鴻茅藥酒毒性試驗數據不屬鴻茅公司商業秘密

來自專欄金牙大狀刑事辯護

周筱贇：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)網路犯罪辯護與研究中心秘書長

核心提示：

內蒙古食葯監局告知，將延期15個工作日答覆鴻茅藥酒毒性試驗數據。理由竟然是：是否公開毒性試驗數據需要徵求鴻茅公司意見。

根據《政府信息公開條例》第23條規定，需徵求第三方意見只有兩種情形：涉及商業秘密或個人隱私。顯然，內蒙古食葯監局認為鴻茅藥酒的毒性試驗數據是鴻茅公司的商業秘密。

內蒙古食葯監局延期答覆鴻茅藥酒毒性數據

昨日中午，我公開了國家葯監局4月28日拒絕向我公開鴻茅藥酒臨床試驗和毒性數據的告知書。昨天下午，我收到了內蒙古食葯監局的「延期答覆告知書」。

我在昨日的文章《鴻茅藥酒毒性試驗數據，國家葯監局為何拒絕向周筱贇公開？》中，已經做了詳細的法律論證，根據《中華人民共和國藥品管理法》《藥品註冊管理辦法》《藥物臨床試驗質量管理規範》，藥物臨床試驗必須經過國家葯監局批准，臨床試驗總結報告也必須遞交國家葯監局。根據《中華人民共和國政府信息公開條例》，國家葯監局有義務主動公開其保存的上述信息。

《政府信息公開條例》第9條規定：「行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開：（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；（二）需要社會公眾廣泛知曉或者參與的」；第10條規定：「縣級以上各級人民政府及其部門應當依照本條例第9條的規定，在各自職責範圍內確定主動公開的政府信息的具體內容，並重點公開下列政府信息：……（七）行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及申請行政許可需要提交的全部材料目錄及辦理情況；……（十一）環境保護、公共衛生、安全生產、食品藥品、產品質量的監督檢查情況。」

上述信息，本該是國家葯監局主動公開的信息，而不是等到我申請後才公開的信息，更何況，我申請後，國家葯監局依然拒絕公開。

在繼我讓鴻茅藥酒公司陷入「兩難困境」（如果鴻茅藥酒按處方劑量含豹骨，就涉嫌刑事犯罪，如果不含豹骨或低於處方劑量，則涉嫌違法製造劣葯）後，我再次讓國家葯監局陷入「兩難困境」：如果臨床試驗和毒性試驗數據存在而不公開，就是國家葯監局刻意隱瞞，如果不存在，則是國家葯監局違規違法批准上市，涉嫌瀆職。

鴻茅藥酒的毒性數據不屬商業秘密

國家葯監局在拒絕公開的告知書中，甩鍋給內蒙古食葯監局。這點我早就料到了。所以我就早做好了兩手準備，我在向國家葯監局申請公開的同時，也向內蒙古食葯監局申請公開上述信息。

內蒙古食葯監局的「延期答覆告知書」，告知我將延期15個工作日答覆。

內蒙古食葯監局延期答覆，在法律程序上確實沒有問題。《政府信息公開條例》第24條對答覆時間，規定了三種情形：第一種是「行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答覆的，應噹噹場予以答覆」，但是行政機關通常不會這麼爽快的答覆，所以通常都會採取第二種方式，「行政機關不能當場答覆的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答覆」，這也是最常見的一種方式。另有第三種方式：「如需延長答覆期限的，應當經政府信息公開工作機構負責人同意，並告知申請人，延長答覆的期限最長不得超過15個工作日。」

所以，內蒙古葯食監局即使延期答覆，也只能延期一次，且不能超過15個工作日。

但是，這份「延期答覆告知書」的神奇之處，在於延期的理由：「徵求第三方意見」。第三方是誰呢？顯然就是鴻茅藥酒公司。

這點在法規上，確有依據。《政府信息公開條例》第23條規定：「行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開後可能損害第三方合法權益的，應當書面徵求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。」然而，這條規定在司法實務中被大量濫用，成為行政機關拒絕公開的借口。

比如在鴻茅藥酒案中，鴻茅藥酒的臨床試驗和毒性試驗數據，到底屬於「商業秘密」還是「個人隱私」？根據上引法條，徵求第三方意見只有兩種情形：涉及商業秘密或個人隱私。顯然，公開鴻茅藥酒的毒性試驗數據不屬於個人隱私，那麼剩下的惟一可能性，即內蒙古食葯監局認為，鴻茅藥酒的毒性試驗數據，是鴻茅公司的商業秘密。

《政府信息公開條例》第23條的上述條款，有一條「但書」，內蒙古食葯監局卻視而不見——「但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，並將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方。」

鴻茅藥酒引發輿論廣泛質疑，鴻茅藥酒的臨床試驗和毒性試驗數據，涉及藥品安全這樣重大的公共利益，當然應當予以公開，而不能以商業秘密來對抗。

鴻茅藥酒宣稱含有67味中藥，其中附子含有烏頭鹼，口服純烏頭鹼0.2mg即可中毒，3-5mg可致死；何首烏被公認具有肝毒性；苦杏仁含有氫氰酸；檳榔則是一級致癌物。當然，這些有毒藥材遵醫囑服用也許能治病，但臨床試驗必須做毒性試驗。

這份「延期答覆告知書」還有神奇之處，一方面，告知延期15個工作日答覆，給予我確定的日期。但同時卻又稱：「你所申請公開的政府信息如涉及第三方權益，徵求第三方意見所需時間不計算在上述的期間內。」為什麼要用「如」字呢？難道意思是內蒙古葯監局至今無法確定是否要徵求第三方意見嗎？如果需要徵求意見所需時間不計入15個工作日的延長期限，內蒙古食葯監局又如何能給出一個確定日期？

針對我依法提出的政府信息公開申請，國家葯監局的套路是甩鍋給內蒙古食葯監局，而內蒙古食葯監局的套路則是一個字——拖。

國家葯監局的「兩難困境」

我為內蒙古涼城縣警方跨省追捕譚醫生而憤怒，寫下了《廣州醫生吐槽鴻茅藥酒是毒藥被逮捕，應當怎樣為他做有效無罪辯護》《鴻茅藥酒案教訓：請律師不要迷信關係，否則可能請個律師來害你》等文章，沒想到我讓國家葯監局陷入「兩難困境」：如果臨床試驗和毒性試驗數據存在而不公開，就是國家葯監局刻意隱瞞，如果不存在，則是國家葯監局違規違法批准上市，涉嫌瀆職。

周筱贇寫於2018年5月9日