訴辯關係的立足點與基本前提，又是其根本目標與關係闡發的邏輯原點。

2、訴辯雙方各自地位的強化以維繫尊重、協作為前提

「認識問題是解決問題的起點。」[沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。]同樣，解決問題的態度與方式應當首先省己吾身。新型訴辯關係中訴辯雙方的地位與職責（或權利）應當是逐步強化的。那些認為新時期改革中應當降低檢察院履職功能，片面強調律師形式辯護權的觀點都是錯誤的。「以審判為中心」等訴訟制度與檢察制度改革並不是限縮檢察院的職能，特別是公訴職能；而是對其提出了更高要求。在當前職權主義示弱的狀態下，應當著重公訴檢察官客觀義務[關於檢察官客觀義務的探討由來已久，可參見一些精彩的分析，如龍宗智：《檢察官客觀義務論》，法律出版社2014年版；韓旭：《檢察官客觀義務論》，法律出版社2013年版；龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務》，載《法學研究》2009年第4期；朱孝清：《檢察官客觀公正義務及其在中國的發展完善》，載《中國法學》2009年第2期；孫長永：《檢察官客觀義務與中國刑事訴訟制度改革》，載《人民檢察》2007年第17期；謝鵬程：《論客觀公正原則》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期；閡衫：《檢察官客觀義務》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期；陳永生：《論客觀與訴訟關照義務原則》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期；程雷：《檢察官的客觀義務比較研究》，載《國家檢察官學院學報》2005年第4期等。]的切實履行。[檢察院的法律監督職能與公訴職能的結合，以及公訴檢察官控訴與客觀公正義務的統一，決定了審判制度與檢察制度的改革對檢察院提出雙重要求。這集中體現在「訴」與「辯」之間的關係中。「我國檢察機關作為國家法律監督機關，既是訴訟參與者，也是訴訟監督者，還是訴訟權利的救濟者。在訴訟活動中，檢察機關不僅承擔著批捕起訴、查辦和預防職務犯罪等職責，而且肩負著對訴訟和執行活動進行法律監督的職責；不僅代表國家指控犯罪，而且必須嚴守客觀公正立場，保障當事人合法權益，保障無罪的人不受法律追究；不僅要監督糾正刑訊逼供、違法取證等侵犯當事人合法權益的行為，而且要監督糾正阻礙辯護人、訴訟代理人依法行使訴訟權利的違法行為。因此，檢察官與律師雖然角色定位、職責分工等不盡相同，在訴訟中的主張有時甚至針鋒相對，但兩者之間不是簡單的控辯關係、對抗關係。我們既要各司其職、各盡其責，又要相互尊重、相互支持；既要相互信任、平等交流，又要依法規範、相互監督。」參見曹建明同志 2015年8月20日在全國律師工作會議上的講話，曹建明：《著力構建彼此尊重良性互動的新型檢律關係》，載《法制日報》2015年11月9日，第001版。]把握控訴客觀性原則與公正原則的前提下，找到在對抗中合作的契合點，做到「參與、對話、共享」[沈廣應：《參與、對話、共享：試論新型控辯關係的構建》，載《貴州警官職業學院學報》2014年第2期。]。

「協作」應當是解決前提的關鍵。新型關係構建的合作、協調的常態化實際上也精闢地概括出訴辯博弈之節點。衝突的解決與協作的必要通過充分、均衡博弈成為更大的雙方利益化。「成功是由相對成績而非絕對成績決定的。」[[美]阿維納什·K·迪克西特，巴里·J·奈爾伯夫：《策略思維：商界、政界及日常生活中的策略遊戲》，王爾山譯，王則柯校，中國人民大學出版社2013年版，第195頁。]有些關係的交互競爭與充分博弈甚至是通過慣習性（Conventional）的合作與協調而成立，是一種事前的、約定的策略與方案。[參見[英]大衛·劉易斯：《約定論》，呂捷譯，生活·讀書·新知三聯書店2009年版。]訴辯雙方的常態關係構建在策略上正是這種制度性慣習之體現，實質上是一種司法運行的規範化（Regularity）與制度必然。彼此尊重以達致合作、協作之態，是新型訴辯關係的基本立場與構建基礎，其中維繫尊重（寬/包容）也是交流、協作、對抗的意志基礎。

3、公訴方應儘力落實、推進改革目標，更加重視維繫訴辯關係常態化

在構建新型訴辯關係中，檢察機關要轉變觀念，認識到律師與檢察機關都是法律職業共同體的重要組成部分，都是為了實現實體正義和程序正義，訴辯雙方是「對抗而非對立、交鋒而不交惡」[曹建明：《構建新型健康良性互動的檢律關係 共同擔負起社會主義法治工作者的職責使命》，載《檢察日報》2015年3月10日，第001版。]的良性互動關係。構建律師執業權利的保障制度，不妨礙、不阻礙律師依法行使法律賦予的知情權、辯護權、申請權等權利，尊重和保障律師在閱卷、會見、調查取證等方面的基本權利[參見吳青：《構建新型訴偵、訴審、訴辯關係意義重大》，載《檢察日報》2015年7月24日，第003版。]，由被動聽取意見逐漸轉變為積極聽取律師辯護意見，尤其是律師作出的無罪辯護意見。在檢察制度改革中，進一步做到：「保障律師依法執業，形成檢察機關與律師良性互動關係。完善偵查、起訴和審判環節保障律師依法執業權利，尊重律師辯護、代理意見的工作機制，對律師提出的申訴、控告，及時審查辦理，糾正妨礙、侵害律師依法行使訴訟權利的行為。」[《關於深化檢察改革的意見（2013—2017 年工作規劃）（2015年修訂版）》，載《檢察日報》2015年2月16日，第003版。]

公訴方應當是訴辯關係改革中的主力。應當從外部機制建構中共同配合新型關係構建的實現，更應適應檢察院改革及在制度、機制建構的內生動力上花功夫，以保障律師權利、完善公訴機關提起公訴、參與實質化庭審的有效功能顯現。強化法律監督職能、完善自身監督機制約束、推進組織和幹部管理制度改革等，順應內生性的改革深化步伐。「制度內生性是檢察制度中國特色的客觀證成，是中國道路的技術尋證。」[徐鶴喃：《制度內生視角下的中國檢察改革》，載《中國法學》2014年第2期。]在新型常態化訴辯關係之構建中這應當是新舊範式轉移的抓手與開展合作之契機，便於實施偏向性與階段性的工作開展。

4、探索中國式訴辯交易，落實刑事案件認罪認罰從寬制度機制試點推進

法的動態改造及法治內生模式的真正形成及良性運轉，需要同時思考克服「移植式」與「本土化」之有機結合難題。[參見華雨：《法律移植的進路及重構》，載《嶽麓法學評論（第11卷）》，中國檢察出版社2017年版，第156頁。]探索建立中國特色的訴辯協商制度有利於適時增益如「非法證據排除」、「自白性任意規則」、「疑罪從無」等規則制度的不良移植反應，尋求多類型的審、檢、辯制度設計下本土培育制度與內生機制化的關鍵路徑。

中國式的訴辯交易應當定性為「訴辯協商制度」，並已有「刑事案件認罪認罰從寬制度」的試點實踐。[參見《關於認罪認罰從寬制度改革試點方案》。]「認罪協商」，意指控方與嫌疑人就所指控的犯罪的罪名、罪數、量刑進行協商，達成認罪從寬處罰的協議，公訴機關據此決定起訴的罪名、罪數和量刑意見，最後由審判機關對認罪協議進行審查，逕行判決的一項訴訟制度。訴辯關係的常態化維繫與發展需要共同對審判活動及服務訴訟作出制度回應，一方面是為訴辯雙方開展對抗與合作的實踐提供話語平台，最終促成案件的公平、效率及「資源性價」最大化，變所謂「零和博弈」為「正和博弈」；一方面，理順促使刑事訴訟制度發展的各類配套制度以協調體制、機制及規則的規範運行，在「非法證據排除」與「自白性任意」等規則落地生根的背景下加入訴辯雙方審前、訴中協作，以消弭公私權力互不信任之鴻溝，在限縮適用條件、規範證據與辯護制度的前提下，最大限度保證公平與效率之融合。就此，律師根據具體情況可以說服犯罪嫌疑人認罪，以換取變更強制措施，重罪變為輕罪、數罪變為一罪；公訴人可以用不起訴，減少起訴罪名，減輕量刑建議幅度換取被告人合作或律師對非法證據的異議。[參見王洪宇，周紅：《新型檢律關係之科學構建》，載《學術交流》2014年第10期。]

在實行試點與開展具體落實該制度的過程中，應當著重注意認罪協商的前提是「符合證據制度及證明標準」的定罪案件，不能違背刑訴法第53條關於證據確實、充分而定罪處罰的規定。在整體上，適用認罪認罰從寬制度，節約司法資源、簡化程序限制應當在量刑（幅度及情節）上嚴格執行刑事實體法的規定，不能超越法定的實體規範的上、下限。另外，我國的認罪協商僅限於量刑協商，不包括控訴協商和罪狀協商。「訴辯協商不是訴辯交易，而是在控辯雙方充分、平衡對抗基礎上的控辯協商，在國家、被害人、被告人（犯罪嫌疑人）三者利益之間找到一個平衡點；其不僅有司法效率之功能，也在實際上有保障人權的深層次考慮。」[其分別為黃京平教授、卞建林教授的觀點。葛曉陽：《認罪認罰屬控辯協商而非「辯訴交易」》，載《法制日報》2016年9月3日，第003版。]落實該制度的重點應歸於：構建有效的審前分流機制，實現對審判案件總量的控制；進一步分化審判程序，引入協商程序，改進速裁程序；引入程序激勵機制。[參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度:中國語境下的關鍵詞展開》，載《法學研究》2016年第4期。]毫無疑問，這需要強化辯護人的作用。特別是可以引入律師的法定辯護。如辯護律師在場制度、辯方代理撤銷權、不履行後的證據可采性限制等。[在認罪認罰從款制度中引入法律法定辯護是律師參與平衡打擊犯罪與保障人權的又一重要舉措，有利於實現司法公正，建立訴辯雙方的溝通機制。在降低刑事案件辯護門檻，實現有效、實質辯護的政策大背景下，可以實行「沒有委託辯護律師的，辦案機關應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護」等規則。關於強制辯護範圍的擴大及認罪協商中的律師法定辯護等問題可參見，沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期；周建偉：《認罪認罰從款制度須引入法定辯護》，載《中國律師》2017年第3期。]

認罪認罰從寬制度既是與刑事司法體制機制配套的實踐試點，又是訴辯關係新常態的重大創新措施。

四、新型訴辯關係下律師身份最優契合的可能

儘管公訴與辯護在形式上是對抗的，但公訴指控與辯護目的都是為了發現案件事實真相，正確認定事實和適用法律，二者是彼此促進的良性互動關係，是法律職業共同體的重要組成部分，具備合作式訴訟的共識與基礎。訴辯關係的前提、歸宿，協作、對抗或理念、實踐等均可統一於「對抗-合作」的公平、正義公示之基礎。本質上審查起訴環節解決的訴與不訴，怎麼訴的問題，及審判階段的訴辯對弈的問題在規範條件下已經由新刑事訴訟法及相關規定所確認。訴辯雙方及其統一基礎可以說在紙面上是「費厄潑賴」（Faiplay）了。這無疑是中國司法文明與人權保障的重大進步。本質上，新的常態關係的構建還是一個實踐理性問題。

在新的歷史實踐下，提出邁向「對抗-合作」的新型訴辯關係，有利於實現司法效率與司法理念的高度結合。新的關係邁嚮應當說是曲折而又光明的。以律師身份介入刑事訴訟，進行刑事辯護是其改革發展的絕佳時機。新型訴辯關係下律師身份之最優契合，主要從以下幾個問題提出新的研討課題：

（一）新型訴辯關係的特色表明，訴辯雙方在庭審中（宏觀或微型庭審）必須「真刀真槍」實幹，那麼其博弈、暗鬥、融合如何進行理論概括與表達？「移植-內生」，抑或觸發「實踐-動力」機制？實務界又如何反饋？

（二）新型訴辯關係中涉及刑事訴訟整體構造論與公權三機關的職責與地位，是否從憲制上回應，如何回應？制度設計與機制完善的雙邊關係應當何如理解？

（三）應當如何把握新的「監察/檢察體制」整體調整下公訴檢察官（特別是職務犯罪類案）的客觀義務論之強化？辯護律師又應當作出怎樣的反應？

（四）是否存在「對抗」與「合作」的制度黃金分割點？如何發現？

這或許是本文所要引發思考的另一核心，留作另文專述。