理性認識法治理想

 

　　一、法治的現實和認識的迷惘　　

　　（一）法治的現實

　　在人類社會中，法治作為一種理想，無論是西方還是我國，已存在幾千年了，但這一理想的現實卻並不樂觀，世界上的大部分國家尚與「法治」無緣或者說還離「法治」甚遠。

　　作為「法治」觀念誕生地的西方，至今能算得上是「法治」的國家也寥寥無幾，而且實現程度很低。按照昂格爾的說法，它只是從寬泛的意義可以說是「法治」國家，而且現已處於危機之中。[1]事情的確如此，西方的「法治」國家，雖然國內從總體上說是「有法可依」和「有法必依」，但並非時時和事事如此，而是違反民主和法治原則的醜聞時有所聞。至於在國際社會裡則推行霸權主義和實力原則，或只是用國際法約束別國，自己則毫不受其約束，隨心所欲地追求自己的私利。

　　其他非西方國家，特別是亞非拉第三世界國家，由於大部分尚處於從古代專制型向現代民主型的社會轉型之中，還未找到適合本土的民主模式，因而定型化的民主的法治必然處於摸索之中，所以還沒有哪個國家敢於自稱是「法治」國家，雖然這些國家的大部分已制定了一系列的法律制度，似乎「有法可依」，但由於其法律大都是從西方國家「移植」來的，不具有生命力，不符合法治國家的要求。總之，這些國家有的還處於動蕩之中，秩序尚談不上，真正的民主也不存在，何談「法治」？

　　我國的情況稍好一些，春秋戰國時代已有人提出「法治」的理想，秦王朝也有所實踐並取得輝煌的成就，但因秦王朝很快滅亡而遭到否定。清末西方的「法治」觀念因西學的傳入也在中國流行起來。因此重提「法治」理想，偉大的革命先行者孫中山還提出了在我國建立「法治」國家的具體方案，即由「以黨治國」，通過軍政、訓政和憲政三個階段逐漸走向「依法治國」。但後來的實踐非常不理想，作為執政黨的國民黨的統治最後走向軍事獨裁和法西斯化，離民主和法治越來越遠，結果以失敗告終。新中國成立後至20世紀80年代的前30年，由於對民主和法治的偏見，誤認為法律無用，民主就是群眾性的政治運動，因而改由黨的政策治國。「文革」以後，改革開放政策得以推行，特別是從1997年中共第十五次代表大會明確提出在我國建立社會主義法治國家的戰略目標以來，我國人民對法治的信仰和追求的熱情才重新燃燒起來，在全國掀起了研討、宣傳「法治」觀念和規劃部署「法治」建設（立法建設）的一系列行動。至今，已制定了中央一級的法規300多個，地方性法規幾萬個。可以說「無法可依」的問題從形式上講基本解決了，但真實「法治」仍召之不來，或者說「人治」的狀況沒有多少改變。因為已制定出來的法律大部分被閑置，法律的權威未樹立起來。這表現在人們的行為，特別是國家機關人員的行為，並不遵循法律，而是有另外的規則，甚至是「潛規則」；一個地區、一個單位，換一屆領導就有一套新安排、新人、新策劃；一個單位雖然有一套制度，但實際的決策是第一把手（書記）說了算，他可以決定一切，可以隨意改變以往的決策。基於此，法律的聲譽，法律機關的公信力在我國普遍不高，人們遇到問題很少想到通過法律途徑解決，而是「私了」或找「關係」、「門路」，了解「潛規則」，甚至走「黑道」。通過法律途徑解決問題，往往是無奈之舉，解決的結果也不理想，有的人財兩空，費時、費錢、傷感情，有理打不贏官司。世界上的「法治」現實以及我國「法治」建設中種種問題和令人不滿意的現象，不能不引起人們對「法治」理想的思考和迷惘，這表現在社會上許多人對「法治」流露出失望的情緒，法學理論界也有人著文對「法治」理想提出質疑並從理論上探索法律或法治的局限性，提醒人們不要迷信「法治」。[2]這說明人們對法治不再那麼熱情，甚至有些失望，對法治的認識陷於迷惘之中。

　　（二）產生認識迷惘的原因

　　研究產生這一迷惘的原因，除了上面所講的三個方面的現實情況外，另一方面是因為對法治的理解上有問題。這表現在以下幾個方面：

　　1.不懂得法治的根本特徵是「法律至上」觀念的樹立和對法律的信仰與忠誠，養成普遍守法的習慣，形成良好的社會秩序。這其中特別要求執政者嚴格地執行法律和平等地適用法律，做到「唯法是裁」和「一視同仁」。由於法律的主要表現形式是規則和制度，因此大家「按規則辦事」，在已有的法律制度框架內解決問題，個別法律規則所不及者也要遵循法律精神和法律程序尋找適用的「法」，不能打著「自由裁量權」的幌子而隨意處置，更不允許徇私枉法。法治的關鍵是「治上」、「治官」，要用法律規制權力的運行，要用法律這個鐵籠子關住「當權者」，使他們不能濫用職權。

　　2.不懂得法治社會的法必須是「良法」。所謂「良法」，即體現民意和保護公益之法。它是通過民主協商的辦法產生的，是群眾智慧和歷史經驗的結晶，如亞里士多德所稱具有「集體異人」的特性；是追求秩序、自由、平等、人權和正義之法，在現代社會裡，法律特別要認真地對待權利，保護「人權」，即與文明社會相適應的做人的基本權利。法律要使所有的人，特別是弱勢者享有做人的尊嚴和享有最起碼的物質待遇。

　　3.不懂得法治建設不僅需要硬體建設，即法律制度的修改和制定，而且需要軟體建設，這包括對軟法的建設和對廣大民眾的法律意識的培養，特別是法律信仰和法律感情的培養。廣大民眾對法律的信仰和感情，這是法治社會最重要的精神基礎，沒有了它們，正如伯爾曼所說，法律是形同虛設或必然被扭曲變形的。而這些的培養不是僅靠宣傳教育所能達到的，它需要長期的良好法律秩序實踐。廣大民眾只有通過切身體會才會逐漸相信和信賴法律，並從內心積累對法律的信仰和感情。

　　4.不懂得法治與人治的根本區別是平等的人的自治和多數人之治，而不是主人之治和少數人之治。因為，法治的政治基礎是民主共和政體，[3]只有在這種政體里才能既防止純粹的民主制的弊端，[4]又能保持其主人地位的不失，並把他們的意志集中起來體現為法律，從而使產生出來的法律是良法。因為良法只有在民主共和政體中才能產生，在這種政體里人民才是國家的真正主人，人民享有國家的主權，特別是立法權，並用法律約束執政者。只有在這種政體里既能充分利用和發揮政治精英們的作用，保證政治活動的質量和效率，又能用法律規制他們的活動，不使他們獨斷專行，走向專制獨裁。因為法治社會執政者只是人民的公僕，人民不僅用法律規制他們的活動，而且通過分權和制衡的辦法防止權力的濫用。既然法治的政治基礎是民主共和政體，那就意味著法治國家的建設，不僅僅是有法與無法或法之多少的問題，而是從傳統的專制社會向民主共和社會的轉型問題。而我們知道，這一過程是一個曲折複雜的過程，它包括對舊制度的一系列改造和更新，對廣大民眾的民主意識的培養，還有使各種社會組織的活動納入民主化和法制化的軌道等，而且每前進一步都會有激烈的鬥爭。當成熟和健全的民主共和制度建成之前，不可能有良法，也不能有民主法制意識的公民和合格的執政者，那麼就不可能有合格的法治狀態。不懂得這一點，在法治國家建設中只在法律自身上做文章，把法治建設變為立法建設，拚命地增加法律的數量，法治社會是永遠不可能到來的。

　　5.不懂得治國之道很多，有神治、德（禮）治、勢（力）治、術治和法治等，它們必須同時使用，相輔相成。法治與人治的差別不在於排斥或拒絕使用其他方法，只在於以法為主，因為法是其中最文明和最有效的治理方法。所以，法治國建設不是要放棄其他治國手段，更不要擯棄人的作用，而只是要抬高法律的地位，把權力關進法律這個鐵籠子。法作為一種治理社會的工具或手段，說到底離不開人，如果沒有高素質的人正確地理解和準確、忠誠地執行它們，如果社會上的廣大民眾不信賴它或沒有相應的法感情，因而不能自覺地遵守和堅定地維護它，普遍守法的狀態是不可能出現的。這意味著在實行法治的同時要抓德育的培養，或者說法治離不開德治，甚至在一定意義上說法治必須建立在德治的基礎上。否則，如果社會上的人都是「壞人」，執政者是「流氓」，民眾都是「刁民」，如何能產生好的法律和被普遍遵守的狀態？

　　6.不懂得現代的民主政治實際上是政黨政治，因而一個國家法治建設必然伴隨著該國相應的政黨體制的形成，其中的核心是政黨的民主化和法制化，把政黨的活動納入法律的軌道。這意味著法治國家建設伴隨著相應的政黨的成熟和相應體制的形成。而我們知道，與法治社會相適應的合格政黨的成長，即其活動民主化和法制化的政黨不是一日能產生的，因為最初產生的政黨大都是一種幫會性組織，其活動遵從古代社會的幫規幫法，這些幫規幫法是非民主化的和非法律化的。

　　7.基於對法治的片面和不深刻的認識，對法治國家建設的認識上也出現問題：（1）不懂得法治國家建設既包括法規等硬體建設，又包括法治文化建設，特別是對廣大民眾的法律信仰和法律感情的培養等的軟體建設；既包括立法建設，即制定完備的合理的符合國情的社會主義法律體系，又包括司法建設，即對司法體制的改革和新的司法作風的培養，以及對司法人員各種素質的提高。（2）不懂得法治建設是與社會轉型同步進行的，它必然伴隨著一系列政治體制改革，特別是政黨體制的改革，與民主法治相適應的政黨的養成；它也依賴於經濟領域的體制改革，即市場經濟體制的形成。否則，法治建設就會變成空中樓閣。

　　顯然，如果我們沒有正確的法治觀念，把法治如果理解為只是有法與無法或法之多少，用法與不用法或只是使用法律來治理社會，或者只是「按規則辦事」，一句話，只是從法律上思考，而不懂得法治的政治基礎是民主，法治只民主的制度化，法治只是在民主共和政體里才可能產生，法治的經濟基礎是商品經濟或市場體制，因為只有商品經濟或市場體制最需要法律，[5]只有在民主共和政體和市場經濟體制中才能成長出有民主和法制意識的人。因此，基於以上對法治的片面認識，把法治的理想定得太高，把法治國家建設想得太容易，再加上世界上法治國家的現實問題多多，而我們法治國家建設又障礙重重，收效甚微，人治的狀態沒有根本改變。因而一些人對法治由熱望變為迷惘，甚至失望。

　　二、對法治不要迷信，但要堅信

　　從上面的分析中可以看出，一些人對法治的迷惘或失望並不是毫無根據的，但是筆者認為這種情緒並不是理性思維的結果，因而並不是科學的和眼光遠大的，所以必須拋棄，正確的態度是既要堅信法治狀態的優越性和必然性，又要看到現實中的法治社會會有許多令人不能滿意之處，而且發展的進程中會碰到許多困難，要克服這些困難，必須付出艱苦的努力。

　　（一）為什麼要堅信法治

　　筆者認為，因為法律同其他治理手段相比，具有優越性和必然性，而且，法治是個綜合性的治理系統。

　　1.法治的優越性

　　法治問題說到底就是社會治理問題。而社會是地球上某一時空中人與自然環境的集合體，是人在這一自然環境中開發和利用自然資源過程中所形成的一種秩序的總稱。社會治理是使用社會權力協調人與人、人與自然關係的活動，或者說是執政者管理社會公共事務的活動的總稱。這些公共事務概括起來有三類：（1）保護、改善自然環境和合理開發自然資源，防止自然災害；（2）協調人們內部關係，增強團結和解決衝突；（3）保護、擴大生存空間，防止外敵侵入。治理的對象：一是人，其中又包括官和民；二是自然環境。治理的目的是他們和它們之間的和諧統一，結果表現在良好社會秩序的建立。它表現為政治穩定，經濟文化繁榮，自然環境良好，人們的生命財產安全，自然災害能得到及時防治。

　　社會治理是由三種要素構成的：治者、治理手段、被治者。治者即執政者或權力的使用者；被治者即治理的對象，概括說不外乎人和自然（物）兩類。人又包括官和民兩種。自然（物）也可分為自然資源和自然環境兩種。自然環境的治理包括良好的自然環境的維護和自然災害的防治。

　　社會治理的手段一般有五種：

　　（1）勢，即權勢威嚴，指治者手中所擁有的實力，包括權力、財力和軍力等。它們是支配別人的權力和與之相應的物質力量和精神力量，是治的堅實後盾。

　　（2）禮或德，即道德教化，指用科學的觀念教育人，為他們樹立偉大的政治理想和正確的價值觀念，以使所在社會的成員有比較高尚的道德情操，有比較統一的理想追求，從而減少或避免因意識形態差異所產生的矛盾，和在公共決策中比較容易地達成共識。其方法主要是宣傳教育，包括學校教育、組織教育和社會輿論宣傳。

　　（3）法，即立規建制，指用明確的規章制度把已達成的共識固定下來，並使之成為公認的行為準則。也就是說，用法律制度規範人們的行為，為他們提供一套明辨是非的準則和解決問題的合理程序，指導人們按照社會秩序的要求行事，減少乃至避免發生不必要的錯誤和衝突。

　　（4）術，即馭權之術。它要求治者有一套正確的戰略、策略、謀略和技術，合理地和靈活地使用手中的權力，以過人的膽識和高超的手法處理所面對的問題，這包括知人善用，大膽地使用德才兼備者，能及時地體察民情和應對普通百姓的意願。

　　（5）神，即宗教控制，藉助於超驗的力量實現社會控制，使人在信仰領域有所寄託和恐懼，並憑藉宗教組織控制人的反社會行為。

　　這五種治理手段中，法無疑是一種最具權威性、最文明和最有效的治理手段。

　　之所以說它是最具

　　······

 
推薦閱讀：