講稿｜文明等級論與法律東方主義

講者：魏磊傑、梁治平

《東方歷史評論》微信公號：ohistory

2016年7月9日，東方歷史沙龍（第101期）「法律東方主義：中國、美國與現代法」在北京三聯書店海淀分店舉辦，嘉賓為梁治平、聶鑫、章永樂與魏磊傑。以下內容整理自《法律東方主義》一書譯者魏磊傑和知名學者梁治平在沙龍上的發言。因篇幅原因，其他嘉賓的發言將另行刊發。

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從民法圈流傳過的一個段子談起

魏磊傑：非常感謝大家在這麼炎熱的夏日能夠來到這裡。做任何事情都有機會成本，什麼叫機會成本？就是今天你來做這件事了，同時就不能做其他事了，這就是機會成本。雖然每個人的機會成本不一樣，但對於每個人來說這個機會成本都可能是非常重要的。所以我只想盡我所能對得起今天下午付出的機會成本。較於其他三位老師，特別是德高望重的梁治平先生，我是一個不折不扣的新人。梁老師是我第一次見，當然他是我們一代人的學術偶像，可能在座的各位也是如此：當你見到一個偶像的時候，你激情的心情可能與我現在的感覺是一樣的。

關於這本書，大家可能有一個基本的生活觀感。今天來的大多可能是法科學生、法學院的學生，當你寫論文的時候你會引用很多外國人的著作，當然也包括我國台灣地區學者著作，引用很多，為了增加自身論證的說服力。但是你有沒有想過，外國人會不會引用咱們的東西？我去年在比利時根特研修的時候做了一個簡單的對比研究，就是中國學者在外國人著作中的分量如何，也就是說老外在寫文章的時候，特別是在寫法學文章的時候，會不會引用中國學者的文章呢？先就部門法學來說，根據我的有限觀察，域外（包括台灣地區）的部門法學者在寫文章的時候基本上不會引用中國大陸同行們的著作。

我們民法圈流傳過這樣一個段子。卡爾·拉倫茨，這位德國民法大佬曾經引用過王澤鑒先生的文章，所以民法學人很開心。為此，我專門找出拉倫茨在什麼地方引用了王澤鑒的文章，結果發現是拉倫茨寫了一本名為《德國民法通論》的著作，在證明德國民法典在域外傳播的時候，他用了一個很小的注釋，引用了王澤鑒先生用德文發表的文章。這意味著什麼呢？即使這一個「偉大」殊榮，被我們民法學者引以為豪的事情，其實老外根本就沒有當回事。換句話說拉倫茨需要找一篇說明德國民法典域外傳播的文章，而恰好王澤鑒用德文寫了這篇，所以他就獲得了引用，僅此而已。這說明的一個問題就是，在部門法學中國學者影響力與話語權如果不能說沒有，但至少可以說是極其稀薄。

與此相對應的是本土法學，我是指中國法律史以及法社會學這方面的側重中國本土的研究，這個領域反而與部門法學的研究有所不同。對於立足中國關注本土法的學者，例如梁治平先生、蘇力老師，他們反而更容易被外國學術界所注意，外國學者在研究整個法律現象的時候，往往傾向於引用這些學者的觀點。根據我的有限統計，在西方法學圈最有影響的日本學者是一個叫Masaji Chiba的人。Chiba何許人也？大名鼎鼎的日本法社會學家千葉正士。而現今在西方法學圈最有影響的中國學者是一個叫Suli Zhu的人。這個大家都知道，他就是我們的蘇力老師。幾天前我去拜訪台大的一個老師，陳昭如教授。她是台灣地區研究東方主義的一位法律學者，可能也是唯一的一位，我提到了今天計劃的活動，她說你們的沙龍主講人是誰？我說是梁治平先生，她說「梁先生我知道啊，我看過他很多書，他的書也多被做成繁體版在台灣出版」。

其實，兩相對比我們能夠發現一個什麼現象呢？不難看出在規範法學這個領域，比較法上中國的主體性是明顯缺位的。大家知道什麼叫比較？比較就是兩個人站在同一個平台上，這才能比較，才有比較的意義。但咱們現在所做的比較法研究卻並非如此，中國現在這個主體性是沒有的。什麼叫主體性？主體性就是要跟西方同處一個平台上的對話，但現在你會發現他們的知識輸入是一種單向度的，我們只是一個被動的接受者，除了本土法學的貢獻之外，中國部門法學者的反向輸入基本缺位。這說明一個什麼問題呢？其實就是一個「法」的問題，一個如何理解與界定何謂「法」、何謂「非法」的問題？因為在規範法學這一塊，他們不認為你的法是「法」。這才是一個要命的地方。

大家可能讀本科的時候學過一本叫《中國民法》的教材，就是佟柔先生的《中國民法》。但你翻翻這個《中國民法》是「中國的」民法嗎？前幾頁可能講到中國古代有些民法，但卻不是咱們所說的民法。然後接下來講法律行為，講權利主體，講時效、代理。這些東西是中國的民法嗎？它實質上只是在中國本土講授和使用的西方民法而已。換言之，「中國民法」並不是「中國的」民法，而是從清末變法以來從西方移植過來的舶自「外國的」民法。大家可能也有這種觀念，而做中法史的學者，包括聶鑫老師當然也會抱持這樣的辯解：中國當然有法啊，因為從漢唐一直下來都有各種各樣的法典，難道沒有法嗎？即使形式上沒有法，那麼實質上也是有法的，不僅有法還有民法，戶、婚、田、土、錢、債，這些都是民法啊！但是，在座的各位，在你現有的已然西化的法律觀念中，你真的認為這些就是你所理解的「民法」嗎？恐怕大多數人給出的都是否定的答案。

其實《法律東方主義》的作者Teemu教授，他在美國教中國法也面臨相似的問題。當有人問「Teemu教授你是教什麼的」，他說我是教中國法的。他的這種回答往往遇到這樣的回應：「中國有法嗎？中國是沒有法的。你教的這個東西是不存在呀」。你們看，這就等同於此等情形：「朋友，你是學什麼的」，對方告知「我是學屠龍術的」。屠龍術大家都知道，既然龍是不存在的，那你學的這個東西，也就是說是沒有任何意義的。那麼就像Teemu教授說他教中國法，在西方主流學者眼中是不存在的，所以這本身就是導致一個所謂「範疇混淆」的錯誤。事實上，誠如我上面提到的，其實我們的觀念也相差無已。咱們所學的法、咱們所說的法，甚至咱們理解的民法，潛意識的都是西方的民法，咱們學的法，它是自由民主的，講求意識自治的，那麼這些戶、婚、田、土、錢、債，雖然徒具其形，但它的實質精神是不一樣，太過「專制」，以至於並不配稱其為「法」。

「法治」是什麼？

這就意味著西方人的知識結構早已被我們中的大多數所內化了，他們認為的與我們認為的一樣，他們認為我們是無法的，受其影響，我們自己也認為我們是無法的。那麼歸根到底，西方學者所說的這個法到底是什麼法呢？其實，在外觀上看，大體就是馬克斯·韋伯意義上的形式理性法；而從本質上看，西方所說的法是一種能夠對國家權力進行有效限制的具有規範理性的東西，一個叫「法治」的東西。

那麼，「法治」是什麼東西呢？法治這個東西有多元的界定，有好多學者，包括富勒，包括許多偉大的西方法學家，都對法治的組成要素進行了詳細的界定。但是，將他們對法治的界定對比一下就會發現，法治這個東西，大家可能沒有一個基本的共識。儘管如此，肯定界定不好界定，但否定的界定卻好界定，就是法治不是什麼。法治不是什麼，很簡單，就是非人治。其實西方學者所理解的法治，包括我們這些已經內化西方知識結構的之人的觀點就是，法治就是「非人治的」法治，就是前面加個限定基礎，非人治的都是法治。

這就是說「法治」與「人治」這兩者之間是一個絕對對立的，沒有任何中間地帶。假如這一點可以確定，那麼中國將永遠不會具有主體性。為什麼這麼說呢？前年，著名的漢學家孔飛力出了一本書，可能是他在去世之前的最後一本書，叫《中國現代國家的起源》——很薄的一本書。在這本書中，他對中國政治的歷史構造給出了一個基本的界定。兩千多年的中央集權體制，這種歷史構造直接決定了中國傳統政治的自我理解，是一種基於人治的自我理解。雖然經歷朝代的不斷更迭，但實質上這種治理傳統沒有改變，從秦漢一直到今天，中國是沒有改變的，政治的自我理解本質都是一種建基於人治的理解，一種上承天命的理解。中國經歷了兩千多年的中央集權體制，這種歷史構造意味著什麼？在直觀上，你可能感覺不到，但是比附一下歐洲，便會很清楚。這就相當於古羅馬帝國在歐洲沒有滅亡，一直持續到今天，那大體就是中國的情況。

那麼問題就出來了，既然中國的歷史構造決定了那種人治，既然西方觀念中的法治便是「非人治的」法治，那麼在這種界定之下，中國永遠就是缺乏「法治」的，永遠是需要西方供給「法治」的。換句話說，在西方的思維框架中，法，無論是形式理性的法，還是具體的法治，中國永遠都是缺乏的，永遠都是無法的，永遠需要我向你提供這種「法」、這種「法治」。特別是當前，在法治被普遍認為是現代政治議程的核心組成部分的情況下，在踐行法治成為一項絕對政治正確的情況下，這種經過話語建構起來的不對等格局就被順理成章地生產出來：作為東方的你永遠是我的弱者，作為西方的我永遠是主體。為什麼呢？因為你永遠是缺乏法治的，而法治的提供者永遠是西方。

大家可以看到，在這種語境之下，知識便演化成了一種權力。弗朗西斯·培根曾經說過大家耳熟能詳的一個表達，叫「Knowledge is power」，翻譯成中文是：「知識就是力量」。但是這其實是翻譯錯了，應該是「知識就是權力」。這就是一種知識，一種話語。而在這種話語的影響之下，西方永遠是何謂法、何謂非法以及法治為何的最終界定者和詮釋者，也就是說你永遠活在這個話語之下，你永遠是個弱者，因為你永遠是缺乏法治、缺乏法律的。其實，「知識就是權力」也可以進一步引申為「知識就是霸權」。歷史早就說明，包括安東尼奧·葛蘭西以及傑奧瓦尼·阿瑞吉，他們都提到一個觀點，那就是之於任何一個權力實體，若要構建一種統治秩序，絕對的暴力是不可能形成的，絕對的暴力也是不可能永遠長久維繫的。任何一個統治實體，若要征服這個世界，不僅需要硬實力，更需要軟實力。硬實力可以得到你的人，但是得不到你的心。然而真正的「霸權」是一種軟硬實力的匹配，是一種融合。也就是說，既可以得到你的人，也可以得到你的心，這才是真正的一種霸權體制。霸權體制其實就是這樣的，我要征服你，同時也要讓你心甘情願地接受我的征服，這樣的秩序才能長久地維繫。

不難看出，剛才我提到這種何謂法何謂非法的話語其實本質就是一種霸權意識形態，這裡「霸權」只是一種中性的表達，是一種軟硬權力的結合。針對這個話語，剛才我已經闡釋了它的基本立場。簡言之，也就是說永遠要接受我對你的界定，你是什麼樣的人，一切取決於我的界定。Teemu教授在其一篇文章中曾提到黃哲倫先生的一齣劇叫《蝴蝶君》，大家可以百度一下很有名。《蝴蝶君》中有這麼一個細節，什麼細節呢？眾所周知，中國戲劇中的女旦、旦角的扮演者都是男人。那麼，為何要由男人演這個旦角呢？原因很簡單，只有男人才能懂得「真正的女人」應該如何表演。這一點很微妙。也就是說，只有男人扮演的女人才能真正地演繹出在男人眼中真正的女人應當是什麼樣的；真正的女人究竟是什麼樣的要取決於男人的界定。

採用這個視角來闡釋中西法律文明之間對比，相當的形象。在這種文明對話中，之於東方，什麼是「法」你說的不算，什麼是真正的「法」你說的也不算。換句話說，西方扮演的是一個男人的角色，而東方其實只是西方想像的一個女人的角色，你應當是怎樣的，你做不了主，而只有我有這個詮釋權和界定權。其實這並不是最可怕的，可怕的是不僅西方人這樣認為，而且我們東方人也這樣認為。這種觀念，其實大家已經內化於心了，形成一種所謂的政治的無意識。也就是說它就像空氣一樣，你都感覺不到它是不正常的。現在大多數法科生認為，現今學的民法才是真正的法，中法史那些全是文言文的東西，根本都不是法，怎麼可能是法呢？甚至有人主張國家司法考試根本不應該考中法史，因為在眾多部門法中，中法史是一個不折不扣的另類，語言都不一樣，根本沒啥實際意義。大家看看，我們中的絕大多數已經將西方的這套話語內化於心了。如果我剛才講的叫「法律東方主義」的話，那麼其實現有的這種狀況就叫「法律自我東方主義」，把西方的想像自覺地變成自己的一種認知了。

什麼是法律東方主義？

接下來談一下法律東方主義，什麼叫法律東方主義？看到這個詞大家首先想到的是薩義德的東方主義，這個學術化的概念，本質就是指建構西方想像東方的一種話語體系。換句話說，就是通往東方的道路必然要經過西方，只有通過西方才能了解東方。我舉個簡單的例子，最初在西方人看來最近的東方是近東，近東就小亞細亞的土耳其。在他們接觸這個地區的東方人之後,他們認為東方人是荒淫的，終日生活在炎熱天氣中的人容易具有此等德性。在孟德斯鳩的《論法的精神》裡面，便有類似的記載。隨著西方進一步的探索和認知，進一步接觸位於西亞的兩河流域，就是波斯的時候，他們看到波斯那邊的生活方式是一種簡陋的、農耕的社會。他們便認為，整個東方都是如此，乃是一種處於低水平狀態的農耕文明的一種方式，所以就產生了所謂的「亞細亞生產方式」的簡單認知。黑格爾、馬克思都是這樣整體看待東方的，而這就是東方主義的典型表現。

當你出國旅遊、留學的時候，西方人給你打招呼時，往往說「功夫、功夫」，在他們想像中中國人都是會功夫的，這也是一種東方主義，雖然是一種最樸素的東方主義。在這種情況下，與這個東方主義相對應，就產生了一種所謂的「西方主義」。什麼叫西方主義呢，比照東方主義，其實就是我們東方人對於西方的想像與預設。我們可以舉很多例子。例如在法學教育的強化之下，我們通常的觀念往往會認為東方人注重家庭、家族，而不注重個體，而西方人恰恰相反，更注重個人，而少注重家族。然而事實證明，這也只是一種缺乏實證基礎的想像。台灣大學陳昭如教授就告訴我，她出國留學獲得的最大感受就是發現西方人同樣重視家族，而不是教科書中寫的那樣，追求絕對的個人自治。其實無論東方還是西方，環球同此涼熱。所謂取法人際、天道歸一，雖然形式有些差別，在共同的核心點上當是沒有差別的。另一個例子就是普遍的觀念認為，中國人不喜歡訴訟，不喜歡打官司，就是冤死不告官，厭訴。同時喜歡與訴訟直接對立的調解。但西方人很喜歡訴訟，不喜歡調解。然而在《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》這本書中（雅理譯叢新書），埃里克森通過研究美國農場的糾紛，發現美國人也並不總是熱心訴訟，他們也厭訴，他們也更喜歡調解。通過這些例子，我們不難發現，其實東西之間並不是咱們想像的那般截然對立，很大程度上它們也分享很多共同的東西。

無論東方主義還是西方主義，其實都是一種想像的，缺乏實證基礎的東西。只是一種預設，只是一種想像。那法律東方主義呢？東方法律主義其實就是根植於東方主義之上的，它的基本核心就是關於什麼是法、什麼是非法、何謂主體、何謂非主體的一套敘事、一套話語。剛才已經提到，法律東方主義的一個基本效果就是界定權詮釋權都掌握在這種知識的生產者手中。在法律東方主義這種話語支配之下，會產生一種什麼樣的格局呢？被建構者的東方，也就是說中國，永遠處於一個缺乏的狀態、無法的狀態。由此，在法律比較的限度之內，它永遠是一個非主體，不具有對話的資格。什麼叫對話？我們都有法，彼此都是文明國家，我們才有對話的基礎和平台。但你是沒法的，我是有法的，我是有法治的，你是欠缺法治的，我是你的施與者，比你高一頭，我是主體，那你肯定就是非主體。在這裡你就會發現，法律東方主義的思想基礎就是一個基於文明的等級論，也就是說在文明這個層面上，環球不是同此涼熱的，是有差別的，是分成三六九等的，什麼叫三六九等，就是有第一級、第二級、第三級。換句話說，法律東方主義的根基隱含的就是一個文明等級論的定見，是一種歧視性的文明等級論，文明等級論其實就是法律東方主義的基礎。

國際法誕生背後的文明等級論

話語的價值在於具體的實踐。那麼在哪個領域之內最能體現這種話語呢？答案很簡單，是國際法。為什麼呢？因為法律東方主義預設與界定的是一種主權國家之間的關係，而與一個主權直接相關的就是國際法，所以這種話語的物質實踐的重要領域就是國際法。剛才已經提到法律東方主義的思想基礎是文明等級論，既然國際法是這種話語物質性實踐的重要領域，那麼國際法的產生其實在很大程度上是與文明等級論相輔相成，近代國際法的產生是建立在文明等級論的基礎之上的。這個概念可能讓大家感覺匪夷所思，因為在大家的觀念中國際法是一種中立的，是價值無設的，然而事實上卻並不是。鑒於這個話題與《法律東方主義》這本書直接相關，接下來我會用幾分鐘的時間簡單交代一下。

韓毓海教授寫過《五百年來誰著史》一書，很暢銷，談的就是在世界舞台上東西權力格局之變遷就發生在大約五百年前。五百年前新航路開通，相伴而來的地理大發現乃是一個分水嶺，西方便是從那個時候開始統治這個世界的，直到今天。地理大發現的實質其實就是個文明大發現。什麼叫文明大發現？因為最初地球各個區域之間彼此相對隔絕，西方人接觸的人是有限的，但隨著地理大發現，全球漸趨被納入西方人的視角之中。當他們最初到達美洲、加勒比海以及南太平洋的塔斯馬尼亞之時，發現當地的印第安土著大多茹毛飲血，相形之下，對應這種類同「野人」的他者，西方人突然意識到自己原來是那麼的「文明」。既然這些人如此的野蠻，生活方式如此的低劣，以至於很難將他們當作「人」來看待，所以他們的土地，便是所謂的「無主土地」，直接佔有即可。然而仍舊存在問題，即西班牙和葡萄牙兩國如何劃分這些被視為無主的土地呢？因為假如土地的歸屬權無法確定，那麼就難以確定所謂的主權之歸屬。這時候，就需要法學家構建出一種可自圓其說的理論來闡釋對這些土地進行佔有的正當性。

我剛才提到霸權這個概念，什麼叫霸權？你不僅要征服他，而且要讓他心悅誠服地接受你的征服，所以這個時候需要一種理論來正當化這個事實，不僅需要讓被征服者心服口服，而且也要讓征服者自身也認為理應如此。有鑒於此，早期的帝國法學家，就建構出了一種發現權理論，也叫先佔理論。這種理論就建立在文明等級論的基礎之上。我發現了加勒比海的一塊島嶼，那麼這塊土地怎麼能夠歸屬我葡萄牙而不屬於西班牙呢？這套理論就回答了這個問題：即誰先發現了就是誰的。那麼，為什麼不考慮這塊土地上原住民的權利呢？原因很簡單，這些原住民是文明低下的人,是「savage」，是野蠻人，根本不是人。在這種文明等級論的基礎上，對於這些「野蠻人」或「非文明人」的土地，可以使用先佔理論直接割占、割讓。這就是早期國際法的基本邏輯。

但是隨著西方拓殖的不斷擴張，觸角伸入亞洲，特別是深入南洋諸島之後，他們發現這些國家的文明跟他們的西方文明不相上下，根本與原先印第安人的所謂「野蠻」狀態不同，以至於原先的那一套「文明與野蠻」的二元理論也就沒有解釋力了。換言之，對於這些明顯由具有文明之人佔據的土地，西方人決然不能依循原先的先佔理論來正當化自己的殖民行為。所以，此等現實迫切需要帝國的法學家們再創設出另一套理論，這個時候，偉大的法學家胡果·格老秀斯便誕生了。面對這種現實，格老秀斯認為原先的二元文明等級論，已不具有說明力。在整個全球範圍內人應當分成三等：第一等是文明人，就是我們西歐人，在這個文明國家的共同體中貫徹絕對的國際法；第二種人是半文明人，例如中國、朝鮮、日本、琉球、越南，這些人屬於半文明狀態。既然是半文明，那麼國際法只能部分地或有選擇地適用；第三類人是野蠻人，對於這些人，國際法沒有適用的餘地，直接侵佔即可。換言之，文明國家其實就等同於主權國家，既然你是半文明國家，那麼，適用於主權國家的國際法只能部分地對你進行適用，而非全部。

這一點便可與本書中的第四章與第五章勾連起來。這兩章都在談治外法權。那麼什麼叫治外法權？簡單地說，治外法權就是國中之國。既然主權乃是現代國際法的核心概念，講求主權絕對，一國不能有二主，那麼治外法權明顯就與這個觀念相悖。那麼在西方法學家眼中，如何能對這個明顯有違國際法理論的治外法權自圓其說？這就與上述談到的文明等級論聯繫到一塊了。因為中國、日本、朝鮮這些國家都是半文明國家而不是文明國家，因為西方眼中的文明國家等同於主權國家，所以不能全部地適用而只能部分地適用國際法。說到這裡，大家或許對國際法的運作邏輯便非常清楚了。國際法其實建立在文明的等級基礎之上，治外法權之所以在國際法的理論中能夠說得通，就是因為文明就等於主權，文明國家就等於主權國家，而中國不是文明國家，是半文明國家，所以就只能部分適用這個主權理論。換言之，國際法在英國於法國之間是應該絕對適用的，但英國與中國之間卻不可以完全適用，而只能部分適用。由此，國際法上的治外法權就能完全可以自圓其說了。不難看出，文明等級論直接促發了近代國際法的誕生。

科斯肯涅米前幾年出版了一本名為A Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law著作。北京大學強世功教授正組織人將其翻譯成中文，這是一本非常經典的著作。基本思想與上述談的大體一致，即國際法建立的思想基礎就是文明等級論。在這種建構中文明就等於主權，如果你不是西方意義上的文明國家，那麼你也不是主權國家，就不配享有適用國際法的政治待遇。那麼，這個「文明」究竟是什麼呢？很簡單，這個文明便是西方文明。在本質意義上，你假如接受這套理論的話，本質上就要接受歐洲人的統治。

現在，我談最後一點，就是落腳到這本書的終極關懷上。這本書的作者Teemu教授一直在強調，他寫《法律東方主義》絕不是在反對法治。其實無論是索薩·桑托斯的「反全球化的全球化」，汪暉的「反現代性的現代性」，以及烏戈·馬太的「反法治的法治」，其實並不是一味地反對全球化、反對現代性以及反對法治。從另一個角度來說，全球化潮流已經深入人類社會的骨髓，如何能夠反對？早年中亞某國宗教長老們鼓吹反對現代化，原因是西化把他們民族的純潔性都玷污了。這個國家的總統直接把議會大樓的電梯拆了，結果事後長老們開會都得費時費力地直接走上去，結果此事不了了之。現代性已經全球化了，文明已經內嵌到咱們生活中了，現代性是反不了的，你不可能反對的。其實，東方主義也是如此。任何一種法治話語其實都是一種東方主義話語。在這種情勢下，怎麼反？！所以這個作者說一種反東方主義的道德是一種不可能的，相反，他提出了一種所謂的東方主義倫理，作為妥當的因應之道。

對於中國來說，剛才提到桑托斯等人，他們並非要反對全球化，反對現代性，反對法治，而只是反對西方單一性的全球化、現代性與法治，要對它們進行歷史化、在地化以及問題化，要進行多元的闡釋，而不是西方一元的闡釋。這是因為，西方壟斷的一元闡釋往往意味著一種權力支配關係，也就是西方應該永遠支配所有他者。所有的民族都要唯西方馬首是瞻，其他的文明都永遠臣服於西方之下，而這才是需要反對的地方。那麼之於中國現今的狀態，這個宏大的議題其實可以化約為如何實現從法律東方主義朝向東方法律主義的一種邁進。儘管如此，現實情況，特別是中國知識分子的現狀，卻不容樂觀。在自由主義學者看來，這套話語明顯是對西方法治的一種批判，進而可能被當作對當下的政治進行辯護的工具；而在左派學者看來，這本書很好可以提供一套話語，一套最終可以助益於實現一種真正的民族主義，實現中國主體性的話語。而且在很大程度上，這兩種觀點都可從這個書的基本觀點中找到相應的支撐。

然而，我與此書作者的觀點是一樣的。左與右其實都是偏頗的，中國現今的主要問題就是極左跟極右都不具有建設性。現在反腐但是大家知道，非制度化的東西雖然能短期奏效，但卻無法長久，就要需要逐步構建一種建制化的東西，而建制化的東西本質就是一種類似法治模式的頂層設計，但這種法治是不是就需要照搬西方的法治，還是另起爐灶，真的不好講。所以最終Teemu教授提出了要邁向東方法律主義，但他其實並沒有給出他的路線圖與時間表。不遠的將來，這個答案怎麼講，其實就有賴致力於中國法治進程的諸公們，當然也包括咱們在座的學人們去探索去實現。

法律東方主義與自我東方化

梁治平：謝謝組織者邀請我來參加這個沙龍，也藉此機會祝賀譯者魏磊傑，他稱得上是多產的譯者，非常勤奮。

我在讀《法律東方主義》的時候有很多感受，這些感受歸納起來有三個詞：共鳴，呼應，思考。

在講自己感受之前，我想先就這本書的內容作一點補充。這本書的副題是「中國，美國，現代法」。為什麼是中國，這當然跟作者的研究領域和研究對象有關係。除了這一點也是因為講東方主義，19世紀以後直到今天，中國是一個非常重要的角色，一個所謂非主體的「無法」的典型。那麼美國呢？美國的角色非常有意思。在19世紀初期的時候，美國人是比較同情中國的歷史境遇的。當時，相對於英國這樣的老牌殖民主義、帝國主義，美國還很年輕，還沒有成為帝國，所以比較有理想主義色彩，有文明平等的觀念，但它後來有了一個極大的轉變，今天美國仍然是一個全球霸權的符號或者說力量。所以把美國和中國放在一起就非常有意思。最後一個，現代法。在東方主義話語里，美國是一個法治典範，中國則是一個反面典型。但是有關東方主義的討論，專門講法律的不多，通過中國和美國的比較來講的更少。這本書彌補了這方面的不足，給了我們很多知識和洞見。更重要的是，它還給我們提供了一種反思性和批判性的思考，這些東西讓我在閱讀中感覺到一種智識上的愉悅和興奮。

在講到治外法權的時候，作者有一個很有意思的說法，叫做沒有殖民地的殖民主義，就是通過確立治外法權而不是傳統的建立殖民地的方式，來實現殖民主義並且從中得到好處，在這方面美國可以說是一個樣板，成為其他很多西方國家效仿的對象，這也是美國和中國關係里很有意思的地方。

第二個有意思的地方是話語和制度的關係。東方主義是一種知識形態，也是一種話語。但更重要的，它不只是一種話語，而可以變成一種物質化、制度化的東西。這本書講法律東方主義，就突出了後面這個方面，首先就是19世紀以後的國際法，是作為國際法一個部分的治外法權。其實，在當時的整個世界範圍之內，一直到1940年代，治外法權都是國際法非常重要的一部分，但這部分被很多國際法的論述掩蓋掉了，它們把治外法權看成是一個例外。但是這本書的作者尖銳地指出，如果把這個部分看成是例外，那國際法就是殘缺不全的。所以他把這個部分展示出來，讓我們看到一種話語、知識形態怎樣變成制度，變成一種支配性的物質性的制度形態。這樣我們就看到了歷史中被忽略的一面。

這個書第三個引人注目的地方，就是它提供了一種雙向觀察。什麼叫雙向觀察？法律東方主義，假定了一個西方的主體，一個有法律的主體，相對地，有一個東方的無法律的非主體，前者是支配性的權力，後者是被支配的客體，這是一個單向的觀察。但是作者沒有停留在這裡，在他看來這不單是國際法的問題，也是美國國內法的問題。他特別提到美國的排華法案，提到美國政府的移民政策，這些法案和政策實際上是建立在東方主義的知識形態基礎上的，但這是美國的國內法，甚至是憲法問題，所以東方主義轉而成為美國國家內部的問題，涉及美國的海外殖民地，比如菲律賓，還有當時介乎美國的州和殖民地之間的領地，比如阿拉斯加，甚至包括美國在華管轄的美國公民，這些人變成了作者說的東方化下的美國人。就這樣東方主義反過來影響了美國國內法，影響到美國公民。這個時候我們看到了一個更複雜也更豐富的圖景。

最後一點是作為一種方法的比較。作者特彆強調一種比較方法上的倫理觀，主張要做負責任的比較。他反對單方面的比較，提倡相互的比較。比如，他把中國的親屬法和美國的公司法拿來做比較，在一般人看來，這兩個東西完全不相干，但是他發現二者之間有很多接近的地方、相通的地方。他想通過這種比較來打破東方主義固化的思想方法。我想不管我們是不是同意他的具體結論，這種嘗試是很有啟發性的。

我要談的第二個主題是呼應。說到呼應，我想提幾篇自己的文章，因為這些文章，或者在思想方法上，或者在內容上，實際上就是對這本書里討論的問題的呼應。比如1999年一篇叫《從「禮治」到「法治」？》，是對費孝通《鄉土中國》所建立的鄉土中國模式的一個反思。一般認為，禮治和法治是正好對立的兩種模式。法治當然西方的、近代社會的；而禮治是適合傳統鄉土社會的，是人治的。但我的結論大概是，禮治秩序當中可能包含了法治的生長點，反過來說，法治的秩序未嘗不能包含禮治的某些內容。另一篇文章叫《申冤與維權》，副標題是「在傳統與現代之間建構法治秩序」。大家可能都會同意，喊冤、申冤是非常傳統的概念，而維權是現代公民通過法律維護自己權利的一種行為。這兩個符號代表了兩種社會情態，甚至是兩種文明，一個東方的，一個西方的。但是透過當下中國一個活生生的實例，我們看到，這兩種資源其實在當下的社會行動場域中都被活用，而且是緊密地糾結在一起。這意味著中國的法治秩序的建構可能既不是單純維權的，也不是單純申冤的，而是一種混合體。這是2007年的一篇文章。

還有一篇文章跟這本書關係特別密切，叫《弱者的武器》，這篇文章講的就是上海租界治外法權，還有上海公共租界的會審公廨。儘管治外法權是基於清政府和西方國家訂立的條約，且不管這些條約是不是不平等，但也不是沒有限制的。不過實際上，治外法權產生以後又是在不斷擴張的，而這種擴張在法律上並沒有充分的依據。結果我們就看到了一個非常有趣的現象，那就是口口聲聲說要按照條約、規章或者說形式法律行事的，不是相關的西方國家，而恰好是清政府。這是很弔詭的現象，英國是近代法治的鼻祖，但他們的一些行為卻像是在破壞法治。相反被認為一向沒有法治，甚至不知法治為何物的清政府，反倒成了要求遵守法治的一方。這種觀察有助於打破東方主義所確立的那種二元對立。還有一篇文章，1994年的《法律的文化解釋》，提出了解釋學問題。這本書也特別提到了解釋學，因為要克服東方主義，需要把解釋學的視角引進來。此外我寫的關於法治和德治的文章，也都打破了古今中西的固有界限。這些文章雖然都不是專門討論東方主義問題的，但都是在「呼應」這個主題。而這在一定程度上是因為，東方主義的問題普遍存在。下面講幾點思考，就從這個問題開始。

法律東方主義並不是一種舊的思想，也不是只有法律人中才有，而是普遍存在於今天中國人的意識深處。作者提到自由主義和新自由主義，認為它們都是法律東方主義的，而中國法學院培養出來的學生，廣義上說差不多都是自由主義者。這種廣義上的自由主義者當然不限於法律人，所有講權利、自由、法治的人都可能跟法律東方主義有關係。也就是說，這裡討論的問題很可能跟我們所有人都有關係，我們都需要反省，包括我自己。

剛才我提到幾篇文章，都是自覺地想要超越法律東方主義的例子，但我自己的研究和寫作，是不是就完全擺脫了東方主義思想？比如這本書里也提到文化論，那我講的文化解釋方法是不是作者批評的法律東方主義呢？這個問題比較複雜，這裡不可能去深入討論，我只是想說法律東方主義可能跟我們所有人都有關係。而另一方面，我想我們也要承認，就是真正意識到這一點的其實是很少數的人，而在這些有自覺意識的人當中，能夠直面這個問題、開展一種健康公正的、更不用說是深刻的討論的，這樣的人更少。這個意義上說，法律東方主義在認知上的實現更多是一個自我東方化的過程。其實，自我東方化甚至可以說是中國「五四」以來的主流。20世紀的革命意識形態裡面就有非常強烈的東方主義的思想。當然，現在人們對東方主義的認識和批評是越來越多了，這當然是好事，但在這個過程中，這種批評有些變成情緒化、道德化的，成了狹隘的民族主義，和各種流行的帝國主義陰謀論互為表裡，這是需要警惕的。

那麼，到底怎麼看東方主義？其實認識論上的東方主義是件很普通的事情。可以說所有文明都有自己的「東方主義」，它們都需要有一個他者來確立自己的主體地位。在經驗層面上，東方主義裡面有虛幻的東西，也有真實的東西。說什麼東西是東方主義的，就認為那裡一切都是虛假的有害的，那也是一種簡單化的做法。這本書里有很多東方主義的例子，我舉出兩個大家來思考。

第一個是道契的例子。19世紀的上海租界，一些中國人把他們在租界的財產，比如說一塊土地，用長期租約的方式轉讓給洋人，這些洋人又把它們拿到他們各自的領事那裡去註冊，於是產生了一種領事道契制度。因為治外法權的關係，這種交易實際上受到比在中國衙門更嚴格的保護，結果這種交易後來就發展成一種虛擬的形式，一種洋人為他們的擁有財產的中國友人提供的有償服務。換句話說，這些中國人花錢買了一個法律保護，而這種法律保護是建立在東方主義基礎上的。問題是那些從事這種交易的中國人是非常理性的，他們能夠比較不同的法律制度，知道在哪一種制度下他的財產能得到更好的保護。就好像今天很多移民海外的中國人，他們的選擇也都是理性的。還有那些裸官，他們開口閉口講「三個自信」、「四個自信」，但是把自己的親屬全都送到海外去。從東方主義的角度怎麼解釋這種行為？

第二個例子是WTO。中國在2001年加入WTO，作者把這也看成是一個東方主義的事例。作者還指出，中國加入WTO的議定書是所有議定書裡面最長的一份，因為對中國提出的要求特別多，特別是要求中國修改自己的法律，讓它們符合西方國家的法律。我們大家耳熟能詳的「與世界接軌」這句話，說的就是這個。那麼，我們怎麼來看這個事例的含義？如果說這是一個東方主義事例的話，它的含義只用東方主義就能夠解釋清楚嗎？我覺得我們可以透過這兩個例子對東方主義的問題做一點反省。

在這本書的最後，作者提出了一個很有趣的說法，叫做東方法律主義。所謂東方法律主義，簡單地說就是東方重新獲得它的主體性，重新變成一個有法的主體，當然這個法不能是完全由西方界定的。作者把這種東西看成是克服和超越法律東方主義的一種可能的途徑。那麼，現實中有這種東西嗎？作者提到了一些思想和理論，這些思想和理論倒不一定就是他理想中的東方法律主義，但都可以被看成是對法律東方主義的某種回應。比如作者提到的所謂「三個至上」：人民、黨還有法律三者至上。有人可能會說，這不是自相矛盾嗎？但作者認為這是一種很自覺的理論，可以用來靈活地來處理中國所面臨的各種問題。我也可以給大家舉幾個例子，比如說人權變成了發展權優先的論述。在中國政府的人權論述裡面，經濟、社會和文化權利取代傳統的政治權利成為最重要的人權。我們看到，一方面是學習和接受西方的學說和理論，同時要改、抵消一些影響，把主體性拿回來，自己來掌控局面，對不對？這是高招。還有權利的福利化。當政府強調經濟、社會與文化權利，強調發展權甚至生存權的時候，傳統上講的天賦人權就都變成資源分配問題，變成了福利。最近的事例就是德治和法治結合論。在這些方面，政府總是更有想像力，走在了學術界、思想界、理論界的前面。

自然，學術界也有自己的表達，比如作者提到的儒家憲政主義。天下體系論也屬於這類思想。那麼，我們應該怎麼去看待這些官方和非官方的論述，怎麼看它們和東方法律主義的關係。我覺得有一點非常重要，那就是，不管是法律東方主義進入中國並且內化成為自我東方主義，還是東方法律主義以主體的資格去對應和抵消這種傳入，都不是在一個單一的中國語境下發生的。換句話說，中國並不是一個大寫的單一的同質體。中國是一個複雜的社會，裡面有統治者，也有被統治者，有各種支配與被支配關係。現實中存在各種不同利益和訴求，錯綜複雜，所以東方主義也好，其他什麼主義也好，在不同的人那裡有不同的含義，結果就形成一個非常複雜的圖景，這就不是一個簡單的中國—西方問題了。所以，講中國主體性，可能還要問是誰的主體性。

最後一點，作者在書中還提到，中國也曾經是一個帝國，居於支配地位。從東方主義的角度看這一點很有趣。當然，帝國的歷史已經成為過去，但中國今天還是被一些人批評有帝國心態。中國也沒有海外殖民地，但又被一些人批評為新殖民主義。為什麼會這樣？我想這是需要我們思考的。如果我們能從上面提到的這些方面來讀這本書，我們的收穫一定會很大。我就先說這麼多，謝謝！（本次沙龍其他內容將另行刊發）