不知是假毒品而當作真毒品販賣的如何定性

06-01

2005-7-18

不知道是假毒品而以毒品進行販賣的，應否以販賣毒品罪追究被告人的刑事責任？刑法理論的通說與司法實踐均認為，對這種行為應當認定為販賣毒品罪的未遂犯。 [①]《破解毒品犯罪法律適用難題——毒品犯罪法律適用問題研討會綜述》中，形成較為一致意見的第10個問題也認為，「…販賣毒品罪未遂的比較複雜，主要包括：（1）販毒分子…（3）不知是假毒品而當作真毒品販賣的（參見2004年《人民檢察》第11期第31頁）。

對於此種情形得出販賣毒品罪未遂的結論，愚難以接受。

1、行為是否構成犯罪，應以構成要件為標準進行符合性判斷，未遂犯也不例外。有關不能犯（這裡的不能犯，是指不可罰的情形，筆者注）的學說中的所謂定型說，是指以在類型上不能發生結果的方法實施的行為，實質上是由於沒有實行行為的定型性而成為不能犯的學說，[②]表明的就是這個趣向。「著手」是預備與未遂的分水嶺，因此，未遂犯是「著手」實行行為之後的事情，未遂犯雖然沒有充足基本的構成要件，但至少需達到著手實行的地步，刑法理論上的實行終了的未遂與未實行終了的未遂正是在上述前提下，對未遂所作的學理分類，這表明未遂犯也是具有實行行為的定型性的。因此，行為是否構成販賣毒品罪，不管是既遂還是屬於未遂的形態，都應當根據行為是否符合客觀的構成要件來判斷。客觀構成要件具有類型化、定型性，販賣毒品的客觀行為要求行為人販賣的必須是毒品，否則談不上構成要件該當性。不知是假毒品而當作真毒品販賣的，根本就不是刑法上類型化的販賣毒品的行為，因為完全沒有實現構成要件的可能，所以，沒有構成要件符合性，不符合該類罪的客觀標準。皮之不存，毛將焉附，未遂又何從談起？

2、販賣毒品罪是行為犯，按照理論界主流的觀點，行為犯的既未遂的認定，是以行為過程是否實施終了為標準加以判斷的。行為實施完畢的為既遂犯罪，行為在實施過程中因意外障礙而未能完成的，屬於未遂。准以此言，行為犯只能存在未實行終了的未遂，不可能存在實行終了的未遂。正如日本學者野村稔所說：舉動犯（這裡就是我們所理解的行為犯，筆者注）中的舉動，即作為意思活動的行為，並非一著手就立即完成，在許多場合仍以一定的時間發展過程為必要，故可以肯定存在著手未遂的情況，只是不可能存在實行未遂的情況，因為一旦實行完畢，即使沒有發生結果也成立既遂。[③]因此，對於行為犯來說，如果行為已經實施終了就達到既遂狀態，自然就無未遂可言。不知是假毒品而當作真毒品販賣的，這裡的所謂販賣「毒品」行為，在自然意義上也存在兩種情形：一種是該行為實施完畢，如行為人將所謂「毒品」交付給了對方，此時應該認定為既遂；另一種是該行為未能實施終了，這時成立未遂。而按照上述通說及《破解毒品犯罪法律適用難題——毒品犯罪法律適用問題研討會綜述》中的意見，不管出現上述兩種情況中的哪一種情形，是一律構成未遂的，這顯然與行為犯既未遂認定標準所得出的結論，存在邏輯上的不一致。出現這樣問題的癥結還是歸結於，不知是假毒品而當作真毒品販賣的行為，能否看作是刑法分則規定的實行行為？而要對上述這種邏輯上的矛盾作出合理的解釋，結論只能是否定的。

3、根據法益侵害說，犯罪的本質是侵害與威脅法益，沒有侵害與威脅法益的行為，無論如何都不得作為犯罪處罰。我國立法原則上對未遂犯都要進行處罰，是因為其具有發生侵害結果的客觀可能性，這說明未遂犯也是一種（具體的）危險犯。因此反過來理解，完全沒有對法益造成任何威脅的「未遂」行為，就應該是不可罰的未遂。刑法規定毒品犯罪是為了保護公眾健康。[④]販賣假毒品的行為，不論該假毒品是否交付給購買方，由於不是真正的毒品，因而實際上都不可能對公眾的健康產生絲毫威脅，更談不上造成實際的侵害了。既然販賣的不是毒品，這類犯罪侵犯的法益也無從談起。這種對公眾健康缺乏具體危險的不能犯，在不存在法益侵害的情況下，就不能認定其違法性，犯罪也當然就不能成立。只能認定為不可罰。

那麼，通說與司法實踐為什麼要將這種沒有侵犯法益的行為認定為犯罪（未遂）進而予以處罰呢？其實質根據又在哪裡？在未遂犯的處罰根據上，有主觀主義和客觀主義的對立。前者認為，未遂犯的處罰根據是，行為人的實現犯罪的意思或性格危險性的外部表動。因此，只要行為人具有實現犯罪的意思或性格危險性的外部表動，未遂犯和既遂犯應當受到同樣的處罰，並且認為，不僅未遂以前的預備和陰謀，甚至連企圖也應當廣泛地受到處罰。後者認為，未遂犯的處罰根據在於，具有引起構成要件結果的客觀危險或者說侵害法益的客觀危險。預備、陰謀和未遂，由於在危險程度上不同，因此，在處罰上後者應當比前者重，又，即便具有犯罪意思，但只要沒有發生結果的客觀危險，就不應當看作為犯罪。[⑤]不難看出，我國上述通說是偏向於主觀主義立場的，注重的是行為人的主觀或認識內容。在持通說的那些學者們看來，不知是假毒品而當作真毒品販賣的，雖然不能遂行犯罪，卻是由於行為人認識錯誤所致。在這種場合，行為人具有販賣毒品的故意，並且在該故意內容支配下積極地實施了相應的「行為」，理當構成未遂犯罪。然而不知是假毒品而當作真毒品販賣的這種情形，是完全沒有發生構成要件結果可能性的，在這裡，客觀上不可能威脅法益的行為，只是因為行為人的主觀惡及其以後還有再實施販賣毒品犯罪的危險性而受到刑法處罰，這有違主客觀相統一的原則，難脫主觀歸罪之嫌，實不可取。

4、在兩人以上實施上述行為時，通說難以應對。例如，甲、乙二人均不知道是假毒品而共同實施販賣，而在販賣前乙知道了是假毒品，但並沒有告訴甲。在此種場合，按照通說的觀點，甲成立販賣毒品（未遂）罪；而乙事前知道是假毒品，由於欠缺販賣毒品的故意，至多構成詐騙罪，還有可能因為數額不夠或者由於詐騙未遂，或許無罪。同樣的客觀行為，處罰如此之懸殊，有違刑法公平、正義理念。再如，甲明知是假毒品卻向乙謊稱是海洛因，讓乙去販賣。如按照通說所得出的結論，同樣也是難以另人接受的。[⑥]

綜上，不知道是假毒品而以毒品進行販賣的行為，沒有侵害或者威脅到法益，屬於不可罰的不能犯，不應以販賣毒品（未遂）罪追究被行為人的刑事責任。

注釋：

[①] 參見最高人民法院1994年12月20日《關於適用<全國人民代表大會常務委員會關於禁大派的決定>的若干問題的解釋》第17條；最高人民檢察院1991年4月2日《關於販賣假毒品案件如何定性問題的批複》；高銘喧、馬克昌主編：《刑法學》（下編），中國法制出版社1999年版，第1055 頁以下。

[②] [日]大谷實著黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月第1版，第281頁。

[③]轉引自張明楷：《未遂犯論》，法律出版社，1997年9月第1版，第26—27頁。

[④] [日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版社1997年版，第245頁以下；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版社1997年第3版，第340頁。轉引自[④]張明揩：《刑法學（第二版）》，法律出版社，2003年7月第1版，第872頁。

[⑤] [日]大谷實著黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月第1版，第273—274頁。

[⑥]張明揩：《刑法學（第二版）》，法律出版社，2003年7月第1版，第872頁。

戴有舉