梁慧星、孫憲忠：評民法總則草案中的熱點問題

原標題：草案三次審議 虛擬財產保護等引熱議

從去年6月首次提交全國人大常委會審議後，民法總則草案曾經過三次審議。

此前三次審議，法人該如何分類，農村集體經濟組織屬於哪一類法人？如何保護「一老一小」即兒童和老年人的權益，監護制度到底該如何設計？成為討論焦點，法人分類方式與監護制度以及「見義勇為條款」、「虛擬財產保護條款」等一再修改。

審議聚焦1 虛擬財產納入物權法保護範疇？

第一百二十八條 法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。(草案三審稿)

經營多年的網遊賬號、花費不少購的網遊裝備被盜，玩家能不能維權？網遊賬號、網遊裝備以及比特幣等虛擬財產，受不受法律保護？隨著互聯網發展，此類問題日益凸顯。

草案起草過程中，學界一致呼籲，為適應互聯網和大數據時代需要，制定民法總則應對數據信息、虛擬財產等新型民事權利作出規定。

一審稿採納了上述建議，將虛擬財產作為物權客體，規定「民事主體依法享有物權，包括所有權、用益物權、擔保物權；物包括不動產和動產，法律規定具體權利或者網路虛擬財產作為物權客體的，依照其規定」。同時將數據信息納入知識產權保護範疇。

對此，部分學者贊同，也有學者反對，認為數據信息不屬於知識產權；虛擬財產作為物權客體不妥，不應該納入物權法的保護範疇。

民法學知名學者梁慧星表示，其他國家曾發生比特幣判例，經營比特幣的公司破產後，原告要求行使取回權。法院認定，比特幣不是所有權的客體，所有權的客體須是有體物、須具有排他支配的可能性，原告不能依據所有權行使取回權，駁回了原告的訴訟請求。

「這個判決值得我們參考」，梁慧星說，不同於手機銀行、支付寶里的錢、手機上搶「紅包」，虛擬財產只在承諾遵守網路遊戲規則、虛擬貨幣合同協議的參加者中，才被視為「財產」並互相交易；一旦超越「圈子」，不僅不被視為「財產」，而且將歸於「虛無」。

在虛擬財產該不該納入物權法保護範疇的爭論中，三審稿作出「折中」設計，民事權利章節單辟一條，規定「法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的，依照其規定」。

梁慧星解釋說，上述設計意味著，虛擬財產雖然不能作為物權客體、受物權法保護，但可以作為「民事利益」用侵權責任或者違約責任予以保護。現在裁判實踐中，一些地方法院就是將虛擬財產作為合法民事利益，追究加害人的侵權責任或者違約責任。

審議聚焦2 「熊孩子」網購 家長能否反悔？

第十八條 六周歲以上的未成年人，為限制民事行為能力人，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為；實施其他民事法律行為由其法定代理人代理，或者經其法定代理人同意、追認。(草案三審稿)

據重慶晚報報道，重慶巴南區王女士報警說，快遞員送來價值40元的毛絨玩具，稱貨到付款，王女士拒收，因為自己並未網購此物。民警到場後發現，是王女士7歲女兒偷偷用媽媽的手機網購了玩具。

王女士女兒的網購行為是否有效？依據現行民法通則，10周歲以下兒童是無民事行為能力人，網購商品屬於與賣方形成買賣合同關係，合同應得到監護人的追認方有效。

民法總則草案一審稿至三審稿，調整了無行為能力與限制行為能力的年齡界限，規定六周歲以下是無民事行為能力人；六周歲以上不滿十八周歲的未成年人，為限制民事行為能力人，「可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為；實施其他民事法律行為由其法定代理人代理，或者徵得其法定代理人的同意」。

調整後，王女士7歲女兒的網購行為，如何認定？

中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新說，限制民事行為能力的年齡下限調至6歲，指的是6歲以上的未成年人，是限制民事行為能力人，其實施的民事行為，只有純獲利益的，或和他年齡、智力發展相適應的民事行為，比如乘公共汽車買車票，才不用監護人追認，其他的都應經過監護人的追認或者同意。7歲的孩子用手機花40元網購玩具，顯然需要監護人的同意或追認。

不過，對於限制民事行為能力的年齡下限調整到6歲，不少全國人大常委會委員認為，限制民事行為能力人的年齡下限不應該下調。委員蘇澤林就表示，從10周歲調整到6周歲，相當於把小學生變成幼兒園的孩子，「6周歲是上小學的最低年齡。不滿6歲是不允許上學的，他們每天由大人陪伴而行，沒有機會也不敢讓他們獨立接觸社會，更談不上社會經驗，沒有承擔相應民事行為能力的社會閱歷和起碼的文化知識」。

雖然部分委員不贊同，不過，至三審稿，限制民事行為能力人的年齡下限仍為6周歲。全國人大常委會法工委主任李適時曾解釋說，二審稿仍規定6歲兒童可獲一定民事行為能力，主要考慮是：適當降低限制民事行為能力的未成年人年齡下限標準，符合現代未成年人心理、生理髮展特點，有利於未成年人從事與其年齡、智力相適應的民事活動，更好地尊重未成年人的自主意識。他強調，從10周歲降到6周歲，符合國際發展趨勢。

審議聚焦3 被撤銷監護資格後 應否允許改過？

第三十六條 被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格後，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改情形的，經其申請，人民法院可以在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格。人民法院指定的新監護人與被監護人的監護關係同時終止。(草案三審稿)

去年3月，「南京虐童案」中的養母李征琴刑滿出獄。此前，她曾在家用撓癢拍、跳繩毆打養子，因犯故意傷害罪，被判刑6個月。出獄後，李征琴想知道的是，養子還能不能跟著她生活。而孩子也表示願意跟她一起生活。

被撤銷監護資格後，如果原監護人誠心悔改，是否給其改過自新機會？這一監護資格恢復問題，審議中再三調整。

一審稿規定：原監護人被法院撤銷監護資格後，確有悔改情形的，經其申請，法院可視情況恢復其監護人資格，法院指定的新監護人與被監護人的監護關係同時終止。

對此，梁慧星提出，設立監護資格恢複製度風險很大，實踐中「確有悔改」難以證明，且恢復監護資格會破壞已形成的新監護秩序，建議刪除。

二審稿將「悔改權」條款修改為：未成年人的父母被法院撤銷監護人資格後，確有悔改情形的，經其申請，法院可以在尊重被監護人意願的前提下，視情況恢復其監護人資格，法院指定的新監護人與被監護人的監護關係同時終止。

也就是說，監護資格的恢復只適用於未成年人的父母。至於是否能恢復，還要看未成年人的父母是否確有悔改；被監護人是否接受。

不過，不少專家指出上述修改仍有問題，對未成年人父母監護人資格的恢復應有限制。在對未成年人有性侵害、嚴重虐待等故意犯罪的情況下，監護人資格不能恢復。

三審稿再次修改「悔改權」條款，增加了限制條件，規定：被監護人的父母或者子女被法院撤銷監護人資格後，除對被監護人實施故意犯罪的外，確有悔改情形的，經其申請，法院可以在尊重被監護人真實意願的前提下，視情況恢復其監護人資格。

「有些監護人對被監護人的侵犯行為是可以原諒的，比如父母管教不當等。很多情況下，被監護人本人主動原諒的意願也很強烈。」中國民法學研究會常務副會長、中國社會科學院法學研究所教授孫憲忠說，「但故意犯罪是一種對被監護人身體、心理的嚴重傷害，從實際情況看，不讓這部分人恢復監護資格是符合現實需要的。」

審議聚焦4 見義勇為受損能否追償？

第一百八十七條

實施緊急救助行為造成受助人損害的，除有重大過失外，救助人不承擔民事責任。(草案三審稿)

2014年7月，一保安在深圳世界之窗內猥褻女網友，路過的大學生小塗上前制止，將保安打傷。當地派出所認為，小塗屬防衛過當，將其刑拘。案件移送檢方後，深圳南山區檢察院認為小塗情節顯著輕微，不構成犯罪。

事件引發的討論，持續到本次草案審議中，因見義勇為惹上糾紛，反被追責怎麼處理？

一審稿、二審稿規定：為保護他人民事權益而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。

多名全國人大常委會委員認為，為了弘揚見義勇為行為，對見義勇為行為用法律形式予以鼓勵和保護，是草案的一大亮點，不過，為匡正社會風氣，化解老人倒地無人敢扶等社會問題，需要對見義勇為的救助者和救助行為進行鼓勵和保護。委員董中原就提出建議，對救助行為可能對受助人造成的損害，作出相應的免責規定。

三審稿採納上述建議，增加緊急救助免責條款，「實施緊急救助行為造成受助人損害的,除有重大過失外,救助人不承擔民事責任」。

可如何認定「重大過失」？再度引發討論。楊立新認為，「 重大過失 應由法律界定，標準是 普通人注意到的事你沒有注意 ，具體情形應由法院判斷。」孫憲忠則認為，民法總則草案對緊急救助的免責事由，可以作出原則性規定，至於怎麼樣界定緊急救助、什麼樣的行為才屬於緊急救助等問題，有待於將來通過其他法律法規予以明確。

審議聚焦5 監護人缺失 誰來「兜底」？

第三十一條

無具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。(草案三審稿)

如果找不到適合的監護人，那麼如何保護被監護人的權益？徐州銅山區法院曾遇到這個難題。

11歲的小玲（化名）在父母離婚後，跟父親邵某回老家生活，但多次遭受生父性侵害；其母一直未盡撫養義務，得知女兒遭遇性侵後，仍置若罔聞，不肯接回孩子。2014年，其父邵某被判刑11年，小玲暫時住到好心鄰居張某家。當地民政局向法院提出申請，撤銷了小玲父母的監護資格。

可是，小玲的祖父母都已去世，也沒有其他近親屬。好心鄰居張某和當地民政局都向法院提出了監護意願。法院認為，張某與小玲沒有任何親屬關係無撫養義務，且自己有親生女兒，不宜作為小玲的監護人，最終判決，當地民政局為監護人。

草案審議過程中，如何解決小玲面對的監護人缺位問題，引發討論。一審、二審稿都規定：在沒有合格監護人的情況下，由居委會、村委會或民政部門承擔監護責任。

可一些全國人大常委會委員和法律界人士提出，我國一些地區尤其是中西部欠發達地區的居委會、村委會「有心無力」，無法承擔監護職責。隨著國家經濟實力的增強和治理能力的提高，在監護人缺位時由政府民政部門擔任監護人更具可操作性。

三審稿採納建議，修改為「無具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任」。

審議聚焦6 「村集體」屬哪類法人？

第九十八條

農村集體經濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規對農村集體經濟組織有規定的，依照其規定。(草案三審稿)

一審稿調整了法人的分類方式，由現行的企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人，修改為營利性法人、非營利性法人兩大類。但是這一分類方式，帶來一個問題，農村集體經濟組織屬於哪一類法人？

據陝西日報報道，禮泉縣袁家村副主任王創戰表示，農村集體經濟組織要參與經濟生活，擁有一個合法的身份是前提，可多年以來，沒有得到法律上的法人身份認可，帶來很多阻礙。

劉振偉等全國人大常委會委員提出：農村經濟社會發展中形成了三類組織：農村集體經濟組織、農民專業合作社、村民委員會，在一審稿找不到對應的法人類型和相關規定。以農民專業合作社為例，「農民專業合作社既不是純粹的營利性法人，也不是純粹的非營利性法人，它既具有營利性，又具有公益性。現在工商部門對農民專業合作社的登記很難處理，有的登記為企業法人，有的登記為其他機構，比較混亂」。

對此，二審稿增加一條規定：農村集體經濟組織具備法人條件的，依法取得法人資格。

李適時解釋說，一些地方和部門提出，根據物權法等法律規定，農村集體經濟組織是農村集體資產經營管理的主體，依法代表農民集體行使農村集體資產所有權，承擔經營管理事務，明確其民事主體地位有利於其從事民事活動，增強農村集體經濟發展活動。

審議聚焦7 居委會能否成民事主體？

第一百條

居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。(草案三審稿)

居委會、村委會能不能作為民事主體？部分全國人大常委會委員也提出了這個問題，認為村委會、居委會作為基層群眾性自治組織，為履行其職能需要從事一些民事活動，由於現行法律沒有規定其民事主體地位，致使其在一些情況下不能順利從事民事活動。

對此，三審稿增加規定，居委會、村委會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動；未設立村集體經濟組織的，村委會可以依法代行村集體經濟組織的職能。

三審稿還增加了「特別法人」分類，將機關法人、基層群眾性自治組織、農村集體經濟組織以及合作經濟組織一攬子歸入該類別。

李適時表示，基層群眾性自治組織和農村集體經濟組織在設立、變更和終止，管理的財產性質，成員的加入和退出，承擔的職能等都有其特殊性；合作經濟組織既具有公益性質或者互益性，又具有盈利性。對這些法人單獨設立一種法人類別，有利於其更好地參與民事生活，也有利於保護其成員和與其進行民事活動的相對人的合法權益。

孫憲忠認為，特別法人的類別可以彌補草案將法人按營利性和非營利性進行分類的空白。「現在立法把法人分為營利法人和非營利法人，按照這種分類有些法人納入不進去，認識到這些法人的存在，是很大的進步。」

A14-A15版采寫/新京報記者 王姝

來源：新京報2017年03月08日

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