張家勇：案例研習方法（講座）下

於是，若我們要寫關於這個案例的研究文章，我們應該提出的問題不是代為履行還是債務承擔的問題，而應該是「因代物清償所生債權讓與」或者是「債權讓與抑或債務承擔」的問題。此時我的關注點就不一樣了，因為提的問題不一樣了。我分析這個案例的目的就是要告訴你們，想要發現問題首先要具備很強的理論基礎，只有具備很強的理論基礎，那麼你提出的問題才會不一樣。這是第一個部分——發現問題的內容。可能你之前不會想到，代物清償還會和債權讓與發生關係，這個案例就使得你的知識面拓寬，讓你了解到怎樣釐清代物清償和債權讓與之間的關係。

　　第二是法律適用型。法律適用型是指法官在具體的案件當中如何適用一個抽象的法律規範，或者說法官是如何將一個抽象的法律規則具體適用於案件事實的。給大家舉一個例子，《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件具體適用法律若干問題的解釋》（法釋2012年19號），第五條規定：套牌機動車發生交通事故造成損害，屬於套牌車一方責任的，當事人要求套牌車的所有人或者管理人承擔責任的，人民法院應予支持。我們關注的不是前段，我們關注的是後段，被套牌車機動車的所有人或者管理人，同意套牌的，應當與套牌機動車的所有人與管理人承擔連帶責任。有一個案子涉及到這個條文，即「趙春明等訴煙台市福山區汽車運輸公司衛德平等機動車交通事故責任糾紛案」：被告林則東駕駛的套牌貨車與另一個人駕駛的公交車發生交通事故，雙方都有責任，林則東是套牌車所有人衛廣輝所僱用的司機，被套牌車的登記名義人是福山公司，被套牌車的實際所有人是衛德平，衛廣輝陳述了一個事實，最後法院也認定了這個事實，就是被告魏德平是知道套牌的事實的，並且事故發生之後他還借了保單去處理交通事故。法院認為，機動車號牌實際所有人衛德平與名義所有人福山公司明知道他人套用車牌而不予制止，還為其提供方便，縱容套牌機動車上路行駛，福山公司與衛德平屬於出藉機動車號牌給他人使用的情形，該行為違反了《中國人民共和國道路交通安全法》等有關機動車安全管理的規定，將機動車號牌出借他人將會縱容不符合安全技術標準的機動車通過套牌在道路上行使而增加道路交通的危險性，危及公共安全，套牌機動車發生交通事故造成損害的，屬於套牌機動車一方應當承擔的責任的，同意套牌人應承擔連帶責任。

　　就這個案件，法院的裁判理由有幾點需要大家關注一下：第一，同意套牌是否等同於出借號牌的行為？後者是行政違法行為；第二，同意套牌行為將會縱容不符合安全技術標準的機動車通過套牌在道路上行使而增加道路交通的危險性，危及公共安全，如果發生了交通事故，就該賠償。如果按照法院所確立的裁判規則，首先需要查明同意套牌的事實。然後，法院又說，同意套牌將會使不符合安全技術標準的機動車通過套牌在道路上行使而增加道路交通的危險性，那麼按照這個說法，可能還需要查明該機動車是不是符合安全技術標準的機動車。但是，法官不會在個案中要求當事人對這個事實進行舉證的。也就是說，套牌車輛可能是符合技術標準的，也可能是不符合技術標準的，法院關注的只是後一種可能性，而不管實際情況是怎樣的，所以說是一種抽象危險性。既然是一種抽象危險性，現在實際發生了事故，那麼，不管抽象危險性是不是和具體危險性聯繫在一起的，統統都納入到該事故中。這個規則從法律適用的角度來看，是對上述司法解釋第五條的適用。如果考慮到司法解釋本身不具有立法屬性，你就會發現這是一個造法或法律續造行為。我們的《道路交通安全法》第76條規定，機動車之間發生交通事故實行的是過錯責任而不是危險責任（侵權責任法第51條除外），過錯存在於駕駛行為即車輛支配行為而非上路行駛本身。如果認為開車上路造成交通事故都該賠，那麼這就不是過錯責任而是危險責任。機動車之間我們採取的是過錯責任，機動車上路本身不構成過錯，只有你開車上路不遵守交通規則操作不當造成交通事故，我們才認為構成過錯。我想說的是，如果這個套牌車是合乎安全技術標準的，那麼這個車上路行駛本身就不是歸責原因，只有駕駛這個車違反了交通規則操作不當才是可歸責的原因。你們發現沒有，這個判例已經對道路交通安全法第76條發生了偏移，是一種造法行為。道交法第76條規定有過錯時才承擔責任，而交通事故司法解釋第五條和指導案例19號則說，你只要套牌，你就創造了一種危險，最後又發生了損害，你就應當承擔連帶責任，而她不管你對事故的發生有沒有過錯。該判例對道交法第76條進行了擴展，開始了一種新規則的創設。而這種新規則的創設有一個很重要的現象，就是通過私法手段來實現公法管理的目標。我們確實可以看到，同意套牌創造了一種抽象的危險性，但是我們民法上除高度危險責任情形外，不強調抽象的社會危害性，這是刑法所強調的。我們民法只強調行為是否違法，因果關係是否倒置、是否侵害私人合法權益，不關注抽象的社會危害性。這個指導案例表面上看是對司法解釋的適用，但是已經具有了造法性。指導案例附論中提到，指導案例不是原來的裁判文書，而是經過最高人民法院指導案例編寫委員會的重新編寫，寫了裁判摘要，摘要提煉出裁判規則，而規則具有先例指導性。我們現在規定，最高法院的指導案例具有先例效力，各級法院都要遵照執行，不執行就必須給出理由。指導案例又對個案中的事實進行過度抽象化、泛化，並且有的地方泛化的不適當，這是需要通過案例研究加以指出的。

　　第三個是規則創設型。剛才已經提到兩次了，就是在江蘇蕪湖中院審理的沈某、趙某訴劉某、胡某胚胎處置權、監管權糾紛案。沈某與趙某之子沈A與劉某與胡某之女劉B系夫妻，與南京某醫院簽訂了體外受精胚胎移植助孕手術合同，分別取了13枚精子與卵子，其中冷凍了四枚受精卵，約定保存一年，超過一年，需補交費用，否則不予保存。在2013年2月份，夫妻兩人開車途中發生交通事故，妻子當場死亡，丈夫過了十幾天也死亡，男女雙方都是獨生子女。之後，男方父母對冷凍的四枚胚胎主張權利，他們依據《繼承法》主張是兒子遺留的財產，女方父母也主張，之後男方父母就把女方父母、南京某醫院就起訴到法院。一審法院是以繼承糾紛受理的，一審法院認為，在實施體外受精胚胎移植手術過程中所產生的，受精胚胎為具有發展為生命的潛能，含有未來生命特徵的特殊之物，不能像一般物一樣任意轉讓和繼承。夫妻雙方行使這個權利必須遵守法律的限制，不得違反社會公德和倫理，必須以生育為目的，不能買賣胚胎。由於夫妻雙方已經死亡，不能達到通過移植來實現生育的目的。因此，一審法院結論是不能成為繼承的標的。法院的判決理由可以分為兩部分，一是冷凍胚胎是一種特殊的物，特殊在可能發展為生命，不能成為繼承法的標的。二是只能以生育為目的，而我國不允許代孕，只能自孕，但是夫妻均已死亡，因此不能自孕，因此不能成為繼承的標的。其實，我國繼承法規定的繼承對象是遺產，只要證明該冷凍胚胎不是我國繼承法上的遺產就可以了。大家在法院實習或者以後在法院做法官都知道，遇到案件首先會問這有沒有法律依據，要嚴格遵循法律規定。但是，不能繼承，是否意味著其他人就不享有權利呢？我先問大家一個問題。人死亡之後，死者的近親屬對屍體享有什麼權利？大家可能會說近親屬對屍體享有所有權。問題是，這個所有權來自哪裡？那個法律對此有規定？它只能基於對法理或者社會習慣的認可而取得。該案中，二審法官極具人文關懷，他先說合同法解決不了，夫妻雙方簽訂知情同意書的時候約定保留一年，超過一年同意將胚胎予以丟棄，但是夫妻雙方意外死亡，合同發生了當事人不可預見的非其所願的不能繼續履行情況，所以說南京某醫院不能根據知情同意書單方面處置該胚胎，從2012年9月20日到2013年3月20日還沒超過一年，但是他們意外死亡，就不能為了生育目的而保存，這不是他們所願的，因此不能按照合同到了一年就要拋棄。有個北京的朋友跟我講，按照英美法，通過夫妻雙方跟醫療機構簽訂的協議去處理就可以了，協議是一年之後丟棄。即使由父母來繼承合同地位也要一年之後，保存一年丟棄就行，這樣就解決了。很聰明。作為技術處理可以，可是這樣並不好。二審法官認為，在我國現行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定的情況下，結合本案實際，應考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關權利歸屬。那些因素呢？一是倫理。施行體外受精-胚胎移植手術過程中產生的受精胚胎，具有潛在的生命特質，不僅含有雙方的DNA等遺傳物質，而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關聯性。二是情感。白髮人送黑髮人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！沈A、劉B意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，「失獨」之痛，非常人所能體味。而沈A、劉B遺留下來的胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄託、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。人格利益是誰的人格利益？其實就是父母的人格利益。涉案胚胎由雙方父母監管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。三是特殊利益保護。胚胎是介於人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護。在沈A、劉B意外死亡後，其父母不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體，亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者。這些判詞讀了令人潸然淚下，但情感歸情感。這個案子後面還有其他理由，我就不讀了，有興趣大家把判決書找出來看。

這個案子一審法院基於原告請求進行法律推理，按照繼承法規定胚胎不屬於遺產，予以駁回是持之有據的。但二審法院沒有單獨考慮繼承法的問題，而是基於倫理、情感和利益衡量。但是怎麼去創造裁判規則，也很麻煩。徐國棟教授等很多人都寫過關於胚胎法律地位的文章，有主體說、客體說、中間說等有好幾種學說。有人認為胚胎是客體是物，有人認為它不是物，介於人與物之間，還有人認為是主體。我國現行法無規定，認為胚胎是主體，顯然找不到根據。如果認為是物，又確實不是一般的物，用楊立新教授的說法是人格物。面對這樣的困局，二審法官把實體問題轉換為一種技術性權利加以解決：現在的問題不是胚胎是什麼東西，歸屬於誰，而是誰來決定胚胎命運，享有管理權和處置權。胚胎上有實質性利益，人格利益和特殊利益，說的都是實體利益。但是，法院最後把它轉換為監管處置這種技術性權利，就是不說實質利益的歸屬。可以看到，法院通過這種方式創造了一個裁判規則。個案研究可能需要提出先例指導性規範，就是由個案的一般化。我在這兒嘗試提一個規範：胚胎雖非可得繼承之遺產，仍得由胚胎供體的父母取得監管處置權。本案涉及的規則就是這樣。這個規則，我的抽象程度比較低，比較低的好處是它和個案結合得比較好，區分的可能性比較弱，缺點是一般性不足。要提取先例規則的話，應具有相當的一般性。現在大家看看，針對這個規則我提幾個問題：在這樣規則之下，監管處置權為何種權利？在權利體系上如何定位？此其一。權利主體除胚胎供體的父母之外，養父母可不可以享有？祖父母、外祖父母可不可以？其他近親屬可不可以？也就是說監管處置權主體範圍如何確定？此其二。如果有多個權利人，對監管處置權的行使，意見出現分歧的時候，如何做出決定？是簡單多數，特別多數，還是全體一致？實際上，這涉及要不要絕對保護的問題。有些利益要絕對保護，決定權怎麼處理？此其三。與監管處置權相關的義務怎麼分配？費用是不是需要四個人按比例分擔，醫院能不能要求四個人給付費用？因為實質利益沒有確定歸誰，監管權利是一個技術性權利。這四個人可能抗辯說我只是監管處置權，實質權利不是歸於我的，這個費用我不管。此其四。如果不履行義務，能不能剝奪監管權利。如果僅僅沒有付費，權利能不能被剝奪掉？如果權利被認為是一般人格權，人格權能被剝奪掉嗎？此其五。再看，如果監管處置權被侵害，能不能得到救濟？是用合同法，還是侵權法。如果依據侵權法，能不能成為侵權法保護的客體，監管處置權是侵權客體嗎？此其六。這樣一分析，你就會發現問題都來了，以技術性權利取代實體性權利的界定，在救濟法上就會引發難題。你會發現蕪湖法院確實創造了一個規則。我們在理論上進行研究，你會發現教科書上、理論文章都沒談這些問題。把這些問題談了就是法律問題。這些問題能不能解釋清楚，怎麼去看待？判決裡面的邏輯推論能不能貫徹到底？這就是我們所講由個案提煉先例指導規範的時候，你一定要注意先例性指導規範的一般化程度有多高，然後適用範圍的邊界在確定的問題。你一定要設置這個問題。我後面提到的六大問題，也就是合理性和邊界問題。這是個案研究，有些是法律規則的問題，有些的理論的問題。要注意的是，法官在判決案件的時候，是不需要把這些問題都搞清楚再去判決的。他使用的是「未完全理論化的協議」（孫斯坦），只要能夠把手邊的案子合理地解決掉，他沒有必要非得把理論搞得邏輯一貫、無懈可擊。以上就是個案研究的三種主要類型：發現問題型，適用規則型，創設規則型。

　　第二種司法案例研究方法，我稱之為類案研究。個案研究通常在數量上是一個，最多加兩、三個對比案例。而類案研究在案例選擇數量上有擴展，這是和個案研究的最大區別。通過對某一類別的案例進行研究來確立案例之間的差異，對規範進行類型化。這種類型化對法律上的一般條款、不確定概念極具意義。比如說，不可抗力、合理、重大、誠實信用和公序良俗等。現在國內研究公序良俗比較有名的是中國政法大學的于飛教授，他也是徐院長的同學，他概括了公序良俗的八大類型區分。梁慧星老師也提出過區分，梁老師提的八大區分基本來源於日本。日本八大類型怎麼得來的？更多是通過司法案例的整理。很多一般條款的整理都需要藉助類案研究來完成。所以，類案研究在法學研究中是比較重要的。類案研究目標上是要對規範進行類型化，類案研究還有一種使用方式就是對某類別案例進行研究。我們通過研究某類別的多個案例來把握某項規則或制度的實際運作狀況。

　　如果你需要研究一個法條怎樣去尋找案例呢？很多法律軟體（如北大法寶）在每個相關條文下附有案例。如《合同法》第97條，我在前些年看的時候，看到其中附的案例大概是1800多個，在2012年的時候看大概是3000多個，現在去看應該會有五/六千甚至更多吧。所以，案例是非常豐富的。但需要注意的是，其中很多案例只是「掛羊頭，賣狗肉」的，有些案例信息是不完全的，有些案例明明與這個法條沒有關係，也放在該法條下。你們想一想，網站資料庫的更新更多的不是僱傭專業人士來做，而更多的是那些經過幾天的培訓，然後就讓他們來做的人，這些人在做的過程中，可能僅僅只是因為案例當中有一個關鍵字就把它放入相應法條下，而不管是不是真的與該法條有關。所以，根據法條去尋找案例的時候，只是依這種方式尋找案例更方便些，切記不可將其認定為是唯一的方式。你可能還需要根據裁判文書資料庫，通過公報案例資料庫，通過其他幾個資料庫配合起來使用，最後還需要通過自己的閱讀來篩選你需要的案例。

　　在進行類案研究，以及我們馬上要講到的案例統計研究時，這都涉及到你選擇案例的範圍問題，你一定要交代清楚你是怎麼找案例的，你找了哪些案例，它的分布情況如何，它截止時間點為何時，來源於何處，這些點一定要加以註明。否則會出現一些問題。有些同學在文章當中只是註明案號，但是案號很難檢索。所以最好的方式就是寫清楚「XXX訴XXX糾紛案」，將案由寫完整，之後再寫案號。如果只寫案號，我們現在的檢索手段是檢索不出來的。你引用的材料，我檢索不出來，我怎麼知道你是不是編的呢？引用的目的是在於給別人提供驗證的方向的。如果你引用的東西，別人既不能證實，也不能驗偽，那你的引用意義何在？這個是非常需要注意的地方。並且統計研究或者類案研究，如果不把來源寫清楚，那麼得出的結論的有效性則是存疑的。別人需要評論你的案例研究當中的案例選擇是否得當問題，特別是統計研究中案例樣本選擇偏差問題在哪裡以及發生在哪些地方，如果沒有寫清楚，別人是不好做出評價的。因此，這是大家需要在類案研究和案例統計研究中需要注意的問題。

　　我這裡先給大家介紹一個我最近開會看到的一篇論文，文章還只是草稿，所以我只是提及其中的研究方法問題。這篇文章涉及國內優先購買權的案例梳理，作者通過中國裁判文書網搜集案例，起點時間沒有限制，截止時間是到2015年4月10日，共搜集到的案例是127件。這個顯然要比我們的個案研究的案例數量要多得多。這127件案例中，其中包括公報案例9件。作者把這127個案例進行整理，分為以下幾個問題加以描述：先買權的性質，先買權行使的法律效果，先買權受侵害的損害賠償，先買權糾紛中第三人利益的保護等四個方面。比如說先買權的性質，大家在理論方面已經看到很多，比如說物權說、期待權說、形成權說還有債權說等等。作者通過梳理這127個判決發現，實際上現在這四種學說都有判決支持，也有判決否定。哪種學說都有判決支持，沒有形成權威的看法。問題是，你如何判斷沒有形成權威或通行看法呢？如果你只是說這種學說有人主張，那種學說也有人主張，這是說明不了不同觀點的相對情況的，而這正是案例統計研究可以發揮作用的地方。比方說，如果在這127件案例種，我找到了90件案例都採納了形成權說，我基本就可以說司法實踐中基本採納形成權說，它具有顯著性或者相關性。大數據時代非常強調相關關係，不關注因果關係。我又給大家推薦一本書，舍恩伯格的《大數據時代》。但是，在統計上會有一個問題，有些時候會有顯著性，但有些時候不具有顯著性，統計上的顯著性要達到95%以上。要是顯著性達到一定的比例，如 90%，那就可以說司法實踐中一般都是這樣做的，如果僅達到70%，我就可以說在司法實踐中這樣做是合理的，至少是一種現狀的存在。通常來說，人數多卻不一定就代表真理。但是，如果在司法實踐中大部分的人都是這樣處理的，那麼必然有其存在的合理性。司法實踐中大部分人採納這一種觀點，而另外一種觀點沒有被採納，那這一種觀點的存在是有一定的道理的或者說有一定合理性。如果要否定這種多數意見，必須要提出更強理由。

　　就先買權行使的法律效果來說，作者指出，有些判決僅承認先買權具有對抗力，有些判決認為先買權義務人與第三人買賣合同或轉讓合同因侵害先買權而無效或者效力待定。按照《民通意見》第118條侵害他人先買權的買賣合同是無效的，而最高法院房屋租賃合同司法解釋規定：侵害房屋承租人優先購買權的買賣合同不當然無效。所以，我們就可以發現，因為法律的變化，司法判決中既有認定這種合同無效的，也有認定這種合同有效，或者認定其效力待定的，這只是一種現狀的描述。

　　這個判決研究文章的優點是梳理了關於先買權的127個判決，其中包括9個公報案例，具有相當的代表性，這表明作者已經把目前已經公布的先買權判決基本上已經找到了並且進行意見的梳理。其缺點是：文章只是簡單的觀點呈現，而沒有進行必要的評判。案例的細化研究也還不夠，比如說優先購買權的性質，你說有些判決採納物權說，最後找到一個判決，比如說湖北某偏遠地區的派出法庭判決的案例採納物權說，然而最高法院的公報案例卻採納的是債權說，你能把這兩個判決的先例性進行相同的評價嗎？這個顯然是不能夠的，你只呈現出這種觀點的差異是不夠的，還要其他一些細節的比較，當然還有法理的分析。因此，實證研究需要和理論評判、規範研究相結合。如果一個人只是進行現象描述，這樣是不能把你帶到一個確定的方向上去的。我們進行理論研究，最後一定走到一個確定的目標上去，一定要得出些什麼東西，不能僅僅只是現象的描述。

　　再給大家介紹一篇寫得非常細緻的文章，這篇文章是華東政法大學的孫維飛教授寫的《祭奠糾紛類案研究》，發表在《交大法學》2012年第1期上，我覺得這篇文章很有意思。他是以北大法意網、中國裁判文書庫為檢索來源，以「民經」案例類型為選定範圍，以「祭奠權」、「追悼權」、「悼念權」或「祭祀權」語詞進行檢索，是單純的電子文件，有些紙面文件內容還沒有進入到資料庫，也可以進行研究。他尋找案例的範圍比較窄，當然範圍太寬了付出的成本也是比較大的。並且，他選擇案例的範圍是不限定案例時間的，進行案例檢索的時候，檢索到了19個與祭奠糾紛有關的案例。通過對這19個案例進行分析，他在事實論和法律論兩個方面得出以下結論（我概括的結論）：與祭奠有關的糾紛主要有三類。第一類是與思念和敬愛情感活動有關的糾紛，比如死者近親屬之一由於與另外一個近親屬關係不好，於是在親人去世之後就不通知另外一個近親屬來參加悼念活動。第二類是與思念和敬愛情感相關物有關的糾紛，近親屬由於有矛盾，在墓碑上面本應該是作為親屬刻印上去的名字卻沒有刻印上去，該未被刻印名字的近親屬則不同意，這時就會出現糾紛。第三類是引起或者寄託思念和敬愛情感的相關物糾紛，比如毀損、污損屍體，或者把屍體弄錯（比如大家開完追悼發現屍體是別人的，而不是自己的親屬）。這個屬不屬於悼念權糾紛？或者有些人把死者停放在殯儀館內，突然發現這個人怎麼不對勁，最後證實是死者的內臟全部被掏空了。這是侵害屍體的行為。這些侵害能不能歸類為祭奠糾紛案，這是存在爭議的。作者直接將其納入到祭奠權糾紛當中，因此，可能案例的選擇上是存在一定問題的。這是事實論方面。

　　在涉及到法律論方面，作者討論了祭奠權的侵害與損害賠償問題。其實這存在有意往理論上面套的問題。第一個問題，如果行為人不論有無過錯，侵害到了死者近親屬的祭奠利益，則必須承擔除去侵害所造成不法狀態的責任。比如說侵佔了第三人的墳地，此時就必須移開；沒有把該刻印上墓碑的近親屬的名字，就應該刻印上去。這就是消除不法狀態的責任，我們稱之為對於絕對權侵權保護的請求權。這些侵權是不以存在過錯為必要的。但是有些情況，比如沒有通知某些親屬來參加追悼會、葬禮，對於這種情形是否能主張絕對權請求權——再開一次追悼會？如果是這樣一種救濟措施，造成的就不僅是浪費，甚至是有損死者的名譽。因此，這種情況就只能通過損害賠償來解決。在讀這篇關於祭奠權糾紛研究的文章時，你就會發現該文章關注的是哪些糾紛屬於祭奠權糾紛，以及發生糾紛的事實形態有哪些？再就是怎樣保護祭奠權的法律論。但是，你們會發現，事實論研究（有些與物有關、有些與行為有關）的意義何在嗎？事實論對於隨後進行的法律論研究有沒有以及有多大的幫助呢？就這篇文章中的法律分析來看，事實研究的意義不是很大，作者更多關注的是法律問題。這篇文章的法律論的重要性要強於事實論。因此，類案研究當中區分事實論和法律論非常重要。比如，我們前面講到公序良俗的類型化問題，我們一般區分為八大類型。這八大類型中破壞婚姻家庭關係的，危害國家公共秩序的，破壞經濟秩序等等諸如此類的問題，每一種類型都會涉及到一種事實形態，並且其中涉及的保護利益的範圍也不一樣，大致這些事實類型確立起來之後，我們就能夠確立公序良俗的主要規範類型。從案例中歸納事實部分和法律部分的時候，需要關注哪些情況下應側重事實論，哪些情況下應側重法律論。簡單說，在單純法社會學研究時，應當側重事實論；在以規範調整為目標時，事實論應當服務於法律論。

　　類案研究的第三個例子就是案例對比研究。在個案研究中存在同案同判、同案不同判兩種情形。同案同判是符合法治原則的，而同案不同判一定是有問題的。同案不同判又存在多種情形，在同一時段之內，同案不同判應該是法院在立場上有問題；如果在不同一時段之內，發生的同案不同判有可能是法院裁判立場的轉變。同案同判或者同案不同判的對比研究有助於分析法律規範的發展歷史和走向。這個對於我們的幫助很大。舉個例子：我國《合同法》的第97條第2款規定，因違約發生合同解除後，如果有損害的可以要求損害賠償。法條中只是表明可以要求損害賠償，但是沒有說依什麼條件、按什麼標準賠償，而在什麼樣的情況下賠償、以什麼條件、按什麼標準來確定損害賠償金額的問題對於實務非常重要。簡單來說，因為違約而發生的損害賠償，賠償的到底是信賴利益損失還是賠償期待利益損失？僅僅從《合同法》第97條的文義是看不出來的，於是司法實踐中便有非常多的觀點。從我讀碩士到現在已經有20來年了，著名的王利明老師在我讀碩士時講課的時候講到這個問題，問我的看法，我當時依第一反應說是期待利益。當時王老師反問我：合同既然是解除了，就應該恢復到合同沒有訂立的狀態，那何來期待利益？我馬上就改變立場，直到現在我還和我的學生講，你們千萬不要變換立場太快。現在想來，我認為我當時的第一反應是沒有錯的。違約解除為什麼不能賠償期待利益呢？他之所以認為違約解除不能賠償期待利益的原因在於，違約解除是使合同回復到相當於合同沒有訂立合同的狀態。這個判斷的基礎在哪裡呢？崔建遠教授曾經說過，合同解除和合同無效的一個最大的差異就在於，無效是合同從來沒有生效過，但解除是合同經歷從生效到失效的過程。打個比方來說，這就相當於遺產繼承時胎兒預留份問題，胎兒出生為活體時的遺產處理方式和出生後不久即死亡時的遺產處理方式是不同的。無效相當於未活著出生的胎兒，解除相當於活著出生但又死亡的胎兒。我舉這個例子就是想說明其中邏輯的不同。關鍵的問題在於，要確定違約解除的合同效果，首先要明確解除的是什麼？我認為，解除的是履行行為的效果，或者說是履行義務，而沒有消滅合同有效情形下所創設的利益結構。大家回去還可以思考一下，替代履行的損害賠償和合同解除的關係。替代履行的損害賠償，在中國合同法中沒有規定，但在德國法中，替代履行的損害賠償和合同解除的要件其實是一樣的，但是，它們是屬於兩種不同的制度。你們去思考學習一下，就會發現，我剛才的那個命題更為合理。

　　這是我和利明老師現在都還有不同意見的地方，儘管利明老師名氣大，但他的觀點也只能說是權威人士的觀點，也是會出錯的。最重要的是權威機構的意見，最高院、立法機構的意見。我們怎麼知道權威機構的意見呢？浙江大學的周江洪教授關於這個問題有一篇案例研究文章，他研究了三個案例，同學們可以去看看。桂冠電力與泳臣房產公司房屋買賣糾紛，這是最高院2010年第5期的公報案例。在這個案例中，法院認為違約解除之後不得要求違約金責任，因為合同解除之後只發生信賴賠償。但是，在這之前，2006年第6期公報案例，在新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案中，則肯定了因違約解除時有違約金請求權。在另一個案例，2010年第8期公報案例，即廣州市仙源房地產公司案中，則允許違約金責任與合同解除並用。這三個案子，其實表明了最高院在這個問題上的立場存在著前後反覆的情況，一直缺乏權威的、穩定的司法意見。除了案例研究之外，他還研究了相關司法解釋。在買賣合同司法解釋中，對此是明確肯定的，但是在其他的相關司法解釋中，又是否定的。對司法解釋進行研究得出的結論也是一樣的。這就是我們進行案例比較研究，或者說類案研究得出的結論。在這種情況下，我們還可以通過什麼研究方法來尋找法院整體的態度呢？於是我對我的學生講，有沒有人敢做這麼一件事：把北大法寶在《合同法》第97條下所附的五千多或者八千多個案例全部梳理出來，看看有多少法院的判決支持違約解除之後的期待利益賠償，有多少不支持。這樣的研究就是一個統計案例研究。通過統計這幾千個相關的案例，我們就能夠得出一個占多數的意見來。

　　大家可以發現，類案研究是通過多個案例中反映的案例事實和法律問題，來說明某個法律規則或法律原理的運用適用狀況。個案研究是從個案中發現問題，展現理論，所以個案研究非常強調案例的權威性和典型性。案件越權威，越典型，同時又有新穎性的話，個案研究的價值就越大。如果是選擇了一個非常一般的案例，比如說一個非常普通的遺產分割案件，分析再透徹，都沒有什麼意義。因此，個案研究中，有指導案例的，優先研究指導案例；沒有指導案例的，研究公報案例；沒有公報案例的，研究最高院的案例；沒有最高院案例的，研究高級法院的案例。這是一個最一般的選擇標準。但是，這個標準不應該絕對化，最關鍵的還是實質的典型性。比如剛剛我說的胚胎案，它是基層法院和中級法院的案例，級別並不高，但很新穎，很有典型性，也就有很高的研究價值。如果在研究中，尋找的案例個數不是非常多，每個案件的典型性就非常重要；如果尋找的案件非常多，達到了三位數，那就不強調每一個案件的典型性。這是我們需要注意的。所以說，類案研究事實上是介於個案研究和統計案例研究之間的中間形態。如果強調典型性，就接近個案研究，如果不是非常強調典型性，那就要求數量多，就接近於統計研究。

　　由於時間原因，第三種案例研究方法也就是案例統計研究，我只是簡單提一下。案例統計研究是通過對達到一定數量的案例中的相關變數進行統計，根據樣本總體所反映的特點和事實，來說明相關的法律現象，進行相關的法律分析。簡單說，就是用數字證明。因此，統計案例研究其實是一個大數法則的運用問題，它不強調具體個案的典型性和權威性，而是強調樣本總體的特徵。這是與個案研究存在很大不同的地方，它形成了一個整體之後就具有了說服力。所以，對司法案例進行社會學研究可能就需要更多地藉助統計研究方法。有兩篇文章我建議大家回去後進行閱讀。第一篇是香港中文大學黃輝的《中國公司法人格否認的實證研究》，發表於《法學研究》2012年第1期。這篇文章主要是針對《公司法》第20條第3款以及《公司法》第68條，就公司法人格否認規定的適用問題進行了研究。這篇文章通過10張統計表，研究了從北大法寶案例庫搜集的自2006年1月1日起至2010年12月31日所有公司人格否認案例共99件，對其按照相關的統計變數進行分析。他分析的第一個統計變數，是我國法院刺破公司面紗的總體比例，99個案件中統計結果為63.64%；第二個變數，是時間分布的分析，結果基本上呈現上升趨勢；第三個變數，是地區分布分析，就是各個地區的刺破率；第四個變數，是一審和二審的刺破比例，結果顯示差異不具有顯著性；第五個變數，刺破公司的股東數，結果顯示股東數越少，刺破率越高；後面還有幾個變數，大家可以自己去看看。大家注意，如果在統計中，樣本數量極少，就不具有統計學上的意義。在研究中，設置統計變數的時候，也要與研究目的相關，這篇文章中的一些變數設置，其實更注重法社會學的研究，而不是法律規則的研究。我們在研究的時候要注意這一點，要集中一點進行學術研究，不要分散研究點。第二篇文章是本人尚未完成的文章，是有關法人名譽權和商業詆毀關係的文章，本來想詳細講一下，由於時間關係，這裡就只是簡單介紹一下。首先，我想向大家展示一下如何進行案件的整理，我找了很多案例，找完了之後我首先閱讀這些案例，挑選有用的案例，建立一個案例庫，在對案例庫進行閱讀的時候，要注意區分已讀和未讀，多建立幾個文件夾進行區分。第二步，開始製表的時候，一定要儘可能製得細一些，避免返工增加工作量耗費時間。比如我統計的變數有：案由，法院級別（是否基層法院），侵權事由，是否明確依權利加以保護，主觀過錯，法律依據，是否判決賠禮道歉，是否刊登聲明消除影響，賠償數額的確定方法是酌定還是實際損害賠償或得利賠償，賠償額是多少，一審二審是否同案同判，基本判決理由等等，很多的因素。因為我要解決的問題是，依照《民法通則》第101條認定法人名譽權侵權和依照《反不正當競爭法》第14條認定商業詆毀，不同的法律依據，權利保護和利益保護不同方式下，結果是否有所不同？我找了130個案例進行對比，運用SPSS統計軟體進行分析，最後的結論是兩者沒有區分意義。

　　最後，我想強調幾點。不論是個案研究、類案研究，還是案例統計研究，都只是一個描述性研究，對這種描述結果需要運用法律規範或法學理論進行評價。所以，選擇哪一種研究方法，不能事先確定，而要根據搜集資料的能力，更多地是根據擬研究的理論問題而定。也就是說，問題定位優先於方法選擇。這是我希望大家注意的第一個問題。第二個問題，在研究的過程中，切忌用自己已有的理論前見來裁剪梳理出來的案件事實。也就是說，不能強使案件事實符合你的理論。第三點，對於事實，最終要完成理論的抽象，由具體的事實進行概論性的推理，提出理論來。

　　謝謝大家！

（文字整理：劉慶國、朱慶華、楊舸帆、陳丹、劉剛、段嘯楠、曹春燕、吳雪睿）