被世人稱為「幽靈、瘟疫、魔鬼」的毒品，嚴重危害著人類健康和社會安寧，毒品問題已成為困擾社會的嚴重問題之一。在審理毒品犯罪案件的司法實踐中，對毒品犯罪形態的判定常出現認識不一的情況。下面筆者就販賣、運輸毒品犯罪的既遂與未遂、共同犯罪中的犯罪未遂等犯罪形態作一探討，並就當前審理毒品犯罪案件中所遇問題提出相關建議。筆者對此膚淺見解，供大家商討，以是請教。

　　一、毒品犯罪形態的研討

　　1、販賣、運輸毒品罪的既遂與未遂

　　在審判實踐中，販賣、運輸毒品罪究竟應以什麼作為既遂標準，有不同的認識。如王某去雲南省瑞麗市做塑料製品生意，未賺到錢。年底回家時，他花了3000元購買了60克海洛因帶回老家。通過他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥，作價8000元賣給張某，張某3天內籌好款取貨。但第二天，王某擔心事發非常害怕，在其妻規勸下將全部毒品淋上水銷毀後埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機關告發。公安機關將王某刑事拘留。對此案王某販賣、運輸毒品罪是犯罪既遂還是未遂，審判實踐中有分歧。有的人認為：販賣、運輸毒品只有賣出才是既遂，且賣出與否應以毒品是否交付為標準①。其理由是：首先，販賣毒品罪中的販賣，按一些解釋是指非法銷售毒品，包括批發和零售（此觀點也認為，對以販賣為目的收買毒品，同屬於販賣毒品）。可見，「賣」才是販賣主要之義，行為人只有將購買並運輸的毒品賣出時，才是真正完成了販賣的整個行為，才達到販賣、運輸毒品罪的既遂；其次，只有將賣出與否作為販賣、運輸毒品罪的既遂標準，才能真正體現罪刑相適應的原則，才符合犯罪構成的一般原理。因此持此觀點的人認為，王某的行為應構成販賣、運輸毒品罪，且屬犯罪中止，對王某應當免除處罰。

　　筆者認為，上述觀點是錯誤的。其根源在於對販賣、運輸毒品罪既遂標準的錯誤理解。由於我國刑法沒有對販賣、運輸毒品犯罪形態作出專門處罰規定。因此判定販賣、運輸犯罪的既遂只能依照我國刑法關於普通犯罪既遂原理加以認定。在刑法理論上，何謂犯罪既遂，一般有三種觀點，一是結果說，主張犯罪既遂就是故意實施犯罪行為並且造成了法定的犯罪結果時所呈現的犯罪形態。二是目的說，主張犯罪既遂就是故意實施犯罪行為並且達到了行為人預期的犯罪目的時所呈現的犯罪形態。三是構成要件說，主張犯罪既遂就是故意實施的犯罪行為具備了特定犯罪構成的全部要件所呈現的犯罪形態。筆者贊同構成要件說，其理由：犯罪是由構成要件決定的，以犯罪是否完全齊備為標準作為區分既遂與犯罪標準，才是從本質準確地把握了某一犯罪的犯罪形態。對於判定販賣、運輸毒品犯罪是否既遂，應從販賣、運輸毒品犯罪的犯罪構成要件方面去分析把握。根據通說的觀點，走私、販賣、運輸、製造毒品罪，是指明知是毒品而故意實施走私、販賣、運輸、製造的行為。此罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度（當然，走私毒品的行為還侵犯了國家的對外貿易管理制度）。客觀方面表現為明知是毒品而故意實施走私、販賣、運輸、製造的行為。聯繫刑法規定「走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰」。從以上不難看出：走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪是行為犯。作為行為犯，只要行為人實施了刑法分則所規定的行為，不論犯罪結果是否發生，即構成犯罪既遂②。對於販賣、運輸毒品犯罪，筆者贊同，有學者提出的：對於販賣毒品犯罪行為的既遂標準，應以毒品是否進入交易為準。運輸毒品犯罪行為既遂標準，應以毒品是否起運為準。不論採取何種運輸方式，毒品一進入運輸途中，就構成運輸毒品犯罪既遂③。因此，上述案例中，王某分別實施了販賣、運輸毒品的行為。若單獨分析販賣毒品行為，其為販賣毒品犯罪預備；單獨分析運輸毒品行為，其為運輸毒品犯罪既遂。由於此罪是選擇性罪，根據行為人具體實施的行為確定罪名。因此王某構成販賣、運輸毒品罪，且應屬犯罪既遂。

　　2、共同犯罪中的犯罪未遂

　　犯罪未遂是犯罪的一種完成未形態，在審判過程中，常遇到犯罪未遂與犯罪預備區分問題。本文著重探討一下共同犯罪中未遂。有這樣一個案例：2003年6月6日，唐某、袁某某、周某、李某某在他人的指使下從昆明運毒品海洛因回武漢。唐某收到二包豆奶粉袋偽裝的毒品海洛因後，即安排袁某某和李某某將二包毒品海洛因藏在行李箱中乘坐當日上午10時30分飛機返回武漢。唐某、周某則留在昆明一賓館，準備於當日晚上，再由周某運下一批毒品海洛因回武漢。當日中午1時許，唐某、周某被公安人員抓獲。

　　周某犯罪形態如何，在審判實踐中有分岐。有的人認為周某屬於運輸毒品犯罪預備。理由是周某到達昆明後，所有行為都是為接受毒品作準備，周某並未接受毒品，還未實施運輸毒品的行為，即沒有著手實行犯罪就被公安機關抓獲，應為犯罪預備。

　　有的人認為周某是運輸毒品犯罪未遂。理由是周某已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。根據犯罪未遂的規定，應為犯罪未遂，而不是犯罪預備。

　　筆者認為，在判定上述那種觀點正確之前，先應明確以下兩個方面內容：

　　（一）共同犯罪中著手的認定。犯罪未遂和犯罪預備相區分的基本標誌是：行為人是否已經著手實行犯罪。所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規定的某種具體犯罪構成要件客觀方面的行為。對於如何認定犯罪著手尚未形成一種通說，目前有主觀說、客觀說和折中說之分。主觀說認為，應當以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標準認定犯罪的著手。客觀說認為，應當從行為所實施的客觀行為出發認定犯罪的著手。折中說則主張從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩方面來判斷犯罪的著手，認為只有當行為人實施了具有社會危險性的行為，並明確表露出犯罪意圖時，才能認定為犯罪的著手。筆者認為，犯罪的著手應當堅持主觀與客觀相統一的標準。因為著手是犯罪著手，而犯罪本身是主觀上的犯罪故意與客觀上行為的統一，因此，犯罪的著手應該是主觀上犯罪意圖轉化為客觀上的犯罪行為之際。對於共同犯罪，如何認定行為人犯罪的著手。因其是共同犯罪，其著手應是共同犯意通過行為人的實施行為表示出來，即犯罪意圖轉化為客觀上的犯罪行為之際。

　　（二）共同犯罪中未遂形態的認定。犯罪未遂不僅存在於單獨犯罪之中，而且存在於共同犯罪之中，由於共同犯罪形態表現形式多種多樣，因此，在司法實踐中具有一定的複雜性。共同犯罪的未遂主要表現為以下兩種形式：

　　第一種情況是共同犯罪結果犯，這些犯罪以發生一定的結果為其犯罪構成的充足要件。在這種情況下，犯罪結果發生與否是認定犯罪是否得逞的標準。在共同實行犯中，全部共犯的行為是一個有機的整體，每個人的行為都處於整體行為的有機統一體中，並與犯罪結果具有因果聯繫。在這種情況下，共同實行犯只要有一個人的行為造成了犯罪結果，就應認為全體共同實行犯均為既遂。即在此情況下的共同犯罪，不論行為人是何時加入，只要沒有有效地阻止犯罪的產生，都應對共同的結果承擔刑事責任。所有共犯一律為共同犯罪的既遂，不能因為其實際未參加而認為構成未完成形態。如甲、乙、丙合謀開槍射殺丁，只有甲、乙有效的射擊行為擊中了丁，而丙扣動板擊後發現為啞彈沒有射出子彈，按上述原則，甲、乙、丙都對丁的死亡結果負責。

　　第二種情況是共同犯罪行為犯，這些犯罪以實施一定的犯罪行為為犯罪構成的充足要件，在這種情況下，犯罪行為是否完成成為認定犯罪是否得逞的標準。在這類共同犯罪中，每個人的行為都具有不可替代的性質。因此，在共同實行犯中各共同犯罪的既遂與未遂表現出各自的獨立性。例如。甲、乙、丙三人對某女實行輪姦。甲、乙先後對該女實施了強姦行為，輪到丙時，該女見有人路過，大聲呼救，驚動路人，當場將三人抓獲，丙強姦沒有得逞。在這種情況下，甲、乙是強姦既遂，而丙是強姦未遂④。

　　在上述案例中，唐某、袁某某、周某、李某某相邀到昆明運輸毒品回武漢，是共同犯罪行為犯。先在唐某等人的安排隊下，由袁某某、李某某運第一批毒品回武漢，唐某、袁某某、李某某因將毒品運至武漢而均構成運輸毒品犯罪的既遂。周某的行為與上述人員運毒行為之間具有一定的相對獨立性，因此，周某不能同唐某等人一樣按既遂標準，按照刑法的有關規定定罪判刑。作為周某來講，當唐某接受第一批毒品之時應認定共同犯罪已經著手，周某的行為應視為犯罪行為已著手，後由於公安機關將其抓獲而運輸毒品未逞，是此，周某的行為按刑法規定，其犯罪形態為運輸毒品犯罪未遂。

　　二、對毒品犯罪的司法建議

　　對毒品犯罪，筆者有以下二點建議：

　　1、對走私、製造、販賣、運輸毒品罪財產刑進行修改

　　財產刑分為沒收財產與罰金，二者在適用上有重大區別。罰金是較輕的財產刑，剝奪的只是一定數額的金錢，沒收財產則是較重的財產刑，它剝奪的既可以是全部財產，也可以是一部財產。在審判實踐中，對於判處死刑的，一般以並處沒收財產刑為宜。最高人民法院法院於1997年在《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中關於財產刑的適用明確提出：對法律規定主刑有死刑、無期徒刑和有期徒刑，同時並處沒收財產刑或罰金的，如決定判處死刑，只能並處沒收財產；判處無期徒刑的，可以並處沒收財產，也可以並處罰金；判處有期徒刑的，只能並處罰金。

　　1997年刑法在財產刑方面作了修改，對於嚴重犯罪在適用財產刑方面普遍規定並處罰金或者沒收財產。如1979刑法對搶劫罪條款規定「犯搶劫罪情節嚴重的或者致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑或者死刑，可以並處沒收財產」。1997年刑法對搶劫罪規定了具有8種嚴重情節之一的，「處10年以上有期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產」。財產刑由可以改為並處，也將罰金作為可以適用的財產刑。這種附加刑修改，便於審判機關依據被告人刑罰的輕重而選擇適當的財產刑。相比之下，1997年刑法對走私、販賣、運輸、製造毒品的刑事責任只是將《全國人大常委會關於禁毒的決定》吸收進了刑法之中，規定具有5種情節之一的，「處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處沒收財產」。筆者認為，修正刑法時未對此條款中的財產刑作類似搶劫罪條款那樣修改，導致在審判實踐中出現以下問題，一，所有適用本條款的被告人在財產刑適用上，從15年有期徒刑至死刑均適用沒收財產刑。二、對適用本條款減輕處罰的被告人，能否不適用沒收財產刑，而適用罰金？因無明確的法律規定，而只能適用沒收財產刑，有違刑法條款中對財產刑適用方面的一貫規定。因此，筆者提出對該條款的財產刑，在適當的時候作類似搶劫、盜竊等罪條款的修改，使刑法在財產刑的適用方面保持一致性。

　　2、對查獲的毒品作定量檢驗。

　　現行刑法通過前，最高人民法院《關於執行〈全國人大常委會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》的規定，海洛因的含量在25%以上，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠的摺合成25%的海洛因計算數量，即對毒品要進行純度毒品含量鑒定。毒品純度問題，直接關係到毒品的數量，也最終影響到對被告人的定罪處刑。對此問題，在理論和實踐部門都存在比較大的分歧。有的人認為不進行折算，可以從嚴從重打擊毒品犯罪。持反對者認為，不對毒品含量作進一步鑒定，會導致相同數量但純度不同的犯罪，處以相同的刑罰，不符合刑法罪責相適應的原則。1997年刑法修正時肯定了第一種觀點，明確規定毒品的數量以查證數量計算，不以純度計算。筆者認為反對者的觀點是有一定道理的。在現有情況下，為解決審判實踐中，防止出現罪責不相適應的現象出現，應建議毒品鑒定部門對毒品作檢驗時，對查獲的毒品作定量檢驗。改變目前僅對毒品成份作鑒定，不對毒品含量作結論的現象，應對毒品成份與含量一併作出刑事科學技術鑒定書，便於法院在對毒品犯罪進行定罪量刑時作為參考依據，也使得《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中提出的「對於毒品的數量不以純度折算，但對於查獲的毒品有證據證明大量摻假，經鑒定查明毒品含量極少，確有大量摻假成份的，在處刑時應酌情考慮」的要求落到實處，既便於操作，又利於確保案件質量，從重從快打擊毒品犯罪。

　　參見：

　　①勞娃《販賣運輸毒品罪是否存在犯罪中止》中國法院網發布時間：2003-04-28

　　②祝銘山主編《中國刑法教程》中國政法大學出版社1998年版第100頁

　　③藺劍著《毒品犯罪的定罪與量刑》人民法院出版社2000版第174頁

　　④陳興良著《刑法適用總論》法律出版社1999版第517- 518頁
推薦閱讀：