約定毒品分兩批寄出第一批到貨就被抓，第二批寄出後是既遂還是未遂？

    裁判要旨

    向上家約購的毒品分兩次發送，第一次接貨後販賣中被抓，第二次毒品寄出卻無法接收。販賣毒品的犯罪停止形態，應當根據犯罪構成特徵，遵循停止形態理論，秉持寬嚴相濟政策，具體加以認定。

案情

    2016年8月，被告人劉德強向四川上家約購毒品2公斤，指使被告人聞岩接貨後向李勝利（另案處理）販賣。同年9月5日，劉德強通知聞毒品分兩次郵寄至津。當日14時，聞與被告人劉德剛、被告人初立國抵達交易地點，由聞具體指揮，劉德剛接收毒品，初出面銷售。該三人在初與李交易時同時被抓，當場查獲甲基苯丙胺984.2克。同年9月20日劉德強歸案。9月29日，公安機關查獲另一毒品包裹，內有甲基苯丙胺932.7321克。

裁判

    天津市第一中級人民法院經審理認為，劉德強、聞岩、初立國、劉德剛已構成販賣毒品罪。劉德強系主犯、累犯與毒品再犯，販賣甲基苯丙胺1900餘克，考慮部分犯罪未遂，可判處死刑不立即執行。聞系主犯、累犯、毒品再犯，劉德剛系從犯、累犯，初系從犯、初犯，三人均如實供述，應綜合情節依法處罰。判決被告人劉德強犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執行；被告人聞岩犯販賣毒品罪，判處無期徒刑；被告人初立國犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年；被告人劉德剛犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十四年。

    一審宣判後，劉德強以僅預謀販賣為由提出上訴。初立國以量刑過重為由提出上訴。

    天津市高級人民法院經審理認為，劉德強指揮聞等接貨、銷售，是主犯，應按其參與的全部犯罪處罰。劉等在第一次接貨後販賣中被抓，無法接收第二次寄出的毒品，但以販賣為目的完成購買，上家也已發貨，販賣毒品罪既遂。初系從犯、初犯的情節一審已充分考慮。聞岩、劉德剛如實供述，可酌情從輕處罰。遂裁定駁回上訴，維持原判。

評析

    本案的評議焦點是，劉等被抓後無法接收上家第二次寄出的毒品，此時犯罪停止形態如何認定。

    一種觀點認為應認定未遂。第二次毒品郵寄後劉等已被控制無法接收，屬意志外原因不能得逞。

    另一種觀點認為應認定既遂。劉等約購毒品並付款，兩次郵寄均基於此行為，不應產生既、未遂兩種形態。

    筆者同意後一種觀點，理由如下：

    1.販賣毒品罪是短縮的二行為犯，目的要素「溢出」犯罪構成，既遂不受最終目的實現與否的影響

    短縮的二行為犯，是指實施符合構成要件的行為後，尚需實施其他行為才能實現犯罪目的的犯罪。其由兩種行為截短濃縮而成，第一行為本身是客觀要件，第二行為目的是主觀要件，後者無對應的客觀事實，溢出犯罪構成。根據「既遂成立構成要件說」，在停止形態認定上，短縮的二行為犯以第一行為完成與結果發生為既遂標準，第二行為目的能否實現以及第二行為本身是否實施，既不決定犯罪成立，也不影響既遂認定。

    販毒為賣而買，行為人常具備「購買」目的一與「販賣」目的二，需實施「進貨」第一行為與「脫售」第二行為。然而在立法上，毒品犯罪須嚴格界定。《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》明確將販賣毒品定義為，明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。即刑事法意義上，販賣毒品罪是短縮的二行為犯，該當犯罪構成只須具備目的一與目的二，且已實施第一行為，並不要求存在與目的二對應的第二行為。因此，行為人以販賣為目的出資購毒，販賣毒品罪就已既遂。

    第二次毒品寄出後劉等已無法接收。但是此前，其與上家就毒品種類、質量、數量、價格及發貨方式、時間地點等重要事項達成一致，上家也如約發貨，為賣而買的第一行為已然實施，販賣牟利的目的二正在貫徹。販賣毒品罪構成要件充足，犯罪已經既遂。

    2.同一故意下購毒、人為分兩次郵寄，販毒行為構成典型徐行犯，既、未遂無法並存

    徐行犯，是行為人基於一個犯意，連續實施數個無獨立意義的舉動，總和構成一個行為，觸犯一個罪名的犯罪形態，是實質上的一罪。而在一罪中，既、未遂既不能並存也無法轉化，行為一旦止於某種形態，便一直保持為該種形態，並始終排斥其他。

    劉等基於同一販毒故意，朝特定上家購買，向約定下家出售，本可一次完成，卻為減小目標、逃避打擊，人為約定分包發貨、預謀間隔接收。因而形成形式上的第一、第二次寄出。但是，兩次郵寄並無獨立出處，均源自同一購買；兩次接貨也無獨立意義，聚合成同一販賣，並共同觸犯同一罪名。因此本質上，劉等實施並故意分割的行為是典型的徐行犯。為此，不可能出現既、未遂並存局面。販賣行為理應整體既遂、全案既遂。

    3.販賣毒品罪是源頭犯罪，應當放寬既遂認定標準，從嚴懲治

    毒品犯罪隱蔽性強，實踐中真正抓到現行、符合典型形態的相對較少。禁毒工作關係國家安危、人民福祉，法院鬚髮揮審判職能，放寬裁量標準，準確把握政策，真正做到「重重」。對於販賣等源頭犯罪應當降低門檻，在從嚴懲治中實現精準打擊。

    劉等第一次取貨後被抓，第二次毒品寄出時無法接貨，未能得牟利之逞。但是，購毒業已完成，運輸正在進行，管制制度遭到破壞，社會危機向消費終端步步逼近……相比著手後即被發現、阻卻的未遂，本案距離目標更近、危害後果更大。從嚴厲打擊犯罪、嚴肅整飭社風、嚴格管制毒品的刑事政策出發、從打早打小、除惡務盡的功利預防考慮，亦應認定既遂。

    本案案號：（2017）津01刑初29號，（2017）津刑終86號