後現代思潮與中國法學和法制
但是，季文對後現代思潮所作的某些概括、分析和判斷，我卻有一些不同看法。現在在中國引進後現代法學有意義嗎?對中國當代法制建設和法學研究會產生什麼影響?處在現代化進程中的中國，現在談後現代是否太早，甚至是否有利於當代中國法制的建設和法學的發展?季文中明確提到中國不能「等現代化功告垂成之後再來談後現代主義」，並認為「後現代法學與發展中國家的法治現代化並不矛盾」;但與此同時，季文「並不認為中國可以跨過法制現代化的階段，來一個後現代主義的大躍進」。文章認為「後現代法學在很大程度上只不過是為了解決現代化的構造難題而劃的一條輔助線」，首先是要「補課」，因此文章認為應當「考慮和戒備」「法制現代化過程導入後現代主義的觀點……妨礙對傳統的批判和變革」;季文對中國大陸目前學者的關於法學研究的本土化和中國特色的「絲絲縷縷的鄉愁」表示了一種適度的懷疑，認為「以『現代化之後的』理論美酒來澆『現代化落後』的實踐塊壘」，是無法一醉方休的，認為弄不好後現代法學在中國就會落入「托古改制」的窠臼。
季文的擔擾不無道理;在這一前提下，我覺得有四個基本問題可以進一步澄清。
首先，什麼是「後現代思潮」，什麼是後現代?從文字上來看，季文認為「一般而言，先有『現代』，然後才有『後現代』」，因此這也許容易使人以為，後現代思潮是「現代化之後」的理論，僅僅解決後現代社會的問題。而且由於季文認為中國不可能跨過法制現代化的歷史階段，因此文章在很大程度上隱含地沿用了一種單線進化的時代觀。而我將在本文中論證，對後現代思潮也許不能作這種現代主義的概括;至少在一些後現代思想家看來，歷史固然不是隨意創造的，他也決不是一種單線進化發展的。
其次，季文的判斷中隱含了這樣一種觀點：後現代思潮對於中國目前的法學發展和法制建設可能是弊大於利，因此應當有警惕的必要。在這一點上，季文所體現的現實感、社會責任感，以及不承認跨越時間的普適真理，我完全贊同;但就在同時，基於上面所說的單線進化的階段論，季文針對中國法制現代化開出的藥方是中國現在應當更多一些現代主義，似乎現代主義的法學對當代中國就一定是利大於弊。在這裡，季文無意中流露出一種幾乎是無保留地認可現代主義具有跨越空間的普遍真理性的觀點。在這一點上，季文似乎未能保持其學術邏輯上的一致性。的確，後現代思潮存在問題，但現代主義同樣存在問題。抽象意義上的、脫離語境的更正確的理論並不存在。因此，儘管在本文中我的結論與季文的結論相似：中國法制會拒絕後現代思潮，但我的論證與季文不很一致。我認為這種拒絕不是由於學者的警惕，而是由於後現代思潮本身的弱點和法制本身的特點。
第三，假定後現代思潮法學不能普遍適用，並因此假定它會對中國法學界研究後現代思潮的學者產生不良影響，那麼，它是否一定會對中國的法制建設不利?季文之所以認為要警惕後現代法學，固然有其實踐的考慮，但一個潛在的預設也許是他過分強調了法制和法學的聯繫和同一。但我擔心這一本來是正確的強調卻容易強化「法制主要是法學家的創造」這一在中國目前法學界中頗為普遍的觀點，而支撐這種觀點的是一個多年來被當作理所當然的理論命題：即法學的價值在於並且也僅僅在於其對現代法制的構成性的價值。由於這一命題隱含規定了法學研究不存在其獨立的階值，因此很容易變成並且在許多時候確實成為一個限制法學學術發展的理論。儘管季文並沒有主張這些觀點，但鑒於對中國當代法學發展的考慮，我將在本文中略加借題發揮。
最後，季文傾向於將中國目前學界關於本土化的思考〖ZW(〗中國當代學界關於本土化的學術思考，可參見《中國書評》1995年總第3期起至1996年各期。〖ZW)〗歸結為後現代思潮的影響，我認為這種概括或者判斷是不夠準確的。我認為，關於本土化問題可以成為一個後現代思考的問題，但並不必定是一個後現代的問題。我將在本文第一部分的基礎上分析指出，如果中國當代學術界和法學界一些學人的研究轉向本土化包含了後現代化的因素，那也僅僅由於後現代並不是一個現代之後才出現的問題，而是一個從來就有的問題。本文的結構也就如此構成。
但在轉向問題討論之前，我必須再次強調，季文是一篇學術評述，而並非對後現代法學思潮的全面論述;因此，從這個角度看，本文的「較真」無論對這篇評述或對作者本人也許都不夠公開。但是，本文目的並不在於爭個對錯，而在於就季文進行的討論本身對法學研究和發展可能具有的意義。在這一層面上，本文可以說是「借題發揮」。不當之處，還請季衛東先生和其他學界朋友批評指正。
二
儘管「現代」在許多學者和普通人那裡都是一個時間的概念，並因此往往根據古代、近代和現代的用法而習慣於將「後現代」理解為現代之後的一個時代，但細心閱讀一些後現代學者的作品可以發現，對後現代的這種界定實在令後現代學者無法接受。儘管後現代思潮真正形成一種學術氣候並獲得這一標籤也許比較晚近，[注釋]也儘管直到目前對所謂的後現代主義一直沒有一個公認的定義，但有一點是明確的，即「後現代」不同於「後工業社會」之類的概念。後現代甚至主要不是一個時間的概念，而是指近代以來某些學者大致共享的一種思維方式和對待世界的態度。從這些學者的學說本身來說，至少其中有些人就反對包括這種「後現代」加「主義」的標籤;而儘管分享了這個標籤，他們各自思想的差別也很大，僅僅具有一種「家族相似」。其中有些被稱為後現代的學者(例如季文中提到的盧曼、阿多諾和塞爾茲尼克，甚至哈貝馬斯)——由於其具有強烈的制度設計和理性主義傾向，強調宏大理論和歷史階段(而不是理想型)在一些人看來可能與現代主義者有更大的家族相似。但一般說來，後現代思想家都有一個傾向，即反對「時代化」的歷史界定方式。
例如福柯就曾指出，我們不應當將現代性僅僅視為位於日曆上的處於前現代和後現代之間的一個時代，而更應將現代性視為一種態度，一種與今日現實相關的態度，是一些人的自願選擇，一種思考和感受的方式，一種活動和行為的方式。[注釋]因此，在這個意義上，後現代「並不是直接的年代順序」，[注釋]並不總是理解為繼現代之後，而且可以指與現代同時，甚至「先於」現代，「是現代主義的初期狀態」。[注釋]
對於這種近乎語言悖論的界定，只有在理解了後現代學者對時代化的分析批評之後才能消解。在後現代學者看來，時代化是一種自笛卡爾以來的現代主義的產物。現代被用來指的是從歷史上的某一時期或某一點至目前的一個時期，是在缺乏更加明確的描述時作為「場所維護者」而起作用的。歷史時代化一個根本性的理論預設是，一個時代是一個自我包含的統一體，或是一個保持了一貫性的整體。根據現代主義的觀點，今天的西方被視為17、18世紀啟蒙思想、理性或資本主義的展開，今天的所有原則和思想都在這一時代起點的基因中就存在了，此後只有量的變化，沒有質的變化，只有變形而沒有變異，有變化而沒有斷裂，因此一切變化都是一個範式中的重複。[注釋]
但是在後現代思想家看來，這種觀點並非是不證自明的，而僅僅是一個現代主義的預設，並且在實踐上壓制了生活世界的豐富性和變異。福柯就以大量的著作表明近代以來的那個「歷史」是一種虛構，因此，他反對傳統的那種基於因果論的歷史學，認為那是一種理性主義的構造;他把他自己的著作稱為「考古學」，不是試圖構造世界發展的總體因果關係，而是努力展現歷史的譜系，其中充滿了斷裂、錯位、變異、偶然性，充滿了一種知識型對其他知識的權力征服。[注釋]也正是因此，儘管福柯已於12年前去世，他卻被公認為是一位極其重要的後現代思想家。也正是如此，德國哲學家恩斯特·布洛赫曾指出，並非所有的人都生活於同樣的現在。[注釋]而另一位學者則指出，說福柯是後現代思想家並不意味著他的同時代人和倖存者同樣也是後現代主義者或必須成為後現代主義者。歷史的中斷不是同時發生在每一個人身上的，也不是同時發生在所有的地方的。同一個人、同一學科或設置在某些方面可以是傳統的，在某些方面可以是現代的，在另外一些方面還可以是後現代的。[注釋]
儘管話讓學者們一說就有點玄，但後現代的這一思想其實對我們並不陌生。只要我們觀察一下我們自己和我們周圍的人，我們就會發現，幾乎我們每個人都會遇到這樣的情況，難以同其他一些人溝通。儘管在時間和地域上，所有這些人似乎是處在同一個「時代」，但理解、處理問題的方式和思路完全不同。因此，所謂的世界並不僅僅是一個物理場所，而是有人參與的主觀創造。由於社會分工、經濟發展水平、文化、教育等因素，許多人實際上是生活在不同的世界中。人們看的似乎是一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因為他們所理解的意義很不相同，甚至完全不同。現代主義者輕易抹殺這種實際生活世界的非齊一，將這種狀態解釋為人們啟蒙程度的不同，進化程度或文化(作動詞用)程度不同;表面似乎認可多元，實際隱含了單一的框架和對自己思維方式的過分自信。而後現代學者認為這種不齊一的狀態就是生活世界的本來狀態，是現代之前——即思想家開始強調時代的整體性之前——的狀態。正是在這個意義上，他們認為後現代是現代之前或現代主義的初期狀態。在這種狀態下，生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現著，並不存在一種必定的匯合、整體性和終極目的。
因此，如何界定後現代，有一個由誰來界定的小問題：以現代主義對後現代思潮的界定為準，還是以後現代學者的自我界定為準。我認為，應當尊重後現代學者的自我界定。這並不是因為我個人希望尊重作者的自我偏好。更重要的是這個定義之爭關係到一系列根本性的問題。在一定意義上，正如一位著名美國學者所說的，誰控制了定義，誰就控制他人的生命。[注釋]如果放棄了這個自我界定的權利，後現代學者對現代主義的一切批判性反思和分析都從根本上成為無稽之談。
比如說，後現代學者所反對的現代主義的要點就是前面提到的時代化，而如果接受後現代為現代之後，那麼後現代學者的思想就顯然與現代無關，他們的思想對於現代社會或現代化進程中的社會的相關性就在其受孕之前(而不是在搖籃里)被輕易扼殺了。又比如說，時代化假定歷史的自我統一性，因此為了構造歷史就必然要壓制、征服那些與這一統一之預設不和諧的聲音，而後現代學者就是要拆散這一虛構的統一體，他們希望象考古學家一樣把壓在地層中的、進入不了那種因果化的和整體化的歷史的林林總總全都展示出來。再比如，現代主義假定時代是一個必然的連續體，因此其中沒有斷裂、沒有變異，一切不符合他們的因果化歷史和整體化歷史的事件都是偶然性的事件，因此都無關緊要，最多也只能作為一個趣聞秩事而成為這種歷史的一個小注，而後現代學者就是要以他們的研究表明這個必然性的連續體其實並不是那麼必然，而是充滿了變異、斷裂、錯位和偶然性。因此，由誰來定義，這樣一個小小的問題，決定了後現代思潮出現是否有意義。
也正是出自這種反對連續統一體和自貫整體的時代化，在後現代思潮看來，歷史從來不是單線發展的，歷史不存在那種本來僅僅作為便利的分析工具、而如今已帶有強烈意蒂牢結功能的古代、中世紀和現代之區分，因此也就不存在一種現代主義者認為不可跨越的歷史階段。當然，對這一命題必須要加以解說，後現代思潮認為社會變遷沒有不可跨越的階段並不等於說社會變遷是不需要具體條件的，相反，後現代思潮非常強調的、經常被指責為相對主義的就是語境論(contextualism)。它們並不是一般地認為「階段可以跨越」(借用一個現代主義的短語)，而是努力去發現具體的知識、地方性的知識，促成這種「流變」。他們指出現代主義之虛妄，至少讓人們不盲從，不會將一個社會的完善建立在某一個基礎或本質問題上或某幾個理論原則的基礎上，它使人們理解社會的複雜性，理解人的理性的有限性。
就我個人來說，我贊同後現代學者對現代主義的這種分析批評。因此，假定歷史真是時代化的，歷史是單線進化的，時代不能跨越，而必須補課，人們就會發問，西方又是如何在17、18世紀之後一下子超過了其他國家和地區的文明呢——而有些非西方地區和國家的古代文明在時間上發生得更早，地域上更廣闊，社會也曾經更富有(從後現代觀點來看，文明是無法置於一個發展單線上加以通約比較的，因此這樣的問題就是一個虛假的問題)?也許現代主義者會指出西方社會的發展才是歷史發展的正宗和典型(例如「中國文明早熟」的論點)，其他文明都是正宗的變形。也許情況真是如此，可是要建立這樣一個宏大理論和中心話語又隱含了或會隱含著多少暴力、恐怖和征服。希特勒不就是這樣一種理論的產物嗎?反過來，如果社會真的是單線進化的、並且是必然性的，那麼作為其他民族的人們又何必努力呢(反正最終都到達同一個目的地)?又能怎樣努力呢(努力也不可能「超越歷史階段」)?
相比之下，我認為後現代關於知識、歷史的觀點可能對我們更有啟示。後現代讓我們看到和諧中的不和諧，連續中的斷裂，理性中的非理性。例如，它提醒我們至少從一個角度可以並且應當將歷史平面化，因此，我們可以自由地汲取一切我們希望並認為應當汲取的經驗和知識;它提醒我們將人類其他社會的經驗平面化，理解到經濟上不發達的國家並不必然就沒有我們可學習的東西，而經濟發達的國家的一切也並不必定都應當學習，而是要根據我們的需要而學習。這是平面化，同時這也是非中心化。又例如，從反基礎主義和反本質主義出發，我們可能進一步理解中國的法制建設是一個多方面的磨合形成，而不是基於某一個觀念或做法就可以完成。從視角主義出發，我們可以發現，世界上沒有任何絕對好的制度和理論，其意義是闡釋者賦予的，因此不會發出諸如「外國的好東西，中國人拿來一件糟踏一件」的慷慨陳詞。從非哲學觀點出發，我們可以理解那種玄而又玄的理論也許並不是那麼重要，重要的是具體的分析，重要的是懂得如何做。
當然，人們可能會反駁說，你說的很好，也很容易，但後現代思想並不是那麼容易把握、有效地並有利地付諸實踐。在此，我想舉幾個實際例子，例證所謂的後現代思想及其實踐並非那麼遙遠，而是自古以來就存在於人類的生活世界中——儘管後現代思潮這個詞出現得很晚，而且讓一些學者說得挺玄乎。例如，近代的語言再現理論，中國古代思想家就概括地表述為「道可道，非常道;名可名，非常名」，要求人們「得意忘形、得意忘象」。歷史學家湯因比也曾從他自身的治學經驗中得出古代學者的當時就是我們的未來這樣一個令現代主義者瞠目結舌的命題，他認為把修昔底德的世界標記為「古代」，而把我們的世界標記為「現代」的記載歷史的方法毫無意義;他認為在哲學意義上說，他自己的世界和修昔底德的世界是同時代的。[注釋]波普則認為不可能有一部真正如實表現過去的歷史，而只有對歷史的解釋，而且沒有一種解釋是最後的解釋;他認為歷史解釋從來不是客觀的而都是出自實際問題和決策中所產生的需要，因此歷史沒有人類註定要走的線索或歷史的意義。[注釋]這些思想都是與後現代思想家的一些觀點相通的，而說出這些話的學者本人卻並不是後現代思想家，甚至根本沒有聽說過這個詞。這說明了什麼?說明後現代思潮不是一種遠不可及的新學術，而是一種普通人也人人可能得到的人生經驗;只要不是過分為現代主義的理性思想框架所籠罩，只要是認真對待、表述自己的生命體驗，即使那些主要受現代主義影響的思想家也會得出某些後現代思潮相通的結論。後現代思想家的貢獻也許僅僅在於將這些先前為現代主義的理性壓抑的知識表述出來。
而且，後現代思潮也並不僅僅是一種人生的感悟，它也存在於社會實踐之中。例如在美國，司法制度和法律教育的核心是遵循先例，而這種制度的優點並非由於它總是堅持先例，[注釋]而是它體現出一種對歷史和前人智慧的平面化和非中心化;在這種平面化、非中心化的司法實踐中，判例不是根據其時間先後、判決結果本身是否公正來引證的，而是法官從任何他認為(當然要受到一種職業傳統的限制)有關的判決中(而不論其多麼古老，這個判決的實質結果以後看來是否是個錯誤)抽象出適合手邊案件的法律。這同時也體現了哲學闡釋學和視角主義。這表明即使在西方國家，即使在法律制度中也從來不是現代主義的一統天下。
不僅在法律制度上是如此，而且許多從整體上屬於現代主義的法學家、哲學家，他們的思想實際上也是巴赫金所說的「復調」。我曾在一篇文章中提到羅爾斯。他無疑是一位現代主義者，試圖重建一個康德式的正義理論。但在1980年和1985年為自己立論基礎辯護時，[注釋]羅爾斯認為作為公平的正義所唯一要加以考慮的，就是辨識那些包含在一個民主社會的政治制度解釋傳統中的基本直覺觀念。他依據的不是某種確定不移的「事實」——歷史的或現實的，而是他和他的同伴的內心確信和基本直覺。這種辯解在傳統理性主義者或現代主義者看來是太不充分了、太可疑了，會使許多基礎主義者感到失望，但這卻恰恰反映了後現代哲學觀對羅爾斯的影響，儘管也許羅爾斯本人未必一定樂意承認。[注釋]在另一篇文章中，我還曾提到哈佛大學法學院憲法教授勞倫斯·卻伯的一篇論文，[注釋]他主張以愛因斯坦的相對論和海森伯格的測不準定理為指導重新調整對美國憲法的研究和實踐，主張法律家應當也可以從現代物理學中學會一種新的理解法律和法律實踐的觀點。而另一位美國法學家波斯納，作為一位極力推動法律經濟學分析的學者，可以說是一位非常激烈的現代主義者。可就是這位波斯納以尼采和霍姆斯為榜樣，對權利所作的譜系學分析，對規則與裁量權之比較分析，以及他對法律的定義，等等，又同時顯示出一種強烈的後現代風味。"">[注釋]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版。"">[注釋]
既然後現代體驗在任何社會都是從來就存在的，是我們生存的狀態或成分，這也就意味著後現代思潮並不只是少數敏感學者的天才創造。從接受美學上看，之所以存在接受者或者接受者之所以能夠接受，並不是因為接受者從傳授者那兒學到了這些經驗，而僅僅是由於傳授者的出現引起了他們對被自我忽視的自身經驗的重視，他們能從傳授者那兒學到的是也僅僅是對這種感受的表述。換言之，在一個他人普遍沒有後現代體悟的社會中，根本不可能出現後現代思潮。這也說明為什麼一些現代思想家，哪怕是強烈的現代主義者、理性主義者，也都可能或多或少地帶有後現代的思想。
因此，我認為，季文側重於從現代主義的觀點來概括後現代思潮，這種做法對後現代「主義」是不公正的;如果不是試圖通過定義將後現代思想擊敗的話，那麼至少也是沒有理解和尊重後現代思想家。
三
儘管後現代思想家有所貢獻，但一般說來，後現代思想家的著作中的確體現了一種對現存知識的否定，強調非中心化、歷史的平面化、知識的破碎性、不確定性、非連續性和多元性。僅從這一點看，後現代思想家的著作是摧毀性的，而不是建設性的，似乎與肇始於笛卡爾的那種以肯定和建設為特徵的現代主義哲學傳統形成一種鮮明強烈的對比;人們很容易因此得出結論，後現代思潮的引進將不利於當代中國的法制建設。但我認為這種看法多少有些皮相。只要回顧現代初期，現代主義思想家不也曾以現代主義為武器對中世紀以來的傳統不斷否定和摧毀嗎?因此，如果現代主義僅僅以本身就值得爭議的「破壞性」來否定後現代思潮對現代社會、包括對中國這樣正處在現代化進程中的社會的作用，那麼現代主義就有維護既得利益的嫌疑。
而且，即使假定後現代思潮有破壞性，那麼我們首先應關注的問題也並不是它有沒有破壞性，而是有沒有研究它的必要，在多大程度上進行研究?更重要的是在多大程度上付諸實踐，以及能在多大程度上付諸實踐的問題。
首先，並不存在是否要引進後現代思潮的問題。我在上一節已經指出，後現代現象和思想一直都在我們的社會生活中存在著，並且或多或少地曾為我們體悟;儘管我們有時曾試圖用理性主義來壓制它，排斥它，將之歸於非理性，反理性，但我們無法將之從我們的生活經驗中清除。
我們也不能對其置之不理。既然它存在，並在無形中或無意中影響我們的社會生活，影響我們的法學和法制，我們是否可以採取鴕鳥政策(據說這是對鴕鳥的強加，因此有可能侵犯了他們的名譽權)而否認它呢?否認它是否比承認它、研究它有更大的好處?問題在於對誰有好處，以及由誰來界定這些好處?我認為應當對此加以研究。因為研究它對我們的法學發展和法制建設有用，可以幫助我們理解一些我們以前不理解的問題，幫助我們意識到我們以前沒有意識到的問題。
我在讀孟憲范女士等人的關於農村女童受教育權利意識研究的文章時，[注釋]發現女童在受教育問題上有比男童更強烈的權利意識，而不是如同我們通常所預設的那樣更弱。為什麼?我很自然聯想到的解說之一是波斯納對權利的譜系學分析。波斯納認為權利意識是人的一種生物本能，沒有這種本能人就不能夠存在;「權利的內容……會隨著變化的社會環境而變化，但這種擁有權利的感覺將是一個常項」。[注釋]當然我還不敢說，波斯納的這種解釋一定就對。但如果這種解釋是有道理的，我們以前關於中國公民的權利意識弱的論斷和命題也許就要修正。也許我們以前關於中國公民權利意識弱的判斷是一種誤解;也許是我們還沒有找到很好的衡量中國公民權利意識的示標，不足以顯示中國社會中公民權利意識;也許我們應當研究是什麼東西壓制了或掩蓋了中國公民權利意識的顯示。當然，我的這種分析已經不是後現代性質的了，但啟發是來自後現代思潮。
又如，霍姆斯對「迪奧單」(或對物訴權)的譜系學分析，[注釋]給我們的啟發是：一種初始荒謬的設計並不必然導致荒謬的結果，而在社會演化過程中可能蛻變成一種合理的制度;而相反一種初始設計完美的制度則不必然導致合理的、正當的和理性的結果。正如尼采所說的，一件事的起因和它的最終的用途、它的實際應用以及它的順序總是會一次次按照新的目的而改寫。[注釋]這從正面提醒了我們、又從反面告誡了我們法制建設的複雜性，「更注意提防那種設計了一個『純粹、無欲、無痛、無時的認知主體』的危險的古老的觀念虛構」，因為這些虛構和概念總是要求有一隻常人無法想像的上帝之眼。[注釋]這種思想對我國目前的經濟體制改革和法治建設都不無意義。
又如，對法學的解構使我們理解到法學不可能成為一個完全自主的學科，因此，社會學、經濟學、文化人類學、政治學和法學的交叉研究就不可避免。也正是在這種衝擊下，法學才從其他學科獲得了更多的活力。
因此，重視後現代思潮與法學關係的研究很有必要。那麼應當在多大程度上研究。我認為前一個問題是一個公共選擇的過程，而不是一個人為設計的問題。理由我將在下一節中深入展開。
問題也許在於法制建設應在多大程度上實踐後現代的一些思想，但我認為更重要的問題也許是能夠在多大程度上實踐。我個人的看法，後現代思潮儘管言之有理，在現實生活中存在，但是就總體上來看，也許是無法全面付諸法律實踐的。這並非因為我不是後現代主義者，因此自覺警惕或抵制後現代思潮對法制的影響;而是由於我認為，法律作為一種制度、一種社會實踐將拒絕後現代思潮的全面實踐。我們只要看一看，後現代思潮主要是發生在文學、歷史、哲學和社會理論中的一種思潮，儘管這些學科也有社會實踐問題;從某種意義上說，這種思考活動本身也是一種社會實踐，但它畢竟不同於法律的實踐。法律的實踐性和社會性，以及由此要求它所必須具有的有序性和合法性都使得作為一種制度的法律無法全面進行後現代主義實踐。人們不可能也不願意不斷摧毀現有的制度，並重建制度(否則的話，那還能稱作制度嗎?);社會也不可能接受一個律師或一個法官在法庭上不斷提出他的新理論、不斷摧毀已有的觀點。即使法官或律師想這樣實踐，他也會被他必須服務的人們所拒斥;即使為了個人的生計或其他無法抗拒的利益，他們也只能將後現代思考作為一種個人的偏好。人們需要法律或法制主要是需要它的確定性、可預測性，儘管人們看到了這種確定性的法制不是沒有缺點(甚至會出現象辛普森案件這樣的結果)，但人們仍然會、或不得不容忍。因此，在我看來，後現代思潮對法制的影響必定較其對思想學術領域要小。但這並非是由於法律界和法學界人士更為保守，而是由於制度的限制、權利的限制、傳統的限制。這也表明，即使同樣是人文學科或社會科學，也並不是同等的，各個學科有自己的特殊性。制度的約束力要遠遠大於個人甚至是個別思想家的力量，這難道不正是我們主張法制的根本理由嗎?
我的這一結論與季文的觀點很近似，但我卻不能同意季文關於中國當代法制首先要現代化，然後再談後現代的觀點。在一定意義上，季文是在堅持具體問題具體分析的觀點，即中國目前的狀況不能強調後現代思潮。但文章並沒有將這一原則堅持到底。當文章以中國具體情況為由而反對後現代思潮普適一切歷史階段的同時，卻有意無意地將現代主義的法制觀當成了在「一定歷史階段」上的普適產品。這在論證邏輯上是有問題的。論證了後現代思潮不是普適的，並不等於論證了現代主義就是普適的，現代主義並不是否定後現代思潮後的「自然替補」;論證了後現代思潮不是在「任何歷史階段」都是普適的，並不等於現代主義在「同一歷史階段」(而且中國目前和歐洲19世紀的同一嗎?不要想當然，而是真正想一想並且看一看)的任何國家都是普適的。季文似乎沒有將它的反普適主義邏輯堅持到底。
當然，這並不意味我否定季文中的實質性判斷。從上面的論述和分析來看，可以說我不是後現代主義者，作為一位法學研究者，我的職業要求我並限制我，我不能也不願成為僅僅是不斷摧毀的後現代主義者，但我希望自己成為一個開放的實用主義者。正是由於這一點，我不僅同意季文關於中國的法制不能全面實踐後現代主義的觀點，而且同意季文的階段論中所隱含的關於法制發展是一個過程的思想。
四
細心的讀者應當注意到，我在前面始終將法學和法製作了一種區分。這種區分是重要的，而我認為季文沒有對這種區分給予充分的關注。季文傾向於假定中國法學家關注和研究了後現代思潮就一定會受其不良影響，並且文章過份強調了法學研究同法制建設相聯繫——如果不是等同的話，因此隱含了中國的法制建設主要是法學家的創造的判斷。我認為這些觀點都是值得商榷的。
首先我不認為有什麼「本質上」不好的學術思想。只要真正是學術的思考，就無所謂好和不好，好壞的評價往往是從結果來看的，是一種由果到因的反推理。在這一點上，後現代思潮和現代主義都同樣有這樣的問題。的確，後現代思潮中也有不少在我看來可能是虛妄的夢，例如，批判法學的昂格爾教授就強調從理論上看社會制度具有無限的可塑性，批評那種認為社會制度必須採取確定形態的觀點的「虛假的必然性」;[注釋]而羅蒂也曾設計過一個非常天真的烏托邦。[注釋]對此，我們當然應當警惕。但是這種虛妄並非後現代所獨有，更不是它的全部。現代主義的虛妄決不亞於或少於、在我看來甚至——至少到目前為止——更多於後現代思潮。例如啟蒙、理性，例如自由、平等的千年王國;在法學上，只有西方社會有法治，而非洲人是沒有法律的野蠻人的流行觀點;在法律實踐上，我們也看到自然法一直被用來禁止安樂死和人工流產，而希特勒是民主制度選舉出來的，等等。
何況歷史上從來都有誤讀(這種說法也是可疑的)，從闡釋學上看也許沒有什麼誤讀的問題)的傳統。尼采不是被希特勒「誤讀」了嗎?也許一個人讀《威尼斯商人》和《霧都孤兒》會因此成為反猶太主義者，可是應當讓莎士比亞或狄更斯對此負責嗎?[注釋]對法學界來說，研究後現代思潮並不存在產生壞影響的必然性;而且即使對中國法制建設產生了不利影響，也不是由於後現代思潮的過錯，而可能是實踐者的過錯。我倒認為，只有在了解後現代思潮的影響之後，中國法學界便可能對現代主義法制理論有更深的了解，也較少可能「誤讀」後現代思潮。沒有比較就沒有鑒別，這是一句老話，可道理是新的。
而且，為什麼我們就不怕中國當代法學學者誤讀現代主義呢?事實上，多年來，我們不是確實多多少少誤讀了一些嗎——例如我們更多讚美洛克、盧梭等的理性主義的傳統，而不提伯克、托克維爾的保守主義，許多著作甚至標明伯克是反動派。法學界許多人欣賞美國的司法制度，但在美國人看來他們最重要的法學家的著作，除了《聯邦黨人文集》外，幾乎都沒有中譯;而我們又常常是拿著洛克和孟德斯鳩去演繹附會美國的法律制度。說到底，我以為，季文的判斷是出於這樣一個前見(伽德默爾意義上的，因此不帶貶義)——現代主義比後現代思潮更有價值(危險性小，所以即使誤讀也不會出大亂子)。價值是無法爭辯的，因為價值與主觀偏好相關，一個人的垃圾可能是另一個人的財寶。但也正因為與個人偏好有關，我更認為這種判斷應當是人們自己研究之後的判斷，這就是選擇的自由。
季文的另一個前見也許是擔心中國法學界會走火入魔。這種擔心是有前車之鑒的，但也許現在是過份了。應當看到，儘管中國法學界近年來的發展還不盡人意，但學術空氣和學術辨識能力已不是昔日，不會因為一個口號化的觀點或命題便以為發現了終極真理。而那種狀況的出現，恰恰是由於了解西方學術發展太少，而不是太多。
但更重要的因素是，季文在此將法學研究和法制建設過於緊密地聯繫在一起了。而我認為兩者的關係並不是那麼緊密。在我看來，即使緊密關注實際的法學研究對當代法制的影響也主要是一個正當化的過程，最多只能對法制的形式結構和正當化論證產生一些影響。而法制是從社會中生髮出來的，其實際運作可能符合、但不必然甚至不必須符合某個或某些法學研究成果。它可能引用某一法學研究成果來為其運作正當化，但也僅此而已。因此，如果不是將法制視為一種法典的集合，不是把法制視為某些機構的設置，那麼所謂法制只是一種規範性的社會秩序，這種社會秩序從根本上看是形成的，是人們在社會生活磨合併體現出來的，而不是按照理論構成的。法制或秩序的真正力量並不在於法學家是否雄辯，是否有理論，而在於它自身的存在、有效的動作和人們接受。這就正如維根斯坦所說的，我不需要論證這種顏色是紅色，而僅僅指著它說這就是紅色。
只要回顧一下許多國家的法律變化就可以看到這一點。美國的司法審查制度並不是因為當年的美國憲法作了這樣的規定或是美國國父們有過這樣的原旨。而僅僅是馬歇爾法官這樣做了，然後才有法學家和法官為這樣的做法作了論證。美國的許多所謂里程碑的案件也都是這樣形成的，並且推翻了先前對有關法律條文的解釋。[注釋]相反的例子是在英國，邊沁曾反覆論證普通法之弊端，成文法典之良善，不可謂不周全、雄辯;但英國普通法僅僅憑著它的存在，而無需一位比邊沁更雄辯的思想家，就輕而易舉地戰勝了邊沁這位偉大思想家關於英國法法典化的全部文字。普通法國家是如此，大陸法國家又何償不是如此呢?法國大革命頒布了最早的《人權宣言》，可就在這一大革命中，人權受到踐踏，而此後法國也仍然在非洲進行殖民地壓迫。概念、命題與現實並不是對應的，因此不可能規定生活，思想對社會的影響如果有，也非常有限。
假如這一觀點是有道理的，那麼人們可能要問法學的功用是什麼，是否就無用了?我們也許應當重新審視關於法學研究的價值之判斷標準。我認為其價值也許主要不在於它能夠直接地改造世界。如果堅持那種絕對的學術功利主義，那麼文學理論、歷史學、哲學和神學之類的學科都可能屬於無價值之列。因此，在變革的中國，也許我們應當適度區分法學研究和法制建設，看到這實際是兩個聯繫並不緊密的領域，有其各自的衡量標準。這種區分並不是降低了法學研究的價值，而恰恰是重新肯定了法學的學術研究具有不完全依賴於法律實踐的獨立價值。從哈貝馬斯和庫恩的理論來看，學術研究的價值在於它的交流(包括思維的訓練)這種形式，而不在於其交流的信息本身。法學家的作用也許正是通過他思考、對話(包括學術批判)的過程和形式對社會共同體和職業共同體的形成起到一種促成作用。由於(當然不僅限於)這種話語的聯繫，人們逐漸被聯結在一起了(中國人說，「不打不相識」，這其實是很有後現代意味的)。只要想一想，當年我們在學校學習的許多實質性內容、許多具體論點都忘記了，但我們通過這一學習而獲得的能力卻留存下來了，這才是對我們的社會生活真正起的作用。
作了這一番分析之後，我們也就可以看到所謂後現代法學可能阻礙中國法制現代化的命題是一個很難成立的命題。因為法制不是法學家的產物，而是人民的社會生活的產物，所有的法律工作者——法官、檢察官、律師、立法者、執法者——在這一過程中都起作用，但司法活動說到底主要不是一個理論論證的過程，而是一種職業判斷。從這個意義上，我要說，一個民族的生活創造它的法制，而法學家創造的僅僅是關於法制的理論。[注釋]
最後，我還需要指出，無論如何，中國也不會有很多人專門從事後現代的法學研究。首先，社會需求會限制一些因時興而卷進來的同路人，一旦人們發現從事這一研究的邊際收益不足以支付其邊際成本時，他們就會離開，後現代法學研究就會削減。而現在還遠不是這樣一種情況。因為這個事業——如果還算是一個事業的話——不是每個人都幹得了的，更不是人人都願意乾的。不僅在法律界，而且在法學界也不會有多少人願意研究諸如斷裂、平面化、非中心、時代化這樣一些乍看起來不知何處下手、而與他的直接生活似乎完全無關的概念或命題。尤其在市場經濟蓬勃發展的今天，能坐下來搞學問就不錯了，會有幾人真正把這些相當「脫離實際」的問題當成個事業來作呢?這仍然是制度的約束，而這種約束是比任何學者的告誡更為有力的。
因此，在這個問題上，季文可能有些過多的擔心。坦白地說，如果我有些擔心的話，那倒是相反：現在中國法學界能有幾人有興趣、有毅力同時有能力作一番這樣的研究。也許10年後，有人會說中國又多了一個空白——儘管這種驚呼其實是大可不必的。
五
季文把中國目前國內學界的本士化努力視為受後現代思潮影響的產物，這是一個挺大的誤解。粗略說起來，之所以談起本土化，恰恰是因為許多中國學者發現自己對西方的理論挺熟悉，而對中國的問題卻不那麼熟悉，因此希望把學習來的理論化入中國當代社會文化之中，而並非想摒棄外來文化，試圖從孔孟老莊那兒建立起一個純粹的中國的理論和制度。我很難想像有這樣的人。我們這幾代人身上已經受到外來文化的很大影響了。舉個例子，現在中國30、40歲以下的法學工作者和法律工作者中，能用外文寫一封信的人可能要遠遠多於能用古漢語寫信的人。我們怎麼可能摒棄外來文化呢?外來文化已經成為我們這一代人的傳統的一部分甚至主要部分了。
中國學者主張本土化，還針對了其他一些當代學術的問題。例如，從外國引進的概念、術語、命題不完全適用於研究中國，中國缺乏具體的實證研究;而中國的中青年學者是希望彌補這些缺陷。不可否認，中國學者中有關心後現代理論的，但這種關切在我看來，也許恰恰是一種更加註意反思、自我懷疑和理性思考的標示，而不是為了顯示一種時髦(如今學術又有多少時髦可說呢，時髦的是「經商」)，是為了充實自己，為了中國的發展，為了中國學術的發展，為了中國學者能在同外國學者相遇時進行多層面的交流。也許有些觀點有激烈之處，也許表述有欠缺之處，甚至難免個別人走火入魔，但如果說後現代主義者與現代主義者的態度區別在於，前者是懷鄉的，而後者是摒棄鄉愁的，[注釋]那麼我可以說，這一代學人都是現代主義者。
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