「有吸毒情節的販毒人員」販毒數量認定的三個問題

厚啟刑辯了解更多詳情最高人民法院關於毒品犯罪案件辦理方面有三個著名的會議紀要，分別是2000年的《南寧會議紀要》、2008年的《大連會議紀要》和2015年的《武漢會議紀要》。這三個會議紀要根據毒品犯罪的情勢，對毒品犯罪案件辦理過程中經常遇到的問題作了一些細化的規定，對該類案件的辦理起到了重要的指導作用，屬於實質意義上的「司法解釋」。當然，會議紀要的出台，帶來的不僅有積極的作用，也引發了一些爭議和問題。

譬如，《大連會議紀要》規定：對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣的數量，已被吸食部分不計入在內。

而根據《武漢會議紀要》的規定：對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣數量；確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的，不應計入其販賣數量。

前後兩個會議紀要，對同一類販毒人員的處罰做了不同的規定，主要表現在幾個方面：一是犯罪主體的表述，將「以販養吸的被告人」改為「對於有吸毒情節的販毒人員」；

二是在販毒數量上，從「販賣及查獲的數量」改為「購買的數量」來認定；

三是證明標準上，從應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販賣的數量，降低為要求確有證據證明其購買的部分未用於販賣才不計入販賣數量。應當說，《武漢會議紀要》的調整，更加註重對犯罪的打擊效果。但是，實踐中的情況千差萬別。注重打擊的同時，也勢必造成對部分被告人的處罰不公，其中有幾個問題需要引起司法機關的重視。

一、前後《會議紀要》如何銜接適用如上所述，《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》對有吸毒情節的販毒人員在販賣毒品數量的認定上有著巨大變化，從而引起量刑的相應變化，於是就產生如何適用的問題。對於發生在《大連會議紀要》之後，《武漢會議紀要》之前的販毒行為，到底應該以購進的毒品數量來算，還是以販賣及查獲的數量來算，有不同的觀點。按照最高人民法院刑五庭負責人的觀點，應該以《武漢會議紀要》的規定來處理。但是，該觀點顯然有違「從舊兼從輕」這一刑法適用原則。

「兩高」《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條明確規定：「對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。」

而《會議紀要》雖然在名義上不屬於司法解釋，但確實是最高司法機關對法律所作的解釋，其在司法實踐中所起的作用也與司法解釋無異，且最終體現在對被告人的定罪量刑上。所以，會議紀要的適用也應當遵循從舊兼從輕原則，對於在該類時間段內發生的行為，應當適用《大連會議紀要》。

二、如何理解「對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量」對於販賣毒品的數量問題，《武漢會議紀要》作了更加嚴格的規定，販賣毒品的數量以「買進」的數量計算，而不再以「賣出」的數量來算。這樣的規定，至少產生三個問題：一是對於以販賣為主，吸食為輔的販毒人員來說，不會產生實質性的處罰差異。而對於以吸食為主，偶爾販毒的「有販毒情節的吸毒人員」來說，顯然是不公平的。

二是從何時統計毒品數量的問題。按照《武漢會議紀要》的規定，只要是「有吸毒情節的販毒人員」購進的毒品，就可以認定為販賣毒品的數量。但是，實踐中存在吸毒人員一開始購進毒品只是自己吸食，後來才慢慢出現販賣的行為。如果將其一開始購進的毒品也統計進販毒的數量，顯然是眉毛鬍子一把抓，不分青紅皂白。所以，筆者認為應當進行區別對待。對於被告人販毒前購進的毒品數量，確實沒有用於販賣的，排除在販毒的數量外。因此，對於購買的毒品應當進行區別對待，切不可一刀切地進行統計。

三是「有吸毒情節的販毒人員」與「有販毒情節的吸毒人員」應當予以區別。這些人員雖然看似都進行吸毒與販毒行為，但實際上卻存在吸毒為主還是販毒為主的區別，對社會造成的危害也存在巨大差異。在數量相同的情況下，對有證據證明吸毒為主的販毒人員，應當予以從輕處罰。

三、「確有證據證明」的舉證責任倒置及其證明標準《武漢會議紀要》規定，確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的，不應計入其販賣的數量。這句話存在兩個問題：

一是誰來證明的問題。按照我國《刑事訴訟法》的規定，公安機關和檢察機關負有證明被告人有罪、無罪、罪輕、罪重的責任，所以，對於「被告人購買的毒品並非用於販賣」的問題，實際上也應該由公訴機關來承擔舉證責任，被告人或者辯護人最多只需提供相應的線索。如果公訴機關無法排除不是用於販毒的合理懷疑，就應該按照刑事證明責任承擔不利後果，對這些毒品的數量不予認定。

然而，實踐中，公訴機關不可能幫助被告人調取該類證據，於是實行舉證責任倒置，如何證明自己無辜成為擺在被告人和辯護人面前的難題。

這就引申出了第二個問題，即被告人或辯護人需要證明到什麼程度，才屬於「確有證據證明」？

按照我國《刑事訴訟法》的規定，證明有罪的證據需要達到「事實清楚，證據確實、充分」的程度。那麼，證明被告人「並非用於販賣」的證據是否也需要達到與證明有罪一樣的嚴苛程度？顯然，這屬於強人所難，也是不可能完成的任務。

筆者認為，作為被告人或者辯護人，提出足夠的材料或線索，足以證明存在無罪的可能性（而不需要達到證明存在無罪的事實），就可以被認定為「確有證據證明」的程度。這既是刑訴法的應有之義，也是實踐中最具操作性的方式。否則，該條規定極有可能無法得到有效應用，成為「殭屍」條款，無法起到保護被告人合法權益的作用。END
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