【以案說法】如何認定製造毒品失敗及毒品的數量

一、 案例

2015年5月,被告人朱某某糾集王某、李某、趙某,商議製造氯胺酮(俗稱「K 粉」),以牟取暴利。朱某花費 10000 元從南昌「小陳」(身份不明)處購得製造 K 粉的原材料氯胺酮鹼(以下簡稱「鹼」)1000 克,並安排王某、李某、趙某購買製造 K 粉的其他工具和物品。之後 4 人多次製造 K 粉,均以失敗告終。2015年 8 月,朱某某等 4 人用剩餘的部分「鹼」製造出 K 粉 300 克許。其中160克用於販賣，從中獲利10000萬元，其餘140克因質量不好,有 50 余克被扔棄,其餘大部分供自己或送給他人吸食。

二、 案件爭議

對於本案，涉及製造毒品數量的認定問題，但在對這個問題進行回答之前，很有必要對製造毒品罪的性質和製造毒品數量計算的問題予以說明，而有關這兩個問題的回答，一直存在爭議：

（一） 製造毒品罪的行為性質的爭議

根據2012年5月最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》，第一條之規定：「製造毒品罪,是指非法利用毒品原植物直接提煉或者用化學方法加工、配置毒品，或者以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配置毒品的行為。為了便於隱蔽運輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒物質，不屬於製造毒品的行為。」然而，學界對於製造毒品罪這一行為的認定，一直存在行為犯與結果犯之爭。主張行為犯的學者認為：行為人只要實施了製造毒品的行為,即構成犯罪既遂,該罪不存在犯罪未遂；另一派學者則認為該罪屬於結果犯，行為人製造出刑法規定的毒品才能構成犯罪既遂,因行為人意志以外的原因未能製造出毒品的,構成犯罪未遂。

（二） 本案毒品數量如何認定和計算的爭議

對於本案，如何理解製造毒品罪中的毒品，這裡的毒品是否包括半成品的毒品，以及如何計算本案犯罪嫌疑人涉案毒品總數的爭議，即對於本案涉案毒品數量，應當是以全部的氯胺酮鹼製造出來的不同成分（毒品成品或半成品）的K粉總數作為定案毒品數量為準，還是鑒於因沒有相關證據佐證，對於犯罪嫌疑人自己已經丟棄或吸食的毒品數量予以扣除，只按照有確切依據的毒品數量作為本案定罪的毒品數量。

三、案件剖析

（一） 製造毒品的性質的界定

對於製造毒品罪的性質認定問題，按照刑法學一般理論，一個行為之所具有刑事處罰的必要性，必須滿足具有刑事違法性、有責性和該當性，在中國司法環境下，也就是要符合有關製造毒品罪的四個構成要件，才能構成本罪。按照張明楷教授的觀點，對於製造毒品這一行為，如果單純按照行為犯進行理解，該當性的外延明顯被擴大，導致刑罰所有的最後「閥門」功能的失效，刑法過多干涉其他部門法調整的法律關係，不當擴大刑法的處罰範圍，只會讓犯罪分子處於一種不公平的境地，無論是從學理上還是從司法實踐過程中都不具有合理性。雖然世界範圍內，對於毒品的打擊態度一直是從嚴的狀態，加上製造毒品屬於源頭犯罪，更是具有嚴厲打擊的必要，但是「嚴厲打擊」並不等於「打擊一切」。最簡單的道理，製造毒品罪的對象是毒品，而如果沒有製造出毒品，卻僅僅因為行為人實施了製造毒品的行為，不考慮是否製造出毒品，而按照製造毒品罪加以處罰，明顯違背一般的生活常識和基本法理。除此以外，根據《刑法》第三百四十七條第一款的規定,製造毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任。該條第二、三、四款根據毒品數量的多少,配置了相應的法定刑。根據刑法該條規定,我們認為,對「無論數量多少」,應理解為首先是有「數量」,因為沒有「數量」,就不存在「多」與「少」的問題。因此,只有製造出具有一定「數量」的毒品,才構成製造毒品罪的既遂。如果製造毒品失敗,即行為人已購入制毒原材料並已開始製造但沒有製造出成品或半成品的,因缺乏毒品數量要素,制毒行為沒有產生法定的犯罪結果,根據刑法總則的相關規定,該行為應認定製造毒品罪的未遂。

（二）製造毒品數量如何認定和計算

第一， 如何界定製毒「失敗」的行為

從因果關係的角度或者說是從犯罪實施的進程看，行為人實施了制毒的行為，主觀上想要製造出高質量的毒品，卻因意志以內或以外的原因未能製造出毒品的過程，就可以理解為制毒「失敗」的行為。但如何認定需要具體結合案件的客觀情況進行分析:(1)製造毒品失敗的行為系由於制毒原材料大量摻假或制毒工藝存在無法彌補的缺陷等原因,客觀上制毒不能成功的情況下,屬於不能犯的未遂,因缺乏數量量刑依據,故可結合具體的犯罪情節比照既遂犯從輕或減輕處罰；(2)製造毒品失敗的行為系由於制毒手法不熟練等原因,而客觀上能夠制毒成功的情況下,屬於能犯的未遂,該行為的毒品數量能夠推算出來,故可結合犯罪數量比照既遂從輕或減輕處罰。具體的毒品數量應根據行為人使用的制毒方法,按照「就低不就高」的原則來推算。

第二，製造毒品罪中的「毒品」的認定

而對於製造毒品罪中的「毒品」的認定，最高人民法院於2008年頒布的《全國部分法院審理毒品案件工作座談會議紀要》（簡稱：《大連紀要》）中已經明確指出，對於已經製造出粗製的毒品或者半成品的，以製造毒品罪的既遂論處。購進位造毒品的設備和原材料，開始著手製造毒品的，但尚未粗製毒品或者半成品的，以製造毒品罪的未遂論處。同時，根據2015年5月最高人民法院頒布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀要》（簡稱《武漢會議紀要》）中則認定，對製造毒品案件中，毒品成品、半成品的數量應當全部認定為製造毒品的數量，對於無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應計入製造毒品的數量。對於廢液、廢料的認定，可以根據其毒品的含量、外觀形態，結合被告人對製造毒品過程的供述等證據進行分析判斷，必要時可以聽取鑒定機構的意見。故製造毒品罪中的毒品既包括毒品成品，還包括毒品半成品。但是需要說明的一個問題是對於販毒分子為了增重，在毒品中大量摻入其他非毒品物質的，不屬於「物理」製造毒品的方式，對於此類毒品，根據最高人民法院、最高人民檢察院和公安部於2016年7月1日頒布實施的關於印發《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》的通知第三十三條第（二）、（三）項之規定：「對於查獲的毒品系液態、固液混合物或者系毒品半成品的以及查獲的毒品可能大量摻假的，公安機關應當委託鑒定機構對查獲的毒品進行含量鑒定」的情形，應當進行相關的成分鑒定，綜合全案予以確定。

綜上所述，對於本案開篇時提到的對於製造出來的毒品因質量不是很好，被犯罪嫌疑人丟棄或者自己吸食的毒品數量是否應當計入製造毒品的數量之中的問題。可以借鑒刑事審判參考案例2008年總第（486）號刑事參考案例——朱海斌等製造、販賣毒品一案中，最高人民法院刑四庭杜軍燕法官的觀點予以認定。即,確定製造出的物品是否為刑法規定的毒品,通常需要進行毒品鑒定,這是認定毒品犯罪的依據,也是追究刑事責任的前提。但是對於制毒行為已經完成,成品卻已滅失,如被丟棄或吸食,制毒原材料也無法提取的情形,因缺乏必要的毒品鑒定結論,亦沒有充分的證據證實所製造出的物品即為刑法規定的毒品的,可分為以下幾種情況處理:

(1)在毒品滅失的情況下,僅有被告人供述的,亦缺乏其他相關證據證實被告人實施制毒犯罪的,如沒有提取到制毒工具,亦沒有證人證實購買制毒原材料的,不能僅依靠被告人的供述確定毒品數量並予以定案。根據刑事訴訟法第五十三條的規定,對於一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰；

 (2)在毒品滅失的情況下,毒品交易雙方或者毒品共犯的被告人均供認已經製造出「毒品」,且根據其他證據能夠邏輯地推定製造出毒品的,應當認定犯罪既遂。毒品的數量可以根據雙方一致的供認予以認定,若雙方的供述不一致,則採取「就低不就高」有利被告的原則進行認定；

 (3)在毒品滅失的情況下,毒品交易雙方或者毒品共犯的被告人均供認製造毒品,但對毒品的品質有疑義,因成品滅失致使無法鑒定,也缺乏證據證明制毒原材料為何物的,按照排除合理懷疑的證明標準,可以認定為犯罪未遂。本案就屬於此種情形，對於案件中利用「鹼」製造出 K 粉 300 克，其中160克用於販賣，從中獲利10000萬元，應當認定為販賣、製造毒品罪的既遂；而對於「其餘140克因質量不好,有 50 余克被扔棄,其餘大部分供自己或送給他人吸食的部分」，結合本案案件事實，只應當認定為製造毒品罪（未遂）予以處理。