（接上篇） 三、處罰範圍擴大化之否定 有人認為，我國《刑法》第287條之二的規定是將幫助行為提升為正犯，蘊含著「打早打小」、提前防衛、強化打擊的政策思想。[38]如前所述，倘若幫助行為被正犯化，那麼，對其實施的教唆與幫助行為都會成立共犯，而且即使沒有真正的正犯，也要處罰該幫助行為。但是，倘若幫助行為沒有被正犯化，對其實施的教唆行為就僅成立幫助犯，對其實施的幫助行為如果與正犯結果沒有因果性，也不承擔幫助犯的責任。顯然，如果認為我國《刑法》第287條之二的規定是對幫助行為實行了正犯化，就意味著該規定不僅直接增設了一種類型的犯罪，而且間接擴大了處罰範圍。也有學者認為，我國《刑法》第287條之二的規定「將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了」。[39]還有人指出：「網路環境對共同犯罪衝擊有目共睹，當前集中表現為網路預備行為、網路片面共同正犯、網路片面教唆犯、網路片面幫助犯（網路中立幫助行為）都具有可罰性。」[40]那麼，我國《刑法》第287條之二的規定究竟是為了擴大處罰範圍還是為了縮小處罰範圍？換言之，該規定是否意味著將所有的中立幫助行為都作為犯罪處理呢？ 關於我國《刑法》第287條之二所規定的行為，是否均屬於中立的幫助行為的問題，筆者持否定回答。中立的幫助行為並沒有一個明確的定義，一般來說，是指外表上屬於日常生活行為、業務行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人（正犯）的犯罪起到促進作用的情形。據此，一般所指的中立的幫助行為具有三個特點，一是外表上屬於日常生活行為或者業務行為；二是行為人並不追求非法目的；三是客觀上對他人的犯罪起到了幫助行為。顯然，並不是任何為他人的信息網路犯罪提供互聯網技術支持或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為，都屬於中立幫助行為。例如，王某在境外租用15台伺服器，建設維護100餘個虛假中國移動網站並在網站上掛載其製作的手機木馬程序，再出租給專門實施網路盜竊、網路詐騙的不法分子使用，共非法獲利60餘萬元。[41]王某的這種行為雖然外表上是業務行為，但他所追求是非法目的，因不屬於中立的幫助行為。 然而，不可否認的是，我國《刑法》第287條之二的規定的確可能包括中立的幫助行為。換言之，網路平台提供者與連接服務商的業務行為，完全也可能為他人的信息網路犯罪提供幫助，因而屬於比較典型的中立的幫助行為。倘若認為我國《刑法》第287條對任何中立的幫助行為都實行了正犯化，就無疑擴大了處罰範圍。但在筆者看來，還難以得出這樣的結論。換言之，對於我國《刑法》第287條之二的規定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰範圍的方向進行解釋。 首先，從法條文字表述以及與相關犯罪的比較來說，我國《刑法》第287條之二沒有擴大處罰範圍。 根據我國《刑法》關於共同犯罪的規定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供任何幫助，該幫助與正犯結果具有因果性的，都應當以共犯論處，而不以幫助行為「情節嚴重」為前提，只不過應當適用我國《刑法》第27條的從寬處罰規定。 我國《刑法》與單行刑法關於幫助犯的規定，都沒有將情節嚴重作為幫助犯的成立條件。我國《刑法》總則關於從犯與脅從犯的規定，沒有以情節嚴重為前提。《刑法》分則的相關條文也是如此。例如，我國《刑法》第350條第2款規定：「明知他人製造毒品而為其生產、買賣、運輸前款規定的物品的，以製造毒品罪的共犯論處。」全國人大常委會《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1條、第4條分別規定：「明知是偽造、變造的憑證和單據而售匯、付匯的，以共犯論，依照本決定從重處罰。」「明知用於騙購外匯而提供人民幣資金的，以共犯論處。」
以往的司法解釋也沒有將「情節嚴重」規定為幫助犯的成立條件。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：「明知他人利用信息網路實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。」又如，最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：「明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網路技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。」再如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年9月9日《關於辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：「網站、網頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網路硬碟、網路電話、手機應用軟體及其他網路應用服務的建立、開辦、經營、管理者，明知他人散布、宣揚利用宗教極端、暴力恐怖思想煽動分裂國家、破壞國家統一或者煽動民族仇恨、民族歧視的內容，允許或者放任他人在其網站、網頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網路硬碟、網路電話、手機應用軟體及其他網路應用服務上發布的，以煽動分裂國家罪或者煽動民族仇恨、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰。」司法解釋的這些規定雖然都沒有將「情節嚴重」作為幫助犯的成立條件，但其並不違反我國《刑法》關於共同犯罪規定及其原理，也沒有擴大共犯的處罰範圍。這是因為，倘若與正犯行為、教唆行為相比較，幫助行為都是情節較輕的，如果因此而不以幫助犯論處，就基本上沒有幫助犯的成立餘地了。所以，行為是否成立幫助犯，只是取決於幫助行為是否促進了正犯結果以及提供幫助的行為人是否具有幫助的故意，而是否具有幫助的故意，取決於行為人是否明知正犯在實施符合構成要件的不法行為；如果明知卻實施幫助行為，很難否認行為人具有幫助的故意（至少存在間接故意）。 然而，根據我國《刑法》第287條之二的規定，在行為人明知他人實施信息網路犯罪的情況下，提供互聯網技術支持等幫助行為的，只有「情節嚴重」，才能認定為幫助信息網路犯罪活動罪。這足以說明，我國《刑法》第287條之二的規定，並沒有擴大幫助犯的處罰範圍，相反，其以「情節嚴重」的要求縮小了處罰範圍。 其次，從實質上說，也不應當在解釋論上擴大我國《刑法》第287條之二的規定的處罰範圍。換言之，不應當認為我國《刑法》第287條處罰所有的中立幫助行為。 我國《刑法》第287條之二第1款所規定的「幫助」，僅限於對他人的信息網路犯罪提供互聯網技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。當行為人的業務行為內容就是我國《刑法》第287條之二第1款所規定的行為時，如果僅因為這些行為客觀上對他人的信息網路犯罪起到了幫助作用，且行為人認識到自己的業務行為會對他人的信息網路犯罪幫助作用，就以犯罪論處，那麼，就過分限制了國民的自由，也不利於社會發展。 一方面，我國有6.68億網民，「互聯網的中國擁有近半的中國人口，主要由學齡人口和非農業人口組成。他們每天平均有五到六小時生活在網路中，衣食住行，學習工作、溝通社交，無不依賴互聯網」。[42]於是，為上網用戶提供互聯網技術支持，就成為互聯網時代最普通的業務行為；隨著網購越來越普遍、互聯網金融越來越發達，廣告推廣、支付結算也是最常見的業務行為。如果僅僅因為行為人知道他人可能利用自己提供的技術支持等業務行為實施犯罪行為，就不能再實施這類業務行為，就明顯限制了國民的自由，限制了國民的業務行為，這顯然不妥當。 另一方面，我國當下的互聯網在GDP的比重已經起超過了4%，這個比重已經超過美國、德國、法國等發達國家，而且未來還有很大的增長空間。[43]全球互聯網公司十強中，中國就有四家。顯然，如果不當擴大幫助信息網路犯罪活動罪的處罰範圍，必然會影響GDP的增長。而且，我國《刑法》第287條之二將單位規定為該罪主體，如果輕易將互聯網公司作為該罪主體予以處罰，必將導致妨礙經濟發展後果。 綜上所述，對於中立的幫助行為，必須嚴格限制其處罰範圍。而且，從上面的論述可以看出，與以普通日常生活行為表現出來的中立的幫助行為相比，對以業務行為表現的中立的幫助行為的處罰範圍，應當進行更嚴格的限制。 不過，要將中立的幫助行為一概排除在犯罪之外，也是不可能的。國外刑法理論對中立的幫助行為的態度也只有全面處罰說與限制處罰說，而沒有全面否定處罰說，現在的通說基本上是限制處罰說。[44]問題是，在我國《刑法》第287條之二並沒有明文排除中立的幫助行為的情況下，如何適用該規定？換言之，應當將哪些行為排除在犯罪之外？ 不可否認的是，要對中立的幫助行為設定處罰標準，是極為困難的。近年來，我國刑法理論介紹了國外關於確立中立的幫助行為的處罰標準的各種學說。其中，主觀說以行為人的「知」與「欲」作為判斷標準。持主觀說者中，有人認為，如果行為人知道正犯要實施犯罪而仍然提供援助，那麼，其提供援助的行為就不再具有日常行為的性質，應認定為幫助犯；有人認為，行為人意圖通過自己的援助行為積極推動犯罪結果的發生時，應認定為幫助犯，據此，間接故意實施的援助行為不成立幫助犯。客觀說以一種客觀的標準決定中立的幫助行為是否成立幫助犯，認為中立的或者職業範圍內的行為（與職業相當的行為）應排除在幫助犯之外。折中說主張將客觀要素與主觀要素聯繫在一起，判斷其與犯罪的意義關聯。如果行為人通過相應的援助行為有意識地直接促進犯罪，或者援助行為本身雖然是合法的，但行為人明知該行為的唯一目的是犯罪時，就認定為幫助犯。各種學說內部還有諸多不同觀點。[45] 然而，這些標準可能僅適用於部分場合，也可能模糊不清，導致結論不協調，還可能形成不當結論。例如，如果採取主觀說，可能導致客觀上缺乏結果歸屬條件的幫助行為，也成立幫助犯。客觀說雖然有一定的合理性，可是，沒有理由認為，具有某種職業的人便可以為犯罪提供幫助。例如，甲知道乙要殺人，便用私家車將乙送往殺人現場，甲無疑成立幫助犯。計程車司機A知道B要殺人，用計程車將乙送往殺人現場，為什麼可以不受處罰？此外，業務行為之外的日常行為的範圍，也是難以確定的。例如，將斧頭、汽車借給他人是否屬於日常行為？將家裡不用的危險物品出賣給他人是否屬於日常行為？這些都是難以回答的問題。折中說也具有一定的合理性，但是，其標準並不明確。不僅如此，只要客觀上對正犯提供了幫助，主觀上對此具有認識，其客觀行為、主觀認識便就與犯罪產生意義關聯，於是難以為可罰的幫助設置界限。
我國《刑法》第287條之二的規定，或許為理論上處理中立的幫助行為提供了另一條線索，即只有情節嚴重的中立的幫助行為，才成立犯罪。所以，問題是如何判斷情節嚴重？應當認為，情節嚴重是指不法方面的情節，但這並不意味著只要不法方面的情節嚴重，就一定成立犯罪，因為沒有責任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節嚴重，而且行為人對情節嚴重的不法具有責任。基於以下三個理由，筆者認為，對於以業務行為表現出來的中立的幫助行為，一般不應認定為情節嚴重，即一般不應以幫助信息網路犯罪活動罪論處。 第一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認其對他人的信息網路犯罪起到了促進作用，但僅此還不能認定為情節嚴重。在構成要件層面需要判斷結果應當歸屬於誰的行為。在此問題上，必須運用危險分配的基本原理。例如，學校運動場的管理者，負責向師生提供合格的運動場所，比賽雙方發生衝突致人傷亡的，不可能將傷亡結果歸屬於運動場的管理者。即使運動場的管理者事先知道比賽雙方可能發生衝突進而鬥毆乃至造成傷亡，也不可能將傷亡結果歸屬於運動場的管理者。網路空間也是一個大平台，網路平台提供者（Internet Platform Provider）為用戶提供網路空間，供用戶閱讀他人上傳的信息和自己發送的信息，甚至進行實時信息交流，為用戶提供在網路上搜索信息工具。在這個平台上，誰上傳信息誰就對信息內容負責。上傳違法信息造成法益侵害結果時，只能由違法信息上傳者負責，而不可能由網路平台提供者負責。換言之，在網路空間，危險應分配給上傳或者提供信息的人，而不應當分配給網路平台提供者。同樣，網路連接服務商（Internet Access Provider），如中國電信、網通等，為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基礎設施，為用戶提供互聯網接入服務，或者為用戶提供電子郵件賬號等。至於用戶如何使用這些基礎設施、接入服務與電子郵件等，當然應由用戶負責。即使網路連接服務商事先知道申請網路接入的用戶存在犯罪意圖，而且事後也實施了犯罪行為，危險及其實害也只能由用戶自己負責，而不能歸屬於網路連接服務商。概言之，中立的幫助行為對他人的信息網路犯罪起到的促進作用很小，不足以評價為情節嚴重。 第二，在結果應當歸屬於幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯網技術支持的行為所帶來的利益是否小於該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結論，就應阻卻刑法上的違法性。當然，這種情形下的法益衡量肯定難以量化，但量化並不是完全不可能的。例如，槍支、管制刀具為什麼會被禁止持有，因為它雖然也能給人們帶來利益（如必要時行使正當防衛制止不法侵害），但總的來說，它會給社會安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止製造、使用菜刀、水果刀，因為這些工具是人們的生活必需品，即使許多罪犯利用菜刀、水果刀殺傷他人，法律也不可能禁止他人製造、持有菜刀、水果刀。基於同樣的理由，即使製造、銷售菜刀的人預見到他人可能利用自己製造、銷售的菜刀、水果刀殺傷他人，也不應承擔任何刑事責任。這表明，向國民提供日常生活（包括工作）必需品的行為，不可能被認定為犯罪行為。如前所述，信息網路已成為國民的日常生活必需要品，從總體上說，其給國家、社會與國民帶來的利益之大，遠遠超過了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下難以進行具體的法益衡量，但考慮到作為業務行為而實施的網路中立幫助行為對社會發展具有重要意義，也應認為，其對他人信息網路犯罪所起的促進作用沒有達到情節嚴重的程度。 第三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網路平台提供者與網路連接服務商對用戶的犯罪結果承擔責任。網路平台提供者與連接服務商所從事的是業務行為，其所提供的服務成為國民的日常生活必需品。「在互聯網中每時每刻都有億兆的數據在流動，如果要求網路服務商對這些數據進行鑒別、控制，必然要犧牲網路服務的質量，甚至無法正常向公眾提供網路服務。」[46]最能說明這一點的是，簡訊服務為國民的生活與工作帶來了極大的方便，但不能因為有人利用簡訊實施詐騙行為或者其他犯罪，就要求服務商對每一條簡訊進行審查。QQ、微信等也是如此。所以，即使網路服務商的行為客觀上為信息網路犯罪活動提供了幫助，也應當以缺乏期待可能性為由，不應當以犯罪論處（或者由於期待可能性很小，而沒有達到可罰的責任程度）。 總之，網路平台提供者與連接服務商實施的中立幫助行為，原則上不符合「情節嚴重」的要求，因而原則上不承擔刑事責任。反過來說，只有情節嚴重時，才能適用我國《刑法》第287條之二的規定。至於情節是否嚴重，需要根據全部事實進行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業務範圍，所幫助的信息網路犯罪活動的性質與後果，幫助行為對正犯結果所起的作用大小，所幫助的信息網路犯罪活動的數量多少，如此等等。 綜上，我國《刑法》第287條之二第1款將「情節嚴重」作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰範圍提供了法律依據。或許有人擔心筆者於本文中所持的觀點會導致處罰範圍過窄，因而不能實現我國《刑法》第287條之二的目的。其實，這種擔心沒有必要。上述觀點是針對以業務行為表現出來的網路中立行為而言，而不是針對任何幫助行為而言的。那些專門幫助他人實施信息網路犯罪的行為，或者提供專門供他人用於信息網路犯罪的技術或者手段的行為，不能歸入網路中立行為。對於這樣的行為，不能採取限制處罰範圍的態度。即使歸入網路中立行為，也應當評價為情節嚴重，以相關犯罪論處。 四、處罰程度嚴厲化之否定 我國《刑法》第287條之二第1款對幫助信息網路犯罪活動罪規定的法定刑為「處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金」，這一法定刑雖較輕，但排除了免除處罰的可能性，因而導致對幫助信息網路犯罪活動罪的處罰更為嚴厲。不僅如此，該條第3款還同時規定：「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」這也會導致幫助信息網路犯罪活動罪的處罰較重。 在筆者看來，我國《刑法》第287條之二的規定並沒有導致幫助犯的處罰嚴厲化，相反，完全可能使幫助犯的處罰更為緩和。這是因為，雖然我國《刑法》第27條規定「對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」，但在我國司法實踐中，對於從犯大量地只是從輕或者減輕處罰，免除處罰的情形並不多。一旦從犯觸犯的是重罪，並且適用重法定刑，那麼，即使從輕或者減輕處罰，一般也不會輕於我國《刑法》第287條之二的法定刑。 要討論的是，在幫助行為符合我國《刑法》第287條之二第1款規定的構成要件，本可適用該款的法定刑時，在什麼情況下可適用該條第3款。換言之，如何理解該條第3款的「同時構成其他犯罪」呢？
第一，同時構成其他犯罪的，必須是一個行為。如果數個行為中，一個行為觸犯該條第1款，另一行為構成其他犯罪的，就應當實行數罪併罰。 第二，行為符合我國《刑法》第287條之二第1款的規定，同時構成另一犯罪的從犯時，需要比較法定刑的輕重以及量刑情節，按處罰較重的犯罪處罰。例如，甲提供互聯網技術支持的行為，僅成立網路盜竊的從犯，但正犯乙竊取他人財物的數額巨大。此時，乙與甲所適用的法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」。倘若根據具體案情，認為對甲只能從輕處罰，那麼，對甲就應認定為盜竊罪的從犯從輕處罰。倘若根據具體案情，認為對甲應當減輕處罰，由於盜竊罪的第一檔法定刑輕於我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑，對於甲仍應以幫助信息網路犯罪活動罪論處。 在此會存在爭議問題。如前所述，我國《刑法》第287條之二第1款的規定，屬幫助犯的量刑規則，既然如此，對符合該款規定的幫助行為，就不得適用我國《刑法》第27條的規定從輕、減輕處罰或免除處罰。那麼，在符合該款規定的行為同時構成另一犯罪的從犯時，是否都只能按照該款規定以幫助信息網路犯罪活動罪處罰呢？筆者對此持否定回答。例如，A為B等人的網路詐騙提供支付結算幫助，使得B等人騙取多名被害人100餘萬元的金錢。此時，A的行為不僅構成幫助信息網路犯罪活動罪，而且構成詐騙罪的從犯。所謂幫助犯的量刑規則，是指當對A的行為僅適用我國《刑法》第287條之二第1款的規定時，應當按該款規定的法定刑處罰，不得適用從犯從寬處罰的規定。但是，當A的行為同時構成詐騙罪的從犯，而且應當以詐騙罪的從犯論處時，當然應當適用刑法總則關於對從犯應當從寬處罰的規定。不過，如上所述，之所以對A以詐騙罪的從犯論處，是因為數額特別巨大的詐騙罪的法定刑高，即使對A從輕、減輕處罰也會重於我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑。所以，在對A以詐騙罪的從犯論處時，量刑不得低於我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑，更不得免除處罰。 第三，行為符合我國《刑法》第287條之二第1款的規定，同時構成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高於該款的法定刑時，應當按照另一犯罪的共同正犯論處。例如，倘若A提供互聯網技術支持的行為，與網路詐騙的正犯B構成共同正犯，騙取數額巨大或者特別巨大財物時，對A應當以詐騙罪的共同正犯論處，而不能適用我國《刑法》第287條之二第1款的法定刑。 問題是，如果提供互聯網技術支持等幫助的行為雖然構成另一信息網路犯罪的共同正犯或者幫助犯，但另一信息網路犯罪的法定刑低於我國《刑法》第287條之二第1款規定的法定刑時，應當如何處理？從我國《刑法》第287條之二第3款的規定來看，似乎應當以幫助信息網路犯罪活動罪論處，但這樣的結論明顯違反罪刑相適應原則。例如，張三明知李四利用網路廣告對商品或者服務作虛假宣傳，仍然為其提供廣告推廣，情節嚴重。雖然幫助信息網路犯罪活動罪的法定刑高於虛假廣告罪的法定刑，但對張三不應以幫助信息網路犯罪活動罪論處。這是因為，既然正犯的行為構成虛假廣告罪，最高只能處二年以下有期徒刑或者拘役，那麼，即使將張三認定為共同正犯，也不可能適用我國《刑法》第287條之二第1款，「處三年以下有期徒刑或者拘役」。倘若張三的行為不成立共同正犯，僅屬於幫助行為，就更不可能適用我國《刑法》第287條之二第1款，否則，就違反了罪刑法定原則。[47] 由此看來，對我國《刑法》第287條之二第3款應當做限制解釋，換言之，該款中的「同時構成其他犯罪」，是指法定刑高於該條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低於本條第1款的犯罪。做出這樣的限制解釋之後就可以發現，我國《刑法》第287條之二第3款的規定，並沒有加重幫助信息網路犯罪活動罪的處罰。 （責任編輯：杜小麗） 【注釋】 作者簡介：張明楷，清華大學法學院教授、博士研究生導師。 [1]不同學者可能對「幫助犯的正犯化」存在不同理解，但無論如何都必須以正犯的性質與特點為中心來理解。除了幫助犯的正犯化之外，還存在教唆犯的正犯化現象。例如，我國《刑法》第353條第1款將引誘、教唆他人吸食、注射毒品的行為規定為犯罪，這便是教唆犯的正犯化。雖然吸食、注射毒品的行為本身並不是符合構成要件的正犯行為，但引誘、教唆的行為成立正犯；而且，即使他人沒有吸食、注射毒品，引誘、教唆的行為也能成立未遂犯。所謂共犯的正犯化，則包括教唆犯的正犯化與幫助犯的正犯化。 [2]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第2版，第308頁以下。
[3]我國刑法處罰預備犯，所以，在正犯實施了預備行為時，教唆者、幫助者也可能成立預備犯。這一結論同樣符合共犯從屬性說的原理。 [4]當然，另具有免除處罰情節的除外，但該「幫助」行為本身不可能成為免除處罰的情節。 [5]參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第440頁；[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年第2版，第899頁。例如，A得知B要殺害甲，於是教唆C將殺人兇器提供給B,B使用該兇器殺害了甲。A並沒有唆使他人實施符合構成要件的行為，只是唆使他人實施幫助行為，故只能認定為幫助犯。 [6]例如，舊中國1928年刑法第44條第1款規定：「幫助正犯者為從犯。」再如，日本刑法第62條第1項規定：「幫助正犯的，是從犯。」其中的從犯就是指幫助犯。 [7]誠然，應當合理區分某種行為是對正犯的幫助還是對幫助的幫助。筆者的看法是，只要幫助行為與正犯結果具有因果性（即使正犯沒有意識到這種幫助行為），就應認定為對正犯的幫助，因而成立幫助犯。可以肯定的是，在通常情況下，對幫助犯的幫助行為與正犯結果之間存在因果性。參見前注⑤，大谷實書，第447-448頁。 [8]或許有人認為，A的招募行為對B組織賣淫起到了心理的幫助作用，故應認定為協助組織賣淫罪。但是，筆者難以贊成這一結論，因為A的行為不可能對B之前的組織賣淫行為起心理的幫助作用。即使肯定這一結論（即對B此後組織賣淫起到了心理幫助作用），也不能得出幫助犯的正犯化結論。因為這一結論的成立本身就是以正犯B實施了組織賣淫罪的不法行為為前提的。 [9]關於量刑規則的含義，參見張明楷：《加重構成與量刑規則》,《清華法學》2011年第1期。 [10]倘若將這類情形也稱為幫助犯的正犯化，則只能認為是幫助犯量刑的正犯化。換言之，如若將幫助犯的正犯化分為定罪的正犯化與量刑的正犯化，那麼，我國《刑法》第287條之二第1款的規定就屬於後者。但在筆者看來，不宜將這種情形歸入幫助犯的正犯化。 [11]參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2010年8月31日發布的《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。 [12]倘若採取擴張的正犯概念，則可能導致幫助犯的正犯化與幫助犯的獨立性接近等同。但是，擴張的正犯概念應當被拒絕。Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.6f.
[13]參見[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第345頁以下；Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker& Humblot 1996,S.654. [14]伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性說（參見伍柳村：《試論教唆犯的二重性》,《法學研究》1982年第1期），並且得到了不少學者的認同（參見馬克昌：《論教唆犯》,《法律學習與研究》1987年第5期；趙秉志、魏傑：《論教唆犯的未遂》,《法學家》1999年第3期）。但是，二重性說是不可能成立的（參見張明楷：《論教唆犯的性質》，載陳興良主編：《刑事法評論·第21卷》，中國政法大學出版社2007年版，第76頁以下）。 [15]參見[日]牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐閣1937年重訂版，第411頁。 [16]參見[日]牧野英一：《刑法總論下卷》，有斐閣1959年版，第677頁以下。 [17]參見[日]牧野英一：《刑法研究》（第11卷），有斐閣1947年版，第24頁。 [18]陳子平：《論教唆犯、從犯規定之獨立性與從屬性》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，台北五南圖書出版公司1999年版，第314頁。 [19]參見[日]奈良俊夫：《リストの法益論とその現代的意義（一）》,《法學新報》第84卷（1977年）第1、2、3合併號，第70頁以下。 [20][德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第374頁以下、第376頁。 [21]參見[日]小野清一郎：《刑法概論》，法文社1956年增訂版，第149頁。 [22][日]佐伯仁志：《教唆の未遂》，載[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》（第4卷），法學書院1992年版，第209頁以下。
[23]參見前注13，平野龍一書，第347頁以下。 [24]何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》,《法學研究》2004年第5期。 [25]參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年第5版，第464頁。 [26]參見[日]小野清一郎：《刑法概論》，法文社1956年增訂版，第149頁。 [27]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第163-165頁。 [28]郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第505-506頁。相同內容參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2015年第4版，第695-696頁；臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2015年版，第206-280頁。 [29]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，《中外法學》2014年第1期；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年第5版，第29頁。 [30] Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I,4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.226. [31] Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.9. [32][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第309頁。
[33][日]佐伯仁志：《刑法總論の考え方、楽しみ方》，有斐閣2013年版，第370頁。 [34]同前注27，高銘暄、馬克昌主編書，第166頁。 [35]參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》,《法學研究》2014年第3期。 [36]有人意識到了傳統共同犯罪理論的問題，看到了傳統共同犯罪理論難以解決網路共同犯罪的特殊問題，進而建議在我國《刑法》第25條增加一款：「網路空間下的共同犯罪，本法有特殊規定的，依照特殊規定處理」（孫道萃：《應對網路共同犯罪還需完善立法》,《檢察日報》2015年10月12日，第3版）。然而，問題並不出在既有刑法規定，而是出在傳統共同犯罪理論。例如，我國《刑法》第25條只要求「二人以上」，但傳統共同犯罪理論卻要求這些人必須達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力。 [37]換言之，《刑法修正案（九）》之所以增設幫助信息網路犯罪活動罪，是以傳統的共同犯罪理論為前提的。倘若以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心認定共同犯罪，則沒有必要增設幫助信息網路犯罪活動罪。 [38]參見胡云騰：《談〈刑法修正案（九）〉的理論與實踐創新》,《中國審判》2015年第20期。 [39]車浩：《刑事立法的法教義學反思——基於〈刑法修正案（九）〉的分析》,《法學》2015年第10期。 [40]同前注36，孫道萃文。 [41]羅沙、鄒偉：《從支付寶盜號到跨國詐騙——公安部公布打擊網路黑客犯罪五起典型案例》,http://news. xinhuanet. com/zgjx/ [20]15-11/13/c_134811469.htm,2015年11月20日訪問。
[42]謝文：《失衡的中國互聯網》,《財新》2014年第6期。 [43]郭凱天：《互聯網文化創意融合之道》,《互聯網前沿》2014年第5期。 [44]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第453頁以下。 [45]參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第71頁以下。 [46]參見皮勇：《網路服務提供者的刑事責任問題》,《光明日報》2005年6月28日。 [47]當然，在這種情況下，也可以認為張三的行為並不屬於我國《刑法》第287條之二第1款規定的「情節嚴重」，因而不以該罪論處。 |
