刑罰量刑情節研究

06-01

（作者：李銳）

摘要

量刑情節是我國刑法中的一個重要組成部分，在司法實踐中情節常常是劃分罪與非罪和此罪彼罪、決定罪輕罪重乃至是否判處死刑的重要因素。與犯罪概念、犯罪構成等重大理論問題相比，情節似乎是一個小問題，實際上它們對定罪量刑的影響非常大。如果不了解我國刑法中的情節規定和情節定罪量刑的功能，就難以全面掌握和適用現行刑法。本文簡要介紹了刑罰量刑情節的概念，重點闡述了我國關於此問題的相關規定、現今的刑罰量刑情節存在什麼問題、如何完善等等。

關鍵詞：犯罪、刑罰、量刑情節、酌定、適用

引言

量刑情節是刑法理論中一個十分重要的課題，隨著刑事理論研究的不斷深化和司法實踐中所遇到的情況越來越複雜，對量刑情節研究逐漸上升為刑事理論部門和立法部門的重點任務，對它的深入研究是刑事立法與司法完善的必然要求。我國刑法學界對它已給予了相當多的關注並進行了探索性的研究，主要包括對量刑情節的概念、分類、功能等基本範疇進行了比較全面的研究，還對有關量刑情節的一些複雜的問題進行了較為深入的研究和分析。但從總體上看，我國刑法學界對量刑情節的研究還很不夠，還有很多需要完善的內容。因此，還需要刑法學界對量刑情節進行系統而完備的研究。

一、刑罰量刑情節的概念

量刑情節是刑法中情節的一種，現今刑罰量刑情節的概念在刑事法律中並沒有明確的規定只是學者們在理論上進行探討，正因為如此，量刑情節的理論各種各樣，代表性的觀點有以下幾種：

第一，認為量刑情節是指客觀存在的、反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，在裁量刑罰時予以考慮、據以決定處刑輕重或者免於處罰的各種事實和條件。

第二，認為量刑情節是存在於犯罪全過程，決定對犯罪人是否處刑或處刑輕重所依據的罪前、罪中、和罪後的一系列情況和環節。[①]第三，認為量刑情節是指人民法院在定罪和確定相應法定刑的基礎上，對犯罪分子量刑並據以從重從輕處罰，加重減輕處罰和免除處罰及暫緩執行刑罰的定罪情節以外的主客觀事實情況。

筆者認為：量刑情節是指人民法院在定罪和確定相應法定刑時，基於犯罪分子的犯罪動機、犯罪手段的嚴重程度、犯罪分子的人身危險性和社會危害性等諸多方面的考慮，以法律為準繩，最終決定對犯罪人處以何種刑罰，因而在對犯罪人量刑時必須考慮的情節。

在司法實踐中影響刑罰適用的量刑情節以刑法是否規定分為兩種：法定量刑情節和酌定量刑情節。法定量刑情節分為從重處罰、從輕處罰、減輕處罰和免除處罰四個大類，刑法規定了自首、立功、未成年人、未遂、中止、累犯等事實作為免除、減輕、從輕以及從重處罰的依據。酌定情節是刑法未規定而在實踐中對量刑有影響的事實，諸如：犯罪手段、情節、後果、年齡、身份、認罪態度、經濟損失大小等等。

二、我國刑法對於量刑情節問題的相關規定

量刑情節一般分為法定量刑情節和酌定量刑情節。法定量刑情節是刑法明文規定在量刑時應當予以考慮的情節；酌定量刑情節是刑法未明文規定，根據立法精神與刑事政策，由人民法院從審判經驗中總結出來的，在量刑時酌情考慮的情節。

（一）法定量刑情節
法定量刑情節，在新刑法中有從重處罰、從輕處罰、減輕處罰和免除處罰四種。新刑法關於從重處罰的情節共六類28種；關於從輕處罰單列出來有二類6種；關於減輕處罰分二類13種；關於免除處罰，即定罪免刑，分二類13種。在我國刑法中，除以上四類法定量刑情節規定外，還有情節加重犯和情節減輕犯二類法定量型情節。情節加重犯相應的加重刑是基本刑以上的法定「刑檔」。情節減輕犯則反之，為基本刑以下的法定「刑檔」。情節加重犯與情節減輕犯在刑法分則條款中規定相當廣泛，由於該二類量刑情節的規定，一罪才有不同的法定「刑檔」和刑種。關於刑檔，是法律明文規定的量刑中幅度刑，其中以數額、情節區分刑檔的，有刑法明文規定的以規定為準，沒有規定的以司法解釋或授權解釋為準。具體而言，我國刑法關於法定量刑情節的規定有：

1、在法定刑限度內從重、從輕處罰。[②]在這裡，有兩點應當明確：一是從重處罰、從輕處罰只在法定刑幅度內判處刑罰，可以處法定刑幅度內的最高刑或者最低刑，但不能凡具有從重或者從輕情節的，一律處法定最高刑或者最低刑，更不允許在法定最高刑以上判處刑罰，未經最高人民法院核准，也不得在法定最低刑以下處刑罰。二是「中間線」論是不科學的。中間線論是指在案件中存在從重或者從輕情節時，在法定量刑幅度內劃一「中間線」，在中間線以上處刑，即從重，反之即從輕。但是，刑法的許多條款規定了兩個或幾個刑種的，如刑法第279條招搖撞騙罪的法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利」，在這種情況下，「中間線」是無法劃定的。量刑應當根據案件的綜合情況來決定而不應以某一情節來決定，從重、從輕都是在相對意義上講的，是相對於沒有該類情節的犯罪而言的。

2、在法定刑以下減輕處罰。刑法第63條規定，具有減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。在法定刑以下量刑，其涵義是：「低於法定最低刑」量刑，不得包括法定最低刑。適用減輕處罰情節應把握以下幾點：一是刑種減輕。刑法規定有徒刑及其他刑種的，選擇較輕刑種也應當認為是一種減輕。二是刑期減輕。即低於最低法定刑期，如刑法規定的法定幅度刑為三年以上有期徒刑，按刑期減輕也可以科處低於三年之有期徒刑。三是減輕處罰不能免予刑事處分。減輕處罰以有低於法定最低刑的刑罰存在為必要條件，如刑法第280條偽造、變造居民身份證的法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利」，若適用刑種減輕，則與免除刑罰處罰混同，因此，只能擇用刑期減輕。

3、選擇適用多功能情節。多功能情節是對量刑的影響具有兩種以上可能性或具有兩種以上功能的量刑情節，如未遂犯對量刑的影響，即具有從輕處罰和減輕處罰兩種可能性供擇用。多功能情節在我國刑法中屬於從寬情節，因此適用多功能情節應當充分體現從寬適度的原則1。首先，應根據犯罪的性質、罪行輕重決定各種功能情節的取捨。對於性質、危害嚴重的犯罪，應選擇較小的從寬功能；對於性質、危害較輕的犯罪，應選擇較大的從寬功能。其次，應根據量刑情節本身的輕重選擇具體的功能。如同是殺人未遂，甲致人重傷，乙致人輕傷，丙沒有造成傷害的，就應視情節本身的輕重，選擇有區別對待精神的從寬功能。

4、正確把握「應當」、「可以」情節。「應當」情節是義務性的刑法規範，刑法就其功能作了硬性規定，量刑時必須予以適用。人民法院量刑時，不得任意選擇。從重處罰在刑法中屬應當情節。「可以」情節為授權性刑法規範，其功能刑法沒有硬性規定，人民法院在量刑時，有權根據案件的具體情況決定其是否對量刑產生實際影響。「應當」、「可以」情節的區分，明確了不同量刑情節的法律效力或作用程度，體現了刑罰裁量原則性與靈活性的結合。正確適用這二類情節不僅要注意情節是否為應當或者可以適用，有必要指出的是，「可以」情節雖允許視案情選擇適用，但絕不能把「可以」情節混同於酌定情節，「可以」情節歸根結底是一種法定情節，具體適用時，首先必須考慮有無適用的實際可能，其次才能根據案件情況決定是否適用。

（二）酌定量刑情節

酌定量刑情節是指不是由法律明文規定，而是根據立法精神，從審判實踐經驗中總結出來的，在量刑時靈活掌握2。

常見的酌定量刑情節有以下幾種：（1）犯罪動機。（2）犯罪手段。（3）實施犯罪時的環境和條件。（4）犯罪造成的損害結果的嚴重程度。（5）犯罪侵害的對象。（6）犯罪人的一貫表現。（7）犯罪後的態度。

我國關於酌定量刑情節的規定：

筆者認為：我國對酌定量刑情節的規定：可以從不同的角度分析。

1.從審判機關的司法實踐來看，酌定量刑情節是量刑時必須考慮的情節。

酌定量刑情節產生於犯罪事實和犯罪個人的情況。產生於犯罪事實的各種酌定量刑情節固然是量刑時必須考慮的情節，而產生於犯罪個人的情節反映犯罪人身危險性的各種酌定量刑情節同樣也是量刑時必須考慮的情節。絕不是可有可無的情節。

2.酌定量刑情節與法定量刑情節的關係問題。

酌定量刑情節是法定量刑情節的必要補充，有時還可能對量刑情節起主要作用。具體而言，當一個案件中既有法定量刑情節，又有酌定量刑情節時，一般應首先注意法定量刑情節對刑罰適用的作用和影響，特別是應當刑法定量刑情節。但有時酌定量刑情節對量刑也會起主要作用。如積極退贓等。

3.關於禁止重複評價問題。

所謂禁止重複評價，是指禁止對同一情節作同一意義，同一層次或同一角度的評價。也就是說，凡是在定罪時已經使用的事實，在量刑時禁止再次評價，不管這種評價是何種意義上進行的。對同一犯罪案情在作量刑時重複評價的方式是會對案件的判處形成一種加重處罰的效果，是對犯罪人作出的一種極為不利的處罰結果嚴重違背了我國立法的「從輕原則」。

三、我國刑罰量刑情節存在的問題

量刑情節在裁量刑罰的活動中起著極其重要的作用，可以說，沒有對量刑情節的正確把握與合理應用，就不可能有量刑的公正合理化。但是，由於一定時期的立法經驗、立法技術所限，我國刑法中關於量刑情節的規定還相當的粗劣。這就給司法機關實際操作帶來了極大的不便，從而造成了基本相似的案件，在不同法院、不同的審判員手中所作出的判罰相差懸殊的現象。對於我國在刑罰量刑情節方面的不足，筆者做了以下總結以供參考：

（一）「情節」一詞指代不明，司法操作容易產生歧義。

在我國刑法中，多次出現「情節」一詞，但其內涵與外延並不確定，在不同的場合有不同的含義，從而造成刑法學界對「情節」一詞在理解上異見紛呈。如我國刑法第37條、第52條、第72條分別規定有「犯罪情節」，有學者認為，該處所指的「犯罪情節」包括全部定罪情節和部分量刑情節，不包括罪前和罪後情節，也即指犯罪情節是指犯罪過程中的情節。[③]也有學者認為該處所指的「犯罪情節」僅指量刑情節。筆者認為，刑法第37條、第52條所規定的「犯罪情節」應指量刑情節，這種理解與筆者的「量刑情節是量刑之唯一根據」的觀點相吻合，而刑法第72條規定的「犯罪情節」應指行刑情節，當然，這裡的行刑情節與定罪情節和量刑情節有重合之處，其區別在於二者評價的著眼不同。

為消除這種對情節理解上的混亂以及去接導致的執法上的不一致的現象，有必要在立法時，明確界定「情節」的內涵與外延，或者在使用立法術語時實行統一的標準，避免同一立法術語在同一法典中具有多種含義的混亂現象。

（二）適用量刑情節時厚此薄彼，不能綜合平衡。

在刑事司法中，審判人員往往重視定罪情節，輕視量刑情節，而在量刑情節中，又往往重視法定情節，輕視酌定量刑情節。由於刑事立法對哪些情節是酌定量刑情節的探討不夠深入，以至在司法實踐中，審判人員大多把酌定量刑情節視為可有可無、可適用也可不適用的情節。至於是否適用完全取決於審判人員的個人意志。犯罪現象千差萬別，這就決定了犯罪所包含的情節也是複雜多樣的。[④]有的既有從寬情節，又有從嚴情節，有的既有單一幅度情節，又有多幅度情節等等。在多個情節並存的情況下，如何做到正確適用刑罰？刑法理論界堅持以下幾個原則，即法定情節優於酌定情節；應當刑情節優於可以刑情節；應當從寬情節優於應當從嚴情節；罪中情節優於罪前情節和罪後情節等等。但是在司法實踐中，有的審判人員將這些原則絕對化，不加分析的適用，因此造成了案件處理的混亂。在量刑時，必須根據一個量刑情節對刑罰裁量結果影響的大小來決定該情節的重要地位，這久需要審判人員對每一個量刑情節具體分析，綜合平衡，抓主要情節，兼顧次要情節，只有如此，才能正確的適用刑罰，最大限度地發揮刑罰的社會功能，最終達到預防和減少犯罪的目的。

（三）量刑不平衡

量刑不平衡並不是我國特有的現象。美國的刑法學家喬治·科爾曾經對美國的量刑不平衡作過分析。他認為，量刑不平衡可以定義為「對相同的犯罪，無合理的根據而判處不平衡的刑罰。」就我國刑法而言，量刑不平衡現象是由主客觀因素相互滲透、相互作用的結果。具體分析，造成量刑不平衡的因素，可以包括以下幾個方面：

1、客觀方面因素

其中包括：（1）法律方面因素，即刑法對量刑的規定彈性較大，使審判人員難以把握。具體表現在：法定刑幅度較大，刑法雖然對有些罪規定有兩個或三個量刑幅度，如「情節惡劣」、「情節嚴重」、「情節較輕」等等，不同的審判人員對此類用語的量的界限難免有不同的理解。如果審判人員在這些問題上認識不一，那麼刑罰的差異就十分懸殊了。（2）社會輿論因素。當某種案件特別是重大案件發生後，必然在社會上會引起群眾的強烈的情緒反應，形成大量的關於案件的輿論。一般而言，公眾情緒和社會輿論在一定程度上反映了社會對伸張正義的要求。但由於大部分人對案件缺乏全面的了解，所發表的意見完全受到社會潮流的影響。因而公眾情緒和社會輿論也往往有失之偏頗得方面，如果審判人員完全受社會輿論所左右，則容易產生量刑的偏差。（3）其他機關、社會團體的不正當干擾。根據我國法律的規定，人民法院獨立行使審判權，任何其他機關、團體和個人不得干涉。但事實上，由於受各種因素的制約，人民法院的審判活動獨立性時常被破壞。這在客觀上也促使量刑不平衡現象的出現。

2、主觀方面的因素

審判人員個體素質上的差異必然會導致量刑上的差異，根據審判人員各自對於政治、社會、價值取向、觀念的不同，必然會對審判結果造成差異性。其中，對對量刑所要追求的目的認識不一，從而出現量刑的差異；對刑罰中趨輕與趨重的理解不同也是導致量刑不平衡的一個因素；對相關量刑情節和量刑輕重關係的認識不同而產生的差異；對如何解決輕重情節兼具的案件認識不一導致量刑的不平衡等等。

量刑不平衡的現象不僅不利於實現刑罰的目的。而且有悖於罪責刑相適應的刑罰原則。因此，刑事審判中嚴重的不平衡問題及其產生的副作用，不能不引起刑法理論界與司法實務界的重視。1

（四）對量刑情節的效力與功能的規定不合理

其不合理主要表現在三個方面：一是我國刑法對某些量刑情節功能規定過多，對量刑的調整幅度過大，規定過於籠統。[⑤]如刑法第27條第2款規定：「對於從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰」，法條的這種規定賦予法官過大的自由裁量權，不利於執法的統一性和嚴肅性。二是量刑情節的效力與功能不協調。如刑法第10條規定：「在國外已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰」，就對以上情節而言，無疑是將該情節作為具有重大從寬影響的情節，要求司法者首先考慮免刑，然而，具有如此重大從寬影響的情節只不過是一個可以從寬的或然情節，但是在免除或減輕處罰與不免除或減輕處罰之間缺乏必要的銜接，使其間的空當過大有悖於罪刑相適得刑罰處罰原則。三是某些具體犯罪的功能影響不合理。罪明顯的是刑法第24條第2款規定，該規定認為「對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成隨還的，應當減輕處罰。」這一規定將中止沒有造成損害的中止和造成損害的中止兩種情況。但是，這種以是否造成損害結果為標準來決定是否處罰和處罰程度而完全不考慮犯罪情節的做法未必妥當。

四、量刑情節的發展完善

（一）情節規定的明確化

正如上文所說，我國刑法中所規定的「情節」的內涵與外延不確定，容易產生歧義。所以筆者建議立法時，應將一些容易混淆的情節概念規定得更明確一些。當然，在具體措辭上仍然需要研究，但不管怎樣規定，其宗旨應符合法律條文明確性的要求，以求盡量避免產生歧義，從而能促進法典的科學性與執法性的統一。[⑥]

（二）酌定量刑情節應法定化

法定量刑情節與酌定量刑情節是相對而言的。法定量刑情節的範圍越大，則酌定量刑情節的範圍越是縮小。[⑦]法定量刑情節與酌定量刑情節相比，前者明確具體，後者則相反。因此，酌定量刑情節向法定量刑情節的轉化，可以使判案借鑒的法律依據更加明確。若是酌定量刑情節在司法實踐中所佔的比重過大則會造成法官的自由裁量權力膨脹，以致法律的權威性受到質疑。因此，立法上應盡量把某些符合刑法理論和立法精神並且實證效果較好的酌定量刑情節轉化為法定量刑情節，縮小酌定量刑情節的範圍，把這類情節具體詳實化。實際上，司法解釋無法也不應當取代立法，所以刑法立法中應將司法解釋中關於量刑情節的積極成果，以及國外刑法中適合我國國情的相關部分吸收進來，儘可能使法定量刑情節具體詳實。

（三）盡量使量刑情節的內容、功能、效力三者相平衡

我國刑法中不少條文將從輕、減輕和免除處罰的三種功能都集中於一個情節，而這三種功能是輕重有別的三個量刑檔次，究竟這一情節中有哪些內容可以與這三種刑罰檔次相適應，則無明文規定，這無形中擴大了法官的自由裁量權。因此，這種立法方式應該改變，解決方法有二：其一，是在法律條文上將情節內容具體分為三個等級，與從輕，減輕和免除處罰三個檔次相對應；其二，是縮小或減少情節的多個功能與檔次，降為兩個或一個功能。前一種方法主要是針對某一情節的內容複雜多樣而必須劃分幾個等級，從而要求多個幅度的刑罰與之相對應，後一種辦法主要是針對某一情節的內容比較單一，只需要兩個幅度的刑罰相對應，這樣可大大提高刑法條文的可操作性，也是減少量刑失衡的重要手段。對上文中所提到的量刑情節的功能與效力不協調現象，筆者認為其解決辦法亦有兩種：其一，為了罪責刑相適應，根據具體情況，在一些重大從寬情節的功能，諸如「免除或減輕處罰」，「減輕或免除處罰」之中，加入從輕功能，從而變成「免除、減輕或從輕處罰」，「從輕、減輕或免除處罰」，這樣才和其「可以」效力相協調，然而這樣又有可能造成三種功能集於一個情節，容易造成法官自由裁量權過大的弊病。因而只有那些內容複雜可以劃分出不同檔次分別和這三種功能相對應的情節，才能採用上述修改方法。對內容單一的量刑情節，不宜增加其功能，而是調整其效力，變或然性為應然性，從而使功能與效力相協調。

（四）應規定量刑基準點

但凡量刑情節，要麼趨輕要麼趨重兩者是相對的，如果找不到兩者之間的基礎，則刑罰中的輕與重將難以界定，量刑情節的功能也無法發揮。而且，在我國刑法學界，關於量刑基準點的存在價值，存在方式都存在很大的爭議，給司法實踐帶來了很大的障礙。[⑧]為了給司法實踐創造一個良好的理論環境，消除因理論上的分歧而造成執法上的不統一，致使形成量刑情節時厚此薄彼，不能綜合平衡的現象，刑事立法有必要將量刑基準點予以原則性的規定，為刑事判案提供一個合適的參考範圍。刑法理論界應對影響量刑輕、重的各種情節進行分析，歸納，一總結多種情節影響量刑的規律，為從輕、從重、減輕處罰情節的量化提供一個可資參考的標準。

結語

通過以上論述我們可以看出，雖然我國的刑法學界已經對刑罰量刑情節研究這個問題有了很多的論述和探討，但這些研究成果對法定量刑情節的規定分散而不系統，既不利於對量刑情節進行科學準確地量化分析，也不利於司法實踐中對量刑情節的具體掌握運用，而且，我國刑事立法對量刑情節的規定在體系和內容上也不合理。本文借鑒了國內外關於刑罰量刑情節研究的先進成果，並提出了一些個人對於刑罰量刑情節問題的看法，希望能對我國刑事法理論研究提供一些參考，以不斷促進我國刑罰量刑情節研究更加科學化、合理化、系統化。

參考文獻：

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2、趙廷光：《論我國刑法中的情節》，載《法商研究》1995年第1期。

3、周振臣：《刑罰適用論》，法律出版社1900年出版。

4、胡云騰：《情節與量刑》，載《當代法學》 1990年第3期。

5、趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，載《法學評論》1995年第一期。

6、周光權：《量刑基準研究》，載《中國法學》1999年第五期。

7、陳興良著：《刑事司法研究——情節、判例、解釋、裁量》，中國方正出版社1996年出版。

8、喻偉：《論刑法中的情節》，載《人民檢察》1993年第五期。

9、王希仁：《論犯罪情節》，載《政治與法律》1994年第五期。

[①]參見喻偉：《論刑法中的行為》，載《人民檢察》1993年5月，第9-11頁。

[②]參見鄭偉著：《重罪輕罪研究》，中國政法大學出版社1998年版，第18頁。

1參見蘇惠漁等主編：《量刑方法研究專論》，復旦大學出版社1991年版，第113、78頁。

2參見單民：《略論量刑中的酌定量刑情節》，載《中央檢察院學報》1996年第三期，第55頁。

[③]趙廷光：《論我國刑法中的情節》，載《法商研究》1995年第1期，第56頁。

[④]周振臣著：《刑罰適用論》，法律出版社1900年出版，第37頁。

[⑤]周振臣：《刑罰適用論》，法律出版社1900年出版，第59頁。

[⑥]胡學相：《完善刑罰中量刑規定的立法構想》，載《現代法學》1996年第2期，第129頁。

[⑦]趙廷光：《論定罪、法定刑與量刑》，載《法學評論》1995年第一期，第73頁。

[⑧]周光權：《量刑基準研究》，載《中國法學》1999年第五期，第56頁。