王永春：我國政府法律顧問工作中存在的緊要問題及對策

　　 【摘要】由於我國政府官員信仰缺失嚴重，缺乏實際有效的違憲審查機制，法律公共服務領域不透明，潛規則大行其道，行政執法理念落後，行政機關組織的官僚性較強等原因，引進司法監督很有必要，政府應當從機關之外競聘法律顧問。

　　 【關鍵字】政府法律顧問；緊要問題；對策

　　 近段時期，依法治國的呼聲愈來愈大，各級政府機關擬加大財政投入，設立法律顧問機構以期待提高政府官員的行政執法水平，最終實現行政法治，以緩和官民之間的緊張關係，實現社會柔性穩定，進而實現我國社會真正和諧。這一良苦用心應當肯定，慨嘆之餘，反思近年來我國政府法律顧問工作，筆者意欲以批判化的視角，揭示其存在的若干重大問題及對策以饗政府決策者，避免政府投入了大量的財政、人力而收穫正義極少，甚至是與其投入的成本成反比，防止再次播下龍種，收穫跳蚤的惡果。

　　 長期以來，由於片面強調經濟發展的重要性，忽視了社會的全面發展，政府機關中的拜金主義思想十分深重，大大小小不同級別的政府官員信仰缺失十分嚴重，加之，機關中的黨員不得信教，我國民間流行的幾大宗教對政府官員幾乎沒有任何教義可言，各級政府官員既不講天堂，也不講地獄，宗教教義根本不可能約束官員。本來，在此情形下，為了彌補宗教的欠缺，更應制定慎密的法律以填補其功能之不足。可是，現行立法相當多的是浪漫立法，法律規範官員行為的功能甚微，即使本應當對官員行為發揮指導作用的法律原則亦象政治口號那樣停留在官員的口頭上，很難滲入其內心，政府官員很難樹立嚴格執法的理念。雖然，各級政府機關在會上大講政治思想教育，但這隻可能在一些官員內心起到思想凈化作用，而其並無外在強制力，然法治的本質是約束政府機關的權力，政治思想教育固然要求官員自覺守法，但由於這種教育不是建立在外部強制的基礎上的。離開這種外部強制，抽象地談什麼政府落實規範的自覺，本身就是違背法治精神的。所以，從規範角度分析，律師擔任法律顧問不可能根本上從法律價值體系來規整政府官員的行為。

　　 我國的政黨體制是一元化的政治領導，在通常情況下，能夠保證行政法體系的連貫性和一致性，但是，政黨機制在其行為方式中產生的不是法律而是政策，它常常使法律的原有精神發生改變，特別是在一些法律邊緣地帶則可能因執政黨的政策的變化而變得異常捉摸不定，極易在行政法內部釀成安定性與靈活性、規範性與指導性之間呈反比關係，極易誘發行政法規則之間不一致，這種爭議容易引發社會公眾對政府行政機關的不信任，雖然黨政機關也在大力倡導建設服務型政府，但這種政治話語往往只能流於觀念層面，只能在指導理念層面發揮作用，其最終的實現，則必須依託法治政府的建設。而這種因執政黨的政策引發的爭議當不能用違憲審查機制來消彌時，擔任法律顧問的律師就不可能通過憲法訴訟或其他合法手段來與社會公眾進行溝通和交流以增加政府機關的公信力。憲法的實施，其要義在於藉助一套制度性的安排，以確保最低限度的人權免於國家或政府的專橫權力侵犯的同時，為人之基本權利提供保障設置嚴密救濟的司法機制。當前重提依憲治國，在我國還沒有實際可行的違憲審查機制的社會環境下，應該嚴格執行的行政法，恰如打通憲法規範與現實生活之間的管道，欲使憲法從仙宮飄下凡間，也只有通過行政訴訟，即超離行政機關的外部途徑來實施。

　　 我國的法律諮詢系統並沒有市場化，法律諮詢主要是以政府內部諮詢為主，這些內部從事法律諮詢的人員，幾乎都是行政機關的公務員，與行政機關通常是一種命令與被命令，服從與被服眾的關係，這種政府僱用關係，使他們不可能在客觀、理性地為其僱主提供法律諮詢，很可能為虎作倀；而且，從以往和擔任歷屆政府法律顧問的組成成員上看，主要是一些經濟收入很高的律師，部分高校教師、政府行政機關、法院、檢察院離退休工作人員等等。他們並不是經過公開的民主舉薦或者通過市場競爭機制公平取得。即使本身是比較正直的法律服務人員，在社會關係十分複雜，利益勾連日趨緊密的今天，很難保證政府法律顧問的需求者與供給者之間會不存在不正當的交易。實踐中，早已出現了政府雇聘律師在法律擺不平的領域大肆進行非法勾兌，大搞權錢交易、權色交易，聘請專家充當政府利益的代言人。在這裡，金錢支配了法律顧問的需求者與供給者，政府法律顧問團就不可避免再次淪為一些商人律師、人情關係律師、紅頂律師、偽學者、歪教授的特權俱樂部，他們經常曲解知識，歪曲法律，顛倒是非，甚至放棄專業者服膺於知識的立場，趨炎附勢，成為權力和金錢的工具，最終，金錢壟斷了政府法律服務，正義偏離了法律公共服務領域；金錢購買了講壇，法律價值偏離了正義的神壇；金錢收買了權勢，公義淪為私利。此種情形，這些法律服務人員擔任行政機關的法律顧問，不但不能申張正義，反而會滋生邪惡。如此，政府很有必要通過市場競爭來建立一套專家遴選制度以維持其法律諮詢的公信力。所以，政府培育民間的，尤其是以市場化為導向體制外的民間法律諮詢機構己為困境所迫。

　　 政府的管理欲達致善治目標，就必須將政府的活動置於陽光之下，但是在政府釆購環節中，釆購中的監督者、執行者、決策者集體收受賄賂、相互包庇掩護，把「集體採購」變成「集體腐敗」，政府作為利益集團，通常表現為權貴壟斷利益集團，憑藉其同政治權力的特殊關係，能夠在現有體制中佔有更多的資源、獲取更多的超額利潤和壟斷性利益，他們參與市場競爭，對其他社會市場競爭主體而言猶虎入羊群，其他社會市場競爭主體勢必不斷萎縮，甚至消亡，勢必造成強勢和弱勢群體尖銳對立，這些本質上都是權力赤祼裸進入市場交易的結果，然而，當前，法律專家與政府有著千絲萬縷的聯繫，儘管許多政府已建立了許多法律專家人才庫，但這些諮詢機構實際是政府的後花園，其已與行政機關形成了牢固的利益共同體，作為他們的利益代言人法律顧問，必然站在其既得利益的基礎上，卻以市場的名義對當前的經濟、法律制度提出批評，並試圖按照自已的意願引導改革朝有利於自已的方向傾斜，這可能徹底地顛倒了正義；由於缺乏競爭，這些法律諮詢機構往往諮詢質量差，只是為己形成的行政決策進行勉強的論證以達到為其決策施朱敷粉的目的。

　　 而且，這種不公平，不透明的用人機制，也嚴重破壞了法律服務市場秩序，人為地造成律師之間同業不能公平競爭，這極易挫傷在野法曹的行政法治信念，進而使法律智囊淪為法律皮囊，一旦職業共同體法治正義觀念喪失，必然導致法律服務市場秩序紊亂，劣幣驅良幣現象，惡性競爭蔓延，最終生成逆淘汰潛規則。如此，潛規則大行其道，法律的正義價值必不能彰顯，致使法律服務市場中法律主體數量整體增加，政府機關對法律服務財政投入加大，但正義並不一定增加，甚至可能停止不前或遞減。

　　 依法執政的本旨和目的是什麼？當然應當是依法治國，但現在一些幹部、公務員的憲法和法律意識很薄弱，有的政府機關幹部乾脆就把依法治國等同於依法治民，即用憲法和法律來整治老百性，全然不懂甚至人為地拋棄依法治國的核心理念——用法律來治官。這種歪斜的價值觀念在政府官員中已形成偏好，它是潛伏於其內心深處的一種情感和思想傾向，其表現為個體直觀的、感性的、自我的目標意識，不可能輕而易舉地獲得轉變，律師擔任法律顧問很難實現言辭普法教育的功能。法律的實施不是一套技術，其靈魂是一種價值和理念，法律技術對執法者而言僅是權益性安排，只有價值和理念才能深植在執法者的內心。可以說即使上級行政機關、同級專門行政監察機關都很難徹底清除和糾正執法者的理念，遑論給自己做法律助手的法律顧問有多大的糾偏功能，在這裡律師擔任法律顧問似花束，粉飾政府的裝潢角色。這能很好地詮釋為什麼現在很多有律師擔任法律顧問的行政機關照常違法，甚或違法數量有增無減。

　　 雖然，改革開放後我國政府先後進行幾次機構改革，但是到目前我國的政府機構整體上仍然是計劃體製版本，目前我國行政法體系的基本特佂還是以蘇聯的「管理法」為主的，十一屆三中全會以後，雖然借鑒了一些西方國家的行政法制度，其影響仍是零星散亂的，體系化徵象並不明顯，借鑒發達國家的行政法制度的功能仍是頭痛醫頭，腳痛醫腳，這使得我國行政法成了內部邏輯結構紊亂的大雜燴，要根本而又卓有成效的解決，只有通過法典編纂途徑使之系統化，這是律師擔任法律顧問望塵莫及的，正是現行行政立法的一般原則不能有效統領部門行政法規則，致使我國幾乎毎個行政部門均有一套屬於自已的規範體系，這些規範體系很多是行政管理機關基於部門自身利益制定，其基本的規制對象是有關的行政管理關係和行政事務，而不是用來規範行政機關行使權力的，面對利益固化的官僚群體，律師擔任法律顧問不但不能扶正法律價值，反而極可能充當某些利益團體的幫凶，助紂為虐。

　　 如此繁多的部門執法越權、違法，出現了行政執法強於行政法立法的局面，打破了行政法立法與行政執法應當保持的平衡關係，使得行政執法極度匱乏理性，缺少科學性，這些從深層次看是因為我國政府機關沒有從法理上認識執法及其體系內涵，致使政府機關法律顧問機構脬腫，僅僅把行政法治停留在口頭上，雖支付了巨大的法律服務成本，但行政執法法律效果甚微，只有從憲法的高度，把我國的行政執法置於我國法治大系統中，使之成為我國行政法治的一個重要環節，即嚴格執法方為通途，這得依賴提高行政機關及其工作人員的執法理念，而在中國律師群體整體法治理念，法治信仰亟待提高的背景下，旨望庸師帶出高徒，不現實。

　　 由於政府機構官僚組織性明顯，整個公務員隊伍墨守成規，消極不作為現象十分嚴重，政府官員以市民為交涉對象的意識非常淡漠，作為行政法治實踐所涵攝的「善」性，本應主要表現為行政主體與公民間的交往理性或者協商理性，即現代政府應當是通過公開、透明的法律制度以公民為中心尋求公共正義來保障公民參與關心政府的公共事務，徹底摒棄以官治民的傳統行政執法思維，但由於幾十年積聚起來的計劃體制官本位行政慣性理念，各級政府官員仍保持強大的惰性思維，近年來我國公眾對行政執法已表示了強烈的不滿和憤恨，「黑名單執法」、 「釣魚執法」、「 暴力執法」、「 引誘執法」等以行政行為特徵性描述的名稱已形象地反映了我國的行政執法現狀。在此種背景下，律師擔任法律顧問幾乎不可能實現行政主體與公民之間的勾通與交流，律師很可能是政府機關的看客或狗頭軍師。隨著人們對於行政官僚信心的逐步喪失，尤其是在現代社會行政機關的專業性己經無法滿足對知識和科學的進一步需要，尋找體制外的既懂相關專業知識和科學，又懂法律的複合型人才擔任法律顧問成為一種必然選擇。

　　 所以，從當下行政機關的組織特點來看，要使擔任法律顧問的律師有實質性作用，必須改進政府官僚組織性結構，使之具有靈活性，在對具體法律事務進行處理時，才可能具有創新性，才可能提高公眾的參與積極性，只有這種全方位的信息交流，擔任法律顧問的律師才有可能根據其環境、目的、事務性質等對行政機關的組織形態進行有針對性組合，使行政機關組織的官僚性向協商性轉變，才可能實現行政機關職能的轉變。讓公眾廣泛地獲得政府信息已成為各國政府共同關心的議題，隨著當下司法改革的推進，司法獨立已為大勢所趨，獨立的司法審査將構成公共信息治理中不可或缺的一環，司法審査機制的有效性將是行政信息真實披露的保證，客觀上大量的政府信息公開訴求案件必然出現，律師應當是這些案件妥當進入司法程序的代理人，應當是這些糾紛理性解決的政府外部的社會智慧力量。

　　 長期以來，我國行政執法以高權方式為主，行政執法自上而下，強調行政相對人的絕對服從，沒有考慮行政過程的協商性、民主性，應該改進和創新執法方式，將高權行政方式減弱，變為弱權行政方式，作為弱權力行政行為，認贖是一種創新的行政執法方式，通過提高相對人行政參與程度和參與範圍的方式，有助於改善行政主體與相對人之間的緊張關係，增進共識。行政機關基於自由裁量而作出的認諾必須說明理由並以適當的方式公開，作為行政裁量直接運用的制度選擇，負載著寬泛的自由裁量權。認贖在實務中易退化為機會主義，造成「公法遁入私法」現象，假借私法方式規避公法約束，進而淪為行政主體合法推諉應負職責（行政不作為）之口實，侵損相對人的權益或第三人利益。更令人憂懼的是，因雙方的不合理勾連，行政主體的「裁量專橫」，認贖決定動機不純（如基於私誼、裙帶關係或其他非正當目的），從而濫用認贖，便利雙方獲得私利，最終妨礙認贖制度的建構和發展，反增權力異化的機會[1]。由此看來，欲使認贖這種全新的執法方式獲得公信力，也必然藉助代司法論證手段，社會交流功能，賦予行政裁量以正當性，必須從外部引入訴訟機制以克服其負性效應。

　　 綜上，政府機關職能的轉變最終能否實現，主要取絕於自身有沒有強勁的動力，而動力的大小取決於行政機關的利益所在，我國政府機關幾次改革都是雷聲大、雨點小，收效甚微，均主要是由於官僚集團利益之固化阻礙改革而失敗，這再次提醒我們：僅在政府機關普遍設立法律顧問機構以促進行政機關職能的轉變將變得艱辛而漫長，甚至渺茫。儘管當下中國對法治概念有多種理解，但法治的基本要義卻十分清晰，「法治包含有這種條件：假如任何種類的行為是應受法律制裁的，無論其出於何人，他總是應該受這樣制裁的。換句話說，國家所設立的制度，必須不容例外或豁免的。」[2]執政黨及其領導人概莫例外，以憲執政，以法行政己為國人共識，但僅憑政府機關自我管規，自我約束是不夠的。為此，我們只可能從政府機關之外尋找一種外部促進其內部自身改革的力量才是正確的選擇，司法監督是對政府權力規範和制約的有效克服，通過正常的訴訟維權機制實現以權利制約權力是明智可行的抉擇，而律師通過訴訟途徑，實現與政府機關的理性對話，是政府機關組織的官僚性向協商性轉變的強大「引擎」，目前，也只有這種「引擎」才能和平有序，在法治理性的框架內牽引行政機關職能以最快、最穩健的方式轉變，正是在這個意義上，我們應當拋棄中國傳統的「厭訟」思維，大膽鼓勵「民告官」， 暢通行政機關與行政相對人的訴訟途徑，各級政府機關應當拿出部分法律顧問經費，鼓勵、資助那些通過行政訴訟維權的當事人聘請律師代理訴訟，通過行政訴訟機制推動行政機關職能的轉變，這樣，我們就能從政府機關之外，通過訴訟機制引入社會力量，以克服政府機關中的法律顧問機構臃腫龐大，人浮於事，人情關係濃重，歪風邪氣盛行，權錢交易頻繁等系列醜惡腐敗行為，這既可能為各級政府節省財政投入，減輕人民負擔，又能保障法律服務市場有序公平競爭，使律師擔任法律顧問成為一項神聖而實在的工作。

　　 【作者簡介】

　　 王永春，北京大學法學學士，司法技術專家，四川彰善律師事務所律師。

　　 【注釋】

　　 [1]李牧：《論行政相對人義務之認贖》載《中國人民大學複印報刊資料》憲法學、行政法學2013年第1期，第93頁。

　　 [2]〔美〕馬季佛：《現代的國家》，胡道維譯，商務印書館1937年版，第245頁。