【任強：中國法傳統在當代的命運】

任強，1970年11月生，甘肅天水人，中山大學法學院副院長，教授，博士生導師。中山大學法學學士、法學碩士、哲學博士，北京大學法學博士後，2012年1月—2013年1月在美國斯坦福大學訪學。研究領域為「法理學」、「司法理論」、「法律方法論」、「法律思想史」、「儒家哲學」等。出版《法度與理念》，《知識、信仰與超越》，《中國法律精神》等著作，在《中國社會科學》、《法學研究》等雜誌發表學術論文60餘篇，主持國家社會科學基金等多項課題的研究，學術成果多次獲省部級一等獎等獎勵。

在當代中國的法制建設中，如何對待法傳統，這是一個繞不開的話題。長期以來，人們為此爭論不休。肯定者認為，中國的法制現代化不能拋棄法律文化傳統，中國法傳統可以成為中國法治社會的文化資源；否定者則認為，中國法傳統與法治文明格格不入，它不但不能為法治社會提供有價值的內容，而且會阻礙中國法制現代化的進程，它是必須被拋棄的文化糟粕。

其實，在筆者看來，理論上的泛泛而談不能解決這一爭端，對這一問題的回答必須貼近中國當代的司法實踐尋求中國法傳統的出路。

一、中國法傳統滅亡了嗎？

自清末以降，中國社會發生了巨大的變革，傳統的社會結構被摧毀，國家實行以政府為主導的對傳統社會的全面改造。這種變法的後果是建立了一個強大的政府，摧毀了家族社會系統，從而將政府的權力向下延伸到每一個鄉村。[1]家族社會一旦崩潰，中國傳統法文化就喪失了社會結構的支持，其日趨衰弱的命運也就在所難免了。當然，在中國法律的演進歷史上，國家所扮演的角色並非是只「破」不「立」的解構者，它還擔負著對現有社會秩序的重新建構的重任。在社會秩序的重構中，除了大量引進西方的法律思想、法律制度之外，還需要對中國法傳統進行繼承。中國法傳統與現代法律之間的關係沒有絕對終結，歷史資源對當下仍然有持續的影響。這些影響主要體現在以下三個方面：

第一，法觀念。任何一個國家法律制度背後都有人們的理念支撐。西方國家的法律制度離不開「自然法」、「超驗」等概念，它們孕育了「公平」、「正義」等法律原則，反應了人們呼喚超越的理念來關照現實，給社會一個美好的坐標，給人們的生活一個穩定、安樂、和諧的基礎。但是，中國的老百姓對這些名詞就比較陌生，而對「天理」大家都能心知肚明。拋開「天理」的神秘主義色彩，以及古代帝王以「天理」為自己的專制通知辯護這些內容，其實，天理在中國法傳統中，有一個更重要的含義——天之義理。這個義理就包含「真理」、「公平」、「公道」、「正義」、「道義」、「鐵面無私」等內容。在當代中國，法官在判決中所引用的「公平」、「正義」原則，老百姓更喜歡將其本源理解為中國法傳統中的「天理」，而不是西方法傳統中的「自然法」。只不過，由於歷史原因，今天中國的法官不再使用「天理」這個詞罷了，而「天理」等法觀念活生生地在當代中國人的生活中存在，它與中國傳統的法觀念是一脈相承的。

第二，法制度。在中國法律的轉型中，傳統的法制度基本喪失了自己的領地。我們以西方國家為樣板，對它們的法律概念、法律術語、法律制度、法律體系、法律部門、法律推理、審判技術等進行了全方位的移植和借鑒。但這並不是說，中國傳統法制度在當代中國法律制度已經消失得無影無蹤。中國古代的契約制度、刑訊制度、赦免制度、司法腐敗防治機制、反貪立法、依法治吏、官吏監控系統、家法族規等制度或做法都對當代中國的合同法、訴訟法、刑法、監督法等法律制度構成了影響。比如，中國法傳統中的契約制度已經比較成熟，也相當強固，將契約作為交易的約束，至少在明清時期已經成為社會風氣。[2]這些契約制度在於確保締約者的「結信」，它與當代合同法基本上是一脈相承的。中國古代法律制度的對審判官員在受理、逮捕、羈押、檢查、審訊、證據、管轄、迴避、斷罪等方面的規定，對當代法官制度有潛移默化的影響。中國古代御使監察制度、反貪制度等更是為當代的檢察制度、監督制度所吸收。

第三，風俗、習慣。風俗和習慣在傳統中國社會中的作用極為巨大，中國傳統社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習慣（法）的分工合作協調實現的，儘管這種分工並不嚴格，兩者不時互有影響和滲透。[3]在當代中國，法律與「鄉例」、「習俗」分治的關係已經發生了很大的變化，應該說，有相當多的風俗、習慣被當作封建陋習摧毀了，移風易俗成為流行的政治話語。但是，還是有一些風俗、習慣成為立法的根據和一些制定法需要考慮的因素，尤其是在一些不涉及政治、經濟和社會意義的問題上，相關的制定法出於便利或代價強調了對某些傳統習慣的遵從和保護，而更多的風俗、習慣則藉助於諸如「具體情況具體分析」、「中國特色」、「地方特色（點）」等流行的政治術語或話語，進入了當代中國的制定法中來。[4]中國法傳統中的有些風俗、習慣也會進入當代中國的司法實踐中，它們會對法官的判決形成影響。

正如德國著名法學家薩維尼所言：每一個國家的人都生活在歷史當中，歷史無所不在，將我們籠罩其間，無以逃脫，而我們常常並不自知。或許有人意欲藉由切斷一切歷史聯繫，開始一個全新的生活，而取消這一問題。但是，此舉是建立在一個錯覺之上。[5]當代中國的法律不可能消除中國法傳統的影響，也不可能完全和中國法傳統脫離各種關係，中國法傳統沒有完全被終結，它在當代中國法律中仍然不斷發展著。

二、法治文明與中國法傳統水火不容嗎？

在人類歷史上，總共出現過三種文明秩序，即道德文明秩序，宗教文明秩序和法治文明秩序。中國傳統法律文化屬於道德文明秩序，羅馬時代可以看作一個比較成熟的法律文明秩序。羅馬帝國滅亡之後，西方社會進入了基督教統治的中世紀，這一時期是宗教文明時期。11世紀教皇革命之後，文藝復興、啟蒙運動和資本主義的興起，理性成為這個社會的基礎，以理性的法律為基石的法治文明出現了。[6]在道德文明秩序和宗教文明秩序中，人生的意義是最重要的關懷。這種關懷是如此地強烈，以致使人的秉性的培養和人的基本需要對立起來。法治文明秩序最關懷的是生命的必需。生命的意義是建立在生命的必需之上的，如果人連自己的必需都滿足不了，這時候，人生難有意義可言，也就是說，人的秉性的發展，必須以人的生存為基礎才會有效，這是不言自喻的道理。[7]而道德文明秩序和宗教文明秩序都是為了追求生命的意義，意圖將權力集中於宗教領袖和聖人，對權力缺乏有效的制衡，結果導致了品行低劣者壟斷權力，實行專制，反而對普通人的生存構成了威脅和侵害，正是在這一點上，道德文明秩序和宗教文明秩序被法治文明秩序所取代。

與道德文明與宗教文明中對人的慾望、趨利性等採取克制的態度相反，法治文明積極鼓勵人們追逐私利，個人的慾望具體化（外化）表現為權利，法律劃分個人權利的界限，並解決權利與權力、權利與權利的衝突。在法治社會中，權利、自由、正義、平等的實現完全依靠法律制定的規則和程序，個人的人格與合法性基本無關，專門的立法機構、司法機構、執法機構及法律職業應運而生。辯護制度、陪審制度、證據制度、審判制度等逐日發達。[8]法治文明的這些理念和制度設計大多已經為人們所認可。

但是，法治文明並不完全否定其他文明類型中的法律，只要面臨有相同的社會問題，其他文明類型中的法律對法治社會就有借鑒意義。比如，古人針對環境保護提出的限制打獵、捕魚季節的規定、針對判決異地執行困難的應對措施、以及一些良好的風俗習慣等，仍然可以被法治社會的法律吸納。在中國的法傳統中，有相當的法律制度和風俗習慣構成了法治社會法律體系的重要組成部分，完成了由傳統向現代的轉型。

另外，法治文明最重要的基礎之一是法官必須嚴格按照法律來判決。但這只是針對一般的情形而言，即使法治社會的法律再完善，也不可能滿足所有的現實需求，為了應付實際存在的複雜情況，有些法律會給法官留下空間，讓他們在一定的幅度內裁決；有些法律的規定只是原則性的，或者根本就沒有規定，判決就得依賴法官的自由裁量，但是，自由裁量不是隨意裁量，法官必須給當事人拿出合者共同影響法官判決的力量。[9]

其實，在任何一個國家，法律都為法官留下了一個相當寬闊的裁量領域。由於中西之間存在著生存環境、歷史傳統、風土人情、政治理念、教育模式等諸多方面的差異，這些差異就決定了中國人有中國人自己的法律問題。與西方國家的法律和審判活動相比，當代中國的法律漏洞和留給法官自由裁量的空間遠遠要大得多。在具體的訴訟活動當中，法律沒有提供答案，或者無法可依的情形時有發生。那麼，在這種情況下，法官判決的依據到底是什麼？我們不可能用西方人的邏輯思維來理解法律，也不可能把西方的歷史、習慣、社會福利、效用、理性、良心、公道、和諧、情理等作為判決的依據。毫無疑問，我們只能在由法傳統所積澱的中國人的生活中去尋找這些內容，構建支持裁決的思想資源。

在法律制度、法律思想缺席的情況下，或者即使不缺席，也不能帶來一個令人滿意的判決的情況下，當代中國的法官往往求助於公正、道德、情理、社會風氣、社會效果等因素。這些法律之外的思想因素，支配了相當部分的疑難案件，它們不是從西方移植來的，而是活生生地在當代中國人的生活中存在。如果再深究下去，就會發現它們與中國法傳統是一脈相承的，有些法傳統在當代的直接顯現，有些換了一種表現形式，有些潛藏在人們的意識深處。中國法傳統以或「顯」或「隱」的方式出現在訴訟案件的判決中，它能為當代中國法治社會的構建提供寶貴的資源。

最後，中國法傳統對法治文明的意義還體現在個人生命意義的開顯上。法治文明雖然明確反對中國法傳統所蘊涵的專制思想和對現實世界所做的等級分明的制度性安排，但是，它並不完全否認中國法傳統對人生意義的關懷和對人的秉性的培養。法治社會應當承認，法治依賴的理性法律有其局限性，而中國法傳統卻在價值領域對人類理性之所不及的地方做出了匠心獨運的創造，這種創造能夠擔當提供人生終極意義和完善道德人格的大任，作為人類深刻的思想之一，它理應被法治秩序納入保護的範疇，因為法治社會的活力與魅力也離不開此類智慧的創造。因此，中國法傳統無疑是對法治文明秩序的有益補充。

三、中國法傳統對法治社會的貢獻是什麼？

人們常常把現代化理解成了「西化」，從普遍的適用性來使用「西化」，其實，對非西方社會來說，現代化是一個很寬泛的概念。每一個現代化的性質和要素一定由源於該文化的成分所確定的，而這種文化是由相互同化、共存和排斥的本土因素和接受來的因素所組成的。[10]就此而言，中國法制現代化的過程同時也就是法制本土化的過程，中國法治社會的建構離不開中國法傳統提供的資源。那麼，中國法傳統對法治社會的貢獻是什麼呢？

第一，司法人員內心的「道德法則」。

法律是一門解決人際糾紛的藝術。在司法實踐中，只有一部分案件能夠直接用法律條文解決，對於有爭議的案件法律條文往往不能提供答案，這就要求司法人員不僅要熟諳法律條文，吃透法律規則和原則，而且要對整個社會的歷史傳統、風土人情、道德倫理等方面有深刻的體悟和理解，才能作出令人信服的公正的裁決。此外，一個國家司法的公正也需要司法人員的道德操守來保證，它要求司法人員本著自己的良知來作出公平的裁決。因此，司法人員的素質往往決定了一個國家法治水平的高低，一個國家法律的權威也來自人們對司法人員的尊重。中國法傳統的著力處在於人的心性。從義理上來講，古今中國人對良心的看法是一致的，也就是說他們具有共同的價值取向。價值取向一旦觸及根本，便人同此心，心同此理，對這些價值的關切，古人與今人都繞不過去。雖然這種價值取向在不同的時代，它們的表現形式不同，但是，它們仍然可以培養司法人員的道德秉性，豎立起他們內心的道德法則。

第二，獨特的法文化資源——「親情倫理」。

中國法傳統所孕育的文化是一種「人情」文化。在這種文化中，人與人之間的關係籠罩在溫情脈脈的親情之中。雖然中國傳統的家族社會已經崩潰，但是，法傳統所孕育的親情倫理仍然可以為中國當代法制建設所用，它構成了中國法治社會的獨特資源。比如，在一起夫妻爭吵引起的自殺案，丈夫被判處刑。[11]法院判決的一個重要理由是丈夫違反了夫妻之間相互幫助、相互扶助的義務。但是，這種義務在法律上主要指的是夫妻一方沒有獨立生活能力的情況，在這種情況下，如果一方對另一方沒有幫助、扶持，進而遺棄，導致被遺棄者死亡的，是以不作為的方式犯了故意殺人罪。至於夫妻平時生活中的幫助、扶助義務主要是親情倫理上的義務。本案中，法官顯然將夫妻之間的親情倫理上升到了法律的層面，以親情倫理作為根據來進行判決。

第三，法治現代性的根基——「誠信」。

在中國法傳統中，誠信是人的立身之本。中國法傳統中的「誠信」固然有其特定的歷史文化含義，但是，誠信的美德觀念在今天仍然不會過時。對個人的人格來講，誠信有內在的自律力量，對法律而言，誠信具有普遍的約束意義。所以，誠信是現代化法制的根基。當代中國面臨嚴重的信用危機，這既與我國缺乏保障社會信用的實體法律和程序法律有關，也與人們誠信觀念的淡漠有關，而構建我們的誠信體系，除了從制度上進行完善之外，應當珍視中國法傳統所提供的誠信文化。中國法文化從普遍人性的角度指出，誠信不但是人與人打交道的最根本的準則，而且是一個人實現自己生命價值的基本途徑。因此，弘揚中國法傳統中的誠信文化，對當代中國法制建設具有極其重要的意義。

第四，法治思想的推展——「息訟」。

「無訟」或稱「非訟」，是以儒家文化為主導的中國法傳統的價值取向。儘管有學者指出，中國傳統現實社會與主流話語的表達有所不同，各種各樣的矛盾、衝突、糾紛、爭訟乃是不可避免的事情，可以說是家常便飯[12]。但是，無訟作為中國法傳統的價值取向是毫無疑義的。在儒家文化中，消餌衝突、平息紛爭的無訟理想，體現了其法文化的價值追求：尋求和諧，回復自然。儘管在西方社會裡人們視權利為天賦，視訴訟為正當，他們的法律理念里確實沒有「無訟」這樣的概念，但是，沒有任何一個國家的法律會鼓勵人們進行爭執不休的訴訟。因此，無訟與現代法治思想並不矛盾，它能將法律的適用降低到最低限度，它是降低整個社會的解決糾紛的成本、促進人與人之間的和諧相處的重要文化資源，也是中國法傳統貢獻給法治社會的人類生存智慧。

總之，中國正在經歷由傳統向現代的轉型，但是，現代化並不是西化，在中國的法制建設中，中國法傳統是完全能夠成為當代中國法治社會的文化資源的，它可以為當代中國的司法實踐尋求一條更適合於中國人的法律之路。

注 釋

[1][美]杜贊奇：《文化、權力與國家——l900-1942年的華北農村》，王福明譯，江蘇人民出版社1995年版，第51-58頁。

[2]徐忠明：《娛樂與諷刺：明清時期民間法律意識的另類敘事》，載於《案例、故事與明清時期的司法文化》，法律出版社2006年版，第199、200頁。

[3]沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第314-315頁。

[4]蘇力：《道路通向城市——轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第93、94、101頁。

[5][德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第83頁。

[6][美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第627-631頁。

[7]於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第30-31頁。

[8]於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第21-26頁。

[9][美]本傑明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第69、43、45頁。

[10][日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版，第23頁。

[11]有一對夫妻感情不合，妻子經常鬧著要自殺，丈夫對此已經麻木了。有一天，夫妻吵架，妻子又說要自殺，丈夫沒有規勸，反而說了句氣話，然後走開了，結果妻子自殺身亡。最後，丈夫被法院以故意殺人罪，判處有期徒刑4年。參見《中國審判案例要覽1998年）》（刑事審判卷），中國人民大學出版社1998年版，第34-35頁。

[12]徐忠明：《娛樂與諷刺：明清時期民間法律意識的另類敘事》，載於《案例、故事與明清時期的司法文化》，法律出版社2006年版，第33頁。

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