《古代法》梅恩(1861)

古代法

Ancient Law

1861

梅恩

Henry James Sumner Maine(1832-1888)

序

導言

第一章　古代法典

第二章　法律擬制

第三章　自然法與衡平

第四章　自然法的現代史

第五章　原始社會與古代法

第六章　遺囑繼承的早期史

第七章　古今有關遺囑與繼承的各種思想

第八章　財產的早期史

第九章　契約的早期史

第十章　侵權和犯罪的早期史

 序

本書的主要目的，在扼要地說明反映于“古代法”中的人類最早的某些觀念，幷指出這些觀念同現代思想的關係。如果沒有像羅馬法那樣的一套法律，本文中企圖進行的研究，多數將不能有絲毫希望達到有用的結果。因爲在羅馬法的最古部分中，有著最久遠的古代事物的痕迹，而在其後期規定中，又提供了甚至到現在還支配著現代社會的民事制度資料。由于必須把羅馬法當作一個典型的制度，這使著者不得不從其中采取了數目似不相稱的例證；但他的本意幷非在寫一篇關于羅馬法律學的論文，他幷且盡可能竭力避免足以使其作品具有這樣的外貌的一切論述。第三和第四章以一定篇幅用來說明羅馬法學專家的某些哲學理論，這樣做，有兩個理由。第一，著者認爲這些理論對世界的思想和行爲，比一般所設想的有較爲廣泛、永久的影響。其次，這些理論被深信爲是有關本書所討論的各個問題直到最近還流行著的大多數見解的根源。對于這些純理論的淵源、意義與價值，著者如不說明其意見，則其所承擔的工作，將不能做得深入透澈。

導言

　　有關法律的書籍，不論是古代法或現代法，幷不常常能吸引很多的讀者；但十八世紀和十九世紀分別産生了一本著名的法律書籍，對當代的和以後的思想發展方向，有著深遠的影響。孟德斯鳩（MOntesquieu）的“論法的精神”（L’Esprit des Lois）是法國十八世紀最杰出的作品之一，它標志著歷史法律學上的一個重要階段，雖然具有梅因在“古代法”（第五章　）中所評論的某些偏頗之處。“古代法”在十九世紀執行了甚至更爲重大的職能；真的，就英國而論，如果說現代歷史法律學是隨著這本書的出現而出生的，也不能謂言之過甚。

　　雖然在梅因的卓越的文體中所表達的，有一些也不能認爲是普通的東西，但“古代法”中有相當部分，在過去七十年中，幾乎是學習法律制度的學生所不可或缺的。爲了要能體現它在當時是怎樣一個獨具見解的作品，我們有必要來回顧一下當時流行著的一些智力狀態。

　　1758年時作爲第一個佛尼林派教授（Vinerian Pr of es sor）的布拉克斯頓（Blackstone）進行了未有先例的試驗，他在牛津大學講授英國法律。當時，他不得不用法律研究是一個有教養紳士的一種適宜的職業，來說服他的聽衆；雖然甚至他自己或許也不會相信這是像獵狐一樣一種非常紳士般的職業。七十年以後，約翰·奧斯丁（John Austin）在倫敦大學以法律學的吸引力與實利向其聽衆吹噓（結果收效很少），同時却坦白地承認有許多心地寬厚的人們不願研習法律，主要是由于它所來自的淵源，其性質“令人可厭”。有一次，他這樣寫道，“我膽敢斷言，在一個文明社會中，沒有一套法律會像我們的那樣缺乏一致性和均稱性”。除了海爾（Hale）和布拉克斯頓外，沒有人曾把它作過有系統的闡明。過去，法律是根據有試驗必有錯誤的原則學習的，現在還活著的一些老法學家可以記得那樣一個時期，用一個著名的美國老法官——荷姆斯法官先生（Mr．justice holmes）——的話來描寫，法律只是一麻袋的瑣細東西；真的，在某些開業律師中，贊成用這種純粹實驗的、聽天由命的方法來精通法律的偏見，甚至到今天忘沒有完全消除。

　　至于英國的法律史，不僅被忽視了，簡直是被蔑視了。例如，邊沁（Bentham）竟然建議——除了作爲批判之外——完全不顧所有的先例而把英國法律全部重新寫過：對于他，甚至其最卓越的學生約翰·斯圖亞特·密爾（John Stuart Mill）也不得不說，“他寧願完全不顧過去的全部成就，而重新從頭寫起”。如果對于英國法律史的態度是這樣，那就可以想像到，對于外國制度或對于今昔法律現象的比較研究，又將會有怎樣輕蔑的感情了。

　　這種褊狹的心情，在對待羅馬法上，特別顯而易見。1816年尼布爾（Niebubr）在維羅納（Verona）發掘到該雅士（Gaius）“法學教典”（Institutes）的手稿——這當然是學術史上最著名的發現之一：因爲這篇論文不僅是我們對于古代羅馬法律甚至是我們對于雅利安（Aryan）法律一些最有啓發性的方面的唯一知識來源，幷且在它寫成四百年後的一部不朽杰作查斯丁尼安（Justinian）的“法學階梯”（Institutes）曾根據其中極大部分作爲編纂的範本。英國對這樣的重大事件漠不關心。在本書第九章　中，可以看到梅因痛切地——最終是有效地——抗議“對羅馬法的無知，這是英國人欣然承認，且有時不以爲耻地引以自誇的”。

　　但是，對于過去法律制度和政治制度中可以確定的事實，不願加以探究的情况，不獨英國如此。全歐洲有許多關于政治社會、自然法以及“自然狀態”的起源的假說，這些假設，從現代觀點看來，似乎是很可笑，幷且一點也不像歷史上的事實，以致在今日，我們竟難于理解他們怎樣會這樣强有力地深入當時人們的想像的。我們必須耐心地、寬容地、幷且也許謙遜地（否則將來我們自己的信念也將同樣地成爲毫無根據）牢記著梅因所說的“推理的錯誤的非常活力”。這使我們記起赫伯特·斯賓塞（Herbert Spencer）的意見，即“一種思想體系在自殺以後，有可能精神煥發地到處流行”。十八世紀中流行著的關于政治起源的各種觀念，在盧梭（Rousseau）的奇怪的假定中達到了極點，幷且直到十九世紀中葉即使已瀕于死亡，却仍活著、呼吸著，但如果說這些觀念在過去二千年的長時期中實在一無進步，那是不能說是言之過甚的。關于社會人的性質，同這些虛說諷喻同時流行的，另外有一種廣泛傳布的信念，認爲政治歷史是一些退化的而不是發展的故事，認爲人類及其大部分的制度已從一個神秘地遙遠的時代的較爲幸福的狀况中趨向衰頽。因此，既然恢復原始的天真狀態已不可能，則我們爲民族所能做的最好的工作就是珍惜地保存事物的現存秩序，至少要阻止它進一步墮落。

　　由于對歷史的藐視，幸而它是同比較體面的動機相結合著的——一種動機是對于這種卓越的自然法的正當反應，另一種動機是要對法律概念的實質進行有系統分析的一種非常及時的願望——，就在英國産生了另一種法律理論，這主要同霍布斯（Hobbes）和奧斯丁有關，但和邊沁也不無關係。這種理論，我們爲了便利稱它爲法律與主權的命令說。它認爲法律最突出的是一個在法律上有無限權力的主權者或“政治領袖”對一個臣民或“政治下屬”所頒發的不可抗拒的命令，後者既被假定爲具有服從的習慣，就有絕對服從的義務。對于自然法或理想法中模糊的賞罰觀念發生著懷疑，幷且是正當地懷疑，它就集中其全部注意力于現實法的强制性質，至于它在歷史上或倫理上的各種要素，則堅决不加考慮。這種理論雖然在其他地方很少受到注意，但在英國直到現在仍舊常常被討論到；不過至少有一種意見是大家一致同意的，即它既然從法律學的領域中排斥了歷史的考慮，就使它陷入了一種根本的謬誤，即把一切法律制度都認爲是以西歐的君主國家作爲典型的。

　　對于這些傾向，不是沒有阻力的，這些阻力就存在于梅因的作品中。德國有一個豐·薩維尼（Von Savigny），他是歷來最著名的法學家之一，他在十九世紀初期曾對十八世紀非歷史的思想習慣加以激烈的攻擊。雖然他對于國家法律與習慣幷沒有真正找到一種科學的歷史的研究方法，但他提供了向這個方向努力的主要推動力量；他從事于法律學研究的精神，輝煌地表達在他自己的研究中，此種精神在以後就從來沒有被人們捨弃過，雖然其中有些誇張之處，隨著時間的變遷已有所變更。他在英國很少直接影響，就是曾在德國求學的奧斯丁，也常常反對他所提出的結論，幷且我認爲雖然沒有很多證據，足以證明梅因非常熟悉豐·薩維尼及其門徒的著作，但他是深知他們的觀點的一般要旨的，幷且無疑地在實質上是同意這種觀點的。梅因可能從洛多爾夫·豐·伊葉林（Rodol e von 1hering）在1858年出版的巨著“羅馬法精神”（Geist des roBmischon Rechts）受到更加直接的影響。伊葉林在幾個重要問題方面，與薩維尼的觀點不同，但他肯定地主張把歷史方法用于法律學中。他也對羅馬法的研究帶來了一種新的和活潑的精神，與長期在德國壓制著羅馬法的無生氣的經院哲學派不同；有許多證據足以表明這對于梅因是一種真正的刺激，正像吉朋（Gibbon）對伊葉林同樣是一種刺激一樣。

　　“古代法”出現的時期，也是人類思想史上有最深遠影響的事件之一，即達爾文（Darwin）自然選擇原則形成的時期。

　　“物種起源”（The Origin of Species）發表于“古代法”出版前兩年。在梅因的主要著作中，據我所知，只有一處直接提到了達爾文；在“古代法律與習慣”（Early Law and Custom）第七章　中，他認爲達爾文從自然科學上提供了有利于父權制理論的證據。究竟梅因是否接受進化論的理論包括其全部含意在內，這是本文作者所不瞭解的，但梅因在歷史法律學方面的著作自然地同十九世紀中葉廣爲傳布的新的研究精神平列在一起，則是沒有疑問的。

　　關于這種“新學問”，就其對法律的影響而論，梅因的全部著作可以被認爲是一種有生氣的表現。他對那些不科學的缺乏批判的，被野蠻地但簡略地稱爲“先天主義”的那種很盛行的思想習慣，從不放鬆加以反對。他在“古代法制史”（TheEarly History of Institutes）（第十二講）中寫道，“爲英國法學家一般接受的各種歷史理論，不但對于法律的研究有很大的損害，即使對歷史的研究也是如此，因此，當前英國學術上最迫切需要增益的，也許是新材料的審查，舊材料的再度審查，幷在這基礎上把我們法律制度的來源及其發展，加以闡明。”對英國法律應該這樣，對其他一般法律也同樣應該這樣。在“古代法”中，梅因對當時流行的政治純理論中最爲旁若無人的、根深蒂固的某種“先天主義”給以第一次的攻擊（這在他以後的著作中，常被重複地進行著）。例如，在第四章　中的“‘自然平等’的教條”，第五章　中的“幻想的‘自然狀態’”，第八章　中的“認爲財産起源于單獨的個人對物質財富的‘占有’這毫無根據的觀點”，第九章　中的“社會契約的夢囈”，沒有一個人曾像他那樣惡毒地辱駡這些一度聲勢極盛的說教的嚴重錯誤。他說：這些有關“世界最古年代人類情况的描寫受到這兩種假設的影響，首先是假定人類幷不具有今天圍繞者他們的大部分環境，其次，是假定在這樣想像的條件下他們會保存現在刺激他們進行活動的同樣的情緒和偏見”。至少對于英國，梅因可以說是已經改變了“自然”的面貌。

　　這種智力狀態使梅因完全不可能接受霍布斯與奧斯丁的主權命令說，把它視爲是一切法律的起源和性質的特徵。這是在“古代法”最初的篇幅中就加以說明的；幷且他在十四年後出版的“古代法制史”最後兩講中更深入地加以發揮。奇怪的是，梅因雖然是奧斯丁最嚴格的批評者之一，但他把奧斯丁在法律分析上所作努力的真正成績推薦給英國法學家，則有甚于任何人。奧斯丁在1828年所作的演講，除了培養人才補足審判席缺額以外，似乎很少成就；他的演講集在1832年出版時，依舊毫無影響；只是通過了梅因的各種著作和他在1852年對法學院所作的演講才把這一熱誠的、太過熱誠的真理追求者所作耐性的但落空的努力，從湮沒中援救出來。但是，雖然他對奧斯丁的分析天才比以後許多爭論者給予更多的贊譽，但他對于把法律視作爲命令，幷且只是命令這一個論點，却無疑地論證了它的缺點。

　　我在前面已經提到梅因對于英國人對羅馬法的“極端無知”，提出了非難。1847年，他接受了劍橋大學民法學欽定講座的教授職位，因爲這個任命，使他得以專心研究古代法而獲益不少。在關于羅馬遺囑（第六章　）、法律訴訟（第十章　）、家父權（第五章　）以及羅馬契約分類（第八章　）等這些輝煌的綱要中，包含著許多新奇的東西，這些東西現在雖已毫不新奇，但在1861年它們都是很新奇的；我們必須指出其中也有許多到現在已成爲有疑問的了，但是，對于幷不熟悉專門的羅馬法的讀者，還不能在英文中找到一本書，能對那偉大法制中某些獨特的制度，“像古代法”這樣提供生氣勃勃的說明，幷且就羅馬法對于歐洲人生活上和思想上幾乎每一個部門所發生的巨大影響，現在當然還找不到比第九章　中所作的更好的、更有說服力的描寫。還不很熟悉這一切的讀者，可以從吉朋所著“羅馬帝國衰亡史”這一無比精闢的書的第四十四章　中找到很適宜的補充材料。

　　梅因與進化論學派的密切關係，可以從他對于法律制度史中某種進步因素所具有的確實而决不空洞的信念，明白表現出來，他完全意識到進步一字的含義含糊：在其無數警句之一中，他告訴我們：“對于人們，不論是個人或是集體，沒有東西比把他們的道德進步認作一個實體的現實性，更可厭惡的了”；他認爲絕大部分人類往往對于任何有意識地努力改進民主制度表示漠不關心，對于這種現象，他表示大爲驚奇（見第二章　）。他從不懷疑，社會是明顯地向著一種穩健的堅實的方向前進的；這樣，在契約的發展史中，他發現了善意這個道德觀念的逐步出現，幷且雖然從沒有停止和自然法非歷史性的謬論作鬥爭，但他依然在其中看到了一個可以促使改進的有力因素，以反對法律的保守主義的禀性，即認爲法律是只能通過相當難以運用的如擬制、衡平和立法等權宜手段來改進本身的。他同樣清楚地認識到社會是天然地分爲“進步的”和“不進步的”的——這種兩分法，相當于西方與東方的兩分法。他不願爲“進步”的標準下一個定義；但在“古代法制史”中，他提出了至少兩種可能的區別標準——一種是有意識地采用對最大多數人給以最大幸福的原則作爲立法政策，另一種是對待婦女地位的流行態度。有許多其他標準可以提出來討論；沒有一個可以不變地加以應用；但誰會懷疑，在進步的社會和不進步的社會之間確有不同，或是誰會認爲，梅因在這樣相信了以後已作出了過分滿足的假設呢？

　　在進一步介紹“古代法”中某幾個時常引起爭論的部分以前，必須首先注意到本書的一個獨特之點。大多數人在對某一門科學作專門研究時，在發表（如果他們的確發表了）他們的一般結論前，必先就其各個細節，加以詳細研究，幷可能要先加以說明。而梅因的做法，恰恰與此相反。在其第一本書中，他叙述了最粗糙的一般原理，而在他所有的後期作品中，除了二本比較不重要的之外，只是用了更詳細的和更明確具體的例證，以深入闡明他在開始其專業時新提出的各項原理。這種方法是大膽的，幷不是毫無危險的：除了對于事物的要點具有非常的直覺的理解力的人，采用這種做法，很難獲得成功。學者們爲了使其結論能達到精確無誤，一般對于概括是非常謹慎的，有時簡直是不健康地謹慎；但是對于“古代法”，如果真有任何成語與它聯用得最最經常，那就是“輝煌的概括”這一個成語。在“古代法”中，很少有一頁沒有幾句著名的警句，突出于字裏、行間；可怪的是，梅因在經過長期的辛勤的進一步研究後，竟發現很少有必要就其最早的意見，進行修正。這本書充滿了淵博的知識，却沒有表示博學的一般附屬物；究竟是由于政策，或是由于厭惡，還是由于無能，無論如何，梅因堅决拒絕采用似乎常常需要的旁注和詳細證據，以爲其明白直率的主文的累贅。雖然具結果有時使經過專門訓練的讀者感到不便，但免除學術上的累贅，無疑地大大增加了“古代法”和梅因的其他一切著作的聲望。我們享受著文字的乳汁，而不被迫目擊擠乳的這種繁重的、有時候很辛苦的勞動，雖然在“東西方村落共産體”（Village Communities in the East and West，1871年）、“古代法制史”（1875年）及“古代法律與習慣”（1883年）中都用了比“古代法”更正確的、更有批評眼光的考查以觀察古代法律中的各個問題，但梅因在“古代法”之後寫的一些作品，都不及這個初生兒，甚至一半也及不到。

　　因此，“古代法”應該被認爲好像是梅因畢生工作中的一個宣言書，這是雅利安民族各個不同支系，尤其是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一個比較研究。由于它本身是一個令人滿意的統一體，它不能被視爲僅僅是一篇緒論；不過，對于他粗糙地談到的許多問題，如果要獲得更豐富的知識，讀者還必須借助于梅因的後期作品。例如第八章　提到的村落共産體是一篇用同名的完整的（雖然是簡短的）論文的主題，由于當時那士（Nasse）和G．L．豐毛勒（G．L．von Maurer）的新近研究而引起的；關于父權家族的說明，當然應該以“古代法律與習慣”爲補充材料，這是梅因的最後一部重要著作，在其中，他用了同樣的說服力和機智，乘便對主張母權制理論的幾個主要代表人予以答復。在這裏，由于篇幅的限制，難以就“古代法”中討論的各個題目，一一指出究竟在他後期作品中哪些地方曾詳加說明；但就主要的題目中，可以提出的有主權、集體財産的早期形式（其重要的一方面，即聯合家族，在“古代法”中沒有提到，但在“村落共産體”和“古代法制史”中，都有詳盡的討論），封建制度化的過程，各種古代法典（例如在“古代法律與習慣”的第一章　中，詳細叙述了“摩奴法典”），法學家〔特別是羅馬法學專家（Jurisprudentes）和愛爾蘭“古代法官”〕在製成法律上所起的影響，原始的親屬關係，動産所有權〔關于第八章　中所討論的要式交易物（resmanA cipi）更詳細的說明，可參考“古代法律與習慣”第十章　〕，土地所有權，長子繼承權，擬制（例如，關于收養這個擬制的補充說明，可見“古代法制史”第八講和“古代法律與習慣”第四章　），原始訴訟程序〔著名“戲劇化”的誓金（SacramenA tum）可在“古代法制史”第九講中再發現〕，强制執行的各種早期形式，祖先崇拜和家族聖物，以及衡平的發展等。

　　“古代法”中有許多部分，在後來成爲批評或者有時是別人所不同意的主題，對于這些，只可瀏覽一過。在一般人的心目中，梅因的名字也許最容易同父權制的理論聯繫在一起。

　　大家都知道，有一個以巴覺芬（Bach of en）〔他的“母權制論”（Das Mutterrechet）由于巧合，恰在“古代法”出版的同一年中出版〕、馬克林南（Mclennan）、摩爾根（Morgan）、約瑟夫·庫勒（Josef.kohler）和法拉善（frazer）爲其主要代表人物的反對學派，主張人類社會以一個人群開始，其中男女兩性處于一種沒有節制的雜交狀態中互相匹配，主張首先出現的家族集團是以母氏爲中心的，幷且主張以認定的生父的體力和獨占禁忌占優勢的家族集團，在發展的過程中，應屬于一個較後的階段。而在“古代法”和“古代法律與習慣”的簡要研究中，顯然梅因所描寫的社會，既不是一個以“自然狀態中的人”也不是以母系子嗣，而是一個以父權的、宗親的家作爲單位的社會。

　　但是，梅因所重新假設的這種共産體，從來沒有要被認爲是人類社會淵源的代表之意。他的研究明白地限于雅利安民族，尤其是其中比較進步的幾個支系（但有顯著的例外，如印度村落共産體）；雖然在其他方面可能有些爭執，但雅利安家族制度主要是父權的，這是沒有爭議的。在“古代法律與習慣”中，梅因不但不主張人類種族的各個支系應該有一個單一的、一成不變的發展圖式，他幷且毫無隱瞞地對這種想法表示著懷疑。現代學說所主張的，正和這個意見相同：現在認爲，把父權制理論和母權制理論作爲相互之間不能調和的對立物是完全人爲的。男性和女性在家族中和社會上的相對重要性决定于許多變化著的情况，譬如各家族集團是孤立的還是互相鄰接的，男女兩性的相對人數，戰爭的影響，可用以瞻養妻子的財富，滅嬰的習俗，以及許多其他類似的因素，决不可能在一切時代和一切地點，完全相同。即使在大量證據中僅僅熟悉其中一部分的人（或僅僅熟悉其中可靠部分的人，幷且不包括梅因諷刺地稱之爲“道聽途說”的人），現在也不再懷疑母系的安排曾流行于世界的許多地方。梅因曾被責難爲在承認馬克林南和摩爾根所提出母權制的證據時過分勉强，幷且過分嚴格地堅持著男性的體力和性的忌妒這些支配的因素。實際上，梅因完全承認父權制幷不能適用于一切形式的社會；他所主張的，只是父權制是雅利安人所特有的，同時母權制的證據幷不足以支持有一種原始群雜交的通說而已。對于這兩種說法，現代的意見都支持著他；任何普遍的原始雜交的假設，現在爲一般人所不信，雖然作爲偶然的熱情奔放的那種所謂性的共産主義，證據還是不少；在雅利安人中間確有母權制的遺迹，但他們認爲這很可能不是人類家族中這一支系的一種較古時期的原有情况，而是它同非雅利安種族習慣相接觸的結果。

　　梅因的行文流暢，偶爾（但只是偶爾）也有自相矛盾之處，這是不能毫無保留地加以接受的。這類矛盾在“古代法”最初的篇幅中就可以看到，在第一章　中，關于半司法的、半宗教的θCμιDC覺得出了在原始社會中“判决先于習慣”的結論。在“村落共産體”中，梅因回到了“主權者有權創造習慣”。在這個問題上，有兩種不同信念的學派；一派主張在最古時期高級官吏的宣告只是宣布業已存在的習慣，另一派則認爲這些宣告却真正是創設和塑造通俗慣例的决定因素。

　　真相似乎是在這兩種相反的觀點的中間。毫無疑問，早期的判决，不論是國王的或是祭司的，不論是純粹世俗的或是幻想爲神靈所啓示的，在確定習慣的形式、範圍以及方向上，確有很大的影響。同時，一切證據似乎都說明，最古時期的司法職能被認爲是以發現現存的法律爲其主要目的。在西方世界，到處都有關于這種“發現法律”以及以發現法律爲專職的公認專家的各種記錄。甚至在解釋過程中采用了（這也常是必然的）新的成分，在這種情况下，實際上已從單純的宣布進入了創設的時期，甚至在這種時候，這種改革仍舊被裝扮成只是發現：正像英國法官在實質上是把新的成分轉入到法律中去，却仍舊盡可能地把它們說成是根據于現存的先例一樣。梅因對于這種看法，曾經詳細考慮而加以同意，因爲在“古代法律與習慣”（第六章　）中，當他寫到θCμιDC時，認爲它“無疑地來自早已存在的習慣或慣例”；雖然他也許是爲了表示公正起見，接著說；“這觀念是，它們是由國王自發地或經過神的提示而想出來的”。

　　“古代法”中沒有一部分像萬民法（ius gentium）的叙述那樣需要更多的詳細說明。“古代法”的最大缺點，在于它跳過了從羅馬人到格羅秋（Grotius）之間的幾個世紀，忽略了中古世紀的時期，在這個時期內，“自然法”轉變成爲有無限活力和影響的一種神學概念。對于像梅因這樣有非常的均衡感和透視力的人，這真是一個奇怪的遺漏，而每一個讀者希望對這一漫長時期的法律理論有比較正確的印象的，應該至少參考一下布賴斯爵士（Lord Bryce）和菲萊特烈克·濮洛克爵士（Sir Erederick Pollock）關于“自然法律史”的幾篇論文，以及A．J．喀萊爾博士（Dr．A．J．Carlyle）的“西方中世紀政治理論”（Medieval Political Theory in the West）。

　　梅因對于羅馬契約法發展的說明，是他論文中最雄辯的部分之一。但這部分有些浪漫的傾向，則是無法掩蓋的事實。

　　在有些方面，他似乎顯然是錯誤的；例如約定（stipulaio），根據現代意見，不能被真正地認爲是來源于耐克遜（nexum）：它也許在宗教的神聖性中有完全不同的歷史，不同的來源。在其他方面，如關于耐克遜的確切性質，他所表示的見解，有些也只能認爲是似乎可信的猜測；但這樣說，幷不能被認爲是對他責難，因爲從梅因的時代起，對于這一個問題曾發生過無休無止的爭論，而爭論的結果也還只是一些可能和推測而已，實際上，以證據而論，也只能得到這樣的結果。梅因對于羅馬契約的歷史分類存在著真正的弱點，這與羅馬法學家自己對于合意的分類的存在著弱點，完全相同—弱點是在于它圖表式的但靠不住的單純。梅因所提出的各個階段是：把債務同真正的以身體自由爲質物（耐克遜借貸）看做一回事，帶有嚴格的神聖儀式；其次是以莊嚴的口頭問答和以誠意擔保的債務；其次是有書面文字的無可辯駁的證據；其次是真正契約的“巨大道德進步”，這些契約代表著公正的基本原理，即根據一致同意的條件，受領和享有他人有價物件的人，有歸還它或其價值的義務；其次是在任何經濟發達的社會中，在四種最普通和重要的交易中一致的效力；以及最後，通過裁判官（pretor）的自由學說，在任何嚴肅的和合法的場合中所取得純粹一致的拘束力。我們不能說這種根據于道德進步路綫的歷史順序，是明顯地錯誤的，但爲慎重起見，我們必須承認要證實其一切細節，現有的證據顯然幷不充分。事實正如我們常常指出來的那樣，羅馬人在有關合意的法律方面是獨特地憑經驗的，他們從來沒有發展一個令人滿意的和不矛盾的真正作爲契約的契約理論，他們的市民法要因（causa civilis）學說，被假定爲是一切有拘束力的合意所依據的，是完全沒有可靠的法律基礎的。梅因留給我們的印象是，裁判官起著體現“能達到正當後果的‘諾成契約’原則”的‘裁判官告令”，把合意的可訴性擴大到幾乎毫無限制。這是一種嚴重的誇大。實際上，裁判官告令，在數量上是很少的，在性質上是很專門的，在範圍上是很狹小的。毫無疑義，到了古典時期，契約的領域在理論上和在實際上，都已變得很廣泛，足以滿足一切普通目的了；但是它還不能公正地被認爲具有梅因這樣熱誠地歸功于它的那種科學的均稱性或道德的一致性。

　　在第五章　的結尾，可以看到梅因對他所想像的“各國民事法律”的發展，進行了幹練的總結，同時讀者在開始閱讀本書之前，最好先熟讀這一段文字，即以“到現在爲止，我們已經研究過有關古代‘人法’的各個部分”開始的幾頁，幷且先要把本書開頭的主要的五章　所依據的要旨牢記在心中。

　　這幾頁中最後一句話是全部英國法律文獻中最著名的“進步社會的運動，到此處爲止，是一個從身分到契約的運動。”這些文句在它寫成的當時，是適當的、可以接受的——那個時候，十九世紀個人主義的全部力量正在逐漸增加其動力。關于梅因所應用的“身分”這個字，是否適當，這裏不擬作專門的詳盡討論，但作爲一個法律“術語”，就他所接受的含義來講，是有討論的餘地的；但他的結論實足以表現一條爲當今歷史法學家沒有任何爭執的原則——即個人自决的原則，把個人從家庭和集團束縛的羅網中分離開來；或者，用最簡單的話來說，即從集體走向個人的運動。這是梅因的論文的主要觀點，是他對所有那些先天的空想進行攻擊的矛頭，這些空想創造了抽象的人，作爲年輕世界的天命的君主，這樣就顛倒了全部的歷史進程。可以看到，梅因在說這個運動到此處爲止是進步社會的特徵時，是很慎重的。現在有許多人在問，有的帶著懷疑，有的可以看出是有禮貌地，究竟有沒有從契約到身分的相反運動發生過。我們可以完全肯定，這個由十九世紀放任主義（laissezfaire）安放在“契約自由”這神聖語句的神龕內的個人絕對自决，到了今日已經有了很多的改變；現在，個人在社會中的地位，遠較著作“古代法”的時候更廣泛地受到特別團體、尤其是職業團體的支配，而他的進入這些團體幷非都出于他自己的自由選擇。很可能，過去一度由家庭這個發源地擔任的任務，在將來要由工團這個發源地來擔任了；也可能梅因的這個著名原則，將會有一天被簡單地認爲只是社會史中的一個插曲。如果竟然是這樣發生了，這究竟是標志著社會的進步還是退化，是一個非常適合于每一個有思想的人仔細研究的問題，但在這裏，是不宜于作任何討論的。

　　本書中有些不重要的疏漏之處，對于一般讀者，是可以不必特別提出的。但有一點必須加以指出。在第四章　中梅因竟以爲布拉克頓（Bracton）曾“把全部形式和三分之一內容直接剽竊自‘民法大全’”的一篇論文，作爲純粹英國法的一個綱要，向其同胞推銷。這與現在由麥特蘭（Maitland）研究結果確定的事實嚴重地不相符合，這些事實，在1861年時是不可避免地被誤解了。布拉克頓的亨利或布拉頓（Braton）是除了法學家和歷史學家外，一般人很少知道的一個作家，因此請原諒我爲他作一介紹，他是亨利三世皇朝後半期中一個王室法庭的法官，幷且是研究中世紀時期“英國法律和習慣”方面一個最重要的“寺院派”作家。像他當時所有的教士一樣，他用拉丁文纂述文章，他應用羅馬法的傳統分類與排列；雖然决不至于有“三分之一內容”，但他的著名論文中確有相當部分借助于羅馬法——但不是“民法大全”的本身，而是十二世紀“波羅諾學派”（Bolognese）注釋者所“修正”的羅馬法律學。但他的著作，不論在意圖上或是在效果上，絕不是欺人之談：他的主題是真實的、本土風光的、英國的封建法律，雖然曾受到當時所公認的研究法律學的方法——一個必然是羅馬式的方法——的影響，而它受到這種影響，實在也是無可避免的。

　　最後必須加以說明，在本書中提到的一二椿有關英國法的事，最近已經有了變化。一般都知道，在梅因著作中占有非常顯著地位的幷且是他所一貫不贊成的長子繼承權（priA mogeniture），在現在，除了榮譽稱號以外，在一切主要方面都已從英國繼承法中消失了。第八章　中有關英國動産法“威脅著要幷吞和毀滅不動産法”的預言，現在大部已經實現了。

　　至于英國已婚婦女的無能力（第五章　），這種現象在1861年時是任何文明社會的一種耻辱，在二十一年以後已被徹底消滅，這原是衆所周知而毋庸加以說明的事。　　　喀萊頓·墾蔔·亞倫（Carleton kemp Allen）　1931年

第一章　古代法典

　  世界上最著名的一個法律學制度從一部“法典”（Code）開始，也隨著它而結束。從羅馬法歷史的開始到結束，它的釋義者一貫地在其用語中暗示著，他們制度的實體是建築于“十二銅表法”（Twelve Decemviral Tables）、因此也就是建築于成文法的基礎上的。在羅馬，對于“十二銅表法”以前的一切制度，除了一特殊之點外，都不予承認。羅馬法律學在理論上是來自一部法典，而英國法律在理論上則被認爲是來自古代的不成文慣例，這是他們制度的發展和我們制度的發展所以不同的主要原因。這兩種理論與事實不完全相符，但却都産生了極端重要的後果。

　　“十二銅表法”的公布幷不能作爲我們開始研究法律史的最早起點，這是毋庸多說的。古代羅馬法典，是屬于這樣一類的法典，幾乎世界上每一個文明國家都可以提出一個範例，幷且以羅馬和希臘而論，它們是在彼此之間相距幷不過分遙遠的時代中在它們各自的領域中廣泛地傳布著。它們是在非常類似的情况下出現的，幷且據我們所知，也是由類似的原因産生的。毫無疑問，在這些法典的後面，存在許多法律現象，這些法律現象在時間上是發生在法典之前的。現在有很多文件記錄，明白地提供我們關于這種早期法律現象的知識；

　　但在語言學家能對“梵文”（Sanskrit）文學作出完全的分析以前，我們知識的最好來源無疑地只有希臘的荷馬詩篇（Homeric poems），當然我們不能把它認作一種確實事件的歷史，而只能把它作爲作者所知道的不是完全出于想像的一種社會狀態的描寫。縱使詩人的想像力對于這種英雄時代的某些特徵，如戰士的勇猛以及神的威武，可能有些誇張之處，但我們沒有理由相信，他的想像力曾受到道德或形而上學的概念的影響，因爲，這些概念當時當沒有作爲有意識觀察的對象。就這一點而論，荷馬文學實遠比後期的文件更爲真實可靠，因爲，這些文件雖然也是爲了要說明同樣的較早時期的情况，但是它們的編纂是在哲學的或神學的影響之下進行的。如果我們能通過任何方法，斷定法律概念的早期形式，這將對我們有無限的價值。這些基本觀念對于法學家，真象原始地殼對于地質學家一樣的可貴。這些觀念中，可能含有法律在後來表現其自己的一切形式。我們的法律科學所以處于這樣不能令人滿意的狀態，主要由于對于這些觀念除了最最膚淺的研究之外，采取了一概加以拒絕的草率態度或偏見。在采用觀察的方法以代替假設法之前，法學家進行調查研究的方法真和物理學與生物學中所用的調查研究方法十分近似。

　　凡是似乎可信的和內容豐富的、但却絕對未經證實的各種理論，像“自然法”（Law of Nature）或“社會契約”（Social Compact）之類，往往爲一般人所愛好，很少有踏實地探究社會和法律的原始歷史的；這些理論不但使注意力離開了可以發現真理的唯一出處，幷且當它們一度被接受和相信了以後，就有可能使法律學以後各個階段都受到其最真實和最大的影響，因而也就模糊了真理。

　　在荷馬詩篇中曾經提到“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）的字眼，這是一些最早期的概念，它們和現在已經充分發達的法律觀念和生活規律有著密切的關係。如所周知，“地美士”在後期希臘萬神廟中是“司法女神”（GodA

　　dess of Justice），但這是一個現代的幷且已經很發達的觀念，同“伊利亞特”（Iliad）中把“地美士”描寫爲宙斯（Zeus）的陪審官的原意，完全不同。所有對于人類原始狀態的忠實觀察者現在都能清楚地看到，在人類的初生時代，人們對于持續不變的或定期循壞發生的一些活動只能假用一個有人格的代理人來加以說明。這樣，吹看的風是一個人，幷且當然是一個神聖的人；上升、上升、到達極頂然後下落的太陽是一個人，幷且是一個神聖的人；生長莊稼的土地是一個人，也是神聖的人。在物理世界中如此，在道德世界中也是如此。當國王用判决解决糾紛時，他的判决假設是直接靈感的結果。把司法審判權交給國王或上帝的神聖代理人，萬王之中最偉大的國王，就是地美士。這個概念的特點，表現在這個字的複數用法。地美士第，即地美西斯，是“地美士”的複數，意指審判的本身，是由神授予法官的。在談到國王時，好像他們的手中就有著豐富的“地美士第”，隨時可以應用似的。但是我們必須明白瞭解“地美士第”幷不就是法律而是判决。格羅脫（Grote）先生在其“希臘史”（History of Greece）中說，“宙斯或是地球上的人王，不是一個立法者而是一個法官”。他有充足的“地美士第”，但是，雖然始終相信“地美士第”來自天上，我們却幷不能就假設在各個“地美士第”之間，有著任何一條原則貫串著；它們是各別的、單獨的判决。

　　甚至在荷馬詩篇中，我們也還可以看出，這些觀念只是暫時的。在古代社會的簡單機構中，情况類似的情形可能比現在還要普遍，而在一系列的類似案件中，就有可能采用彼此近似的審判。我們由此就有了一種“習慣”的胚種或者雛形，這是在“地美士第”或判决的概念之後的一種概念。由于我們的現代聯想，我們就先天地傾向于以爲一個“習慣”觀念必然是先于一個司法判决的概念，以爲一個判决必然是肯定一個“習慣”，或是對于違犯“習慣”的人加以處罰，縱使我們的思想傾向是這樣，但是，非常明確，各種觀念的歷史順序却真正是象我在前面所排列的那樣排列的。荷馬對于一個在胚胎中的習慣，有時用單數的“地美士”——更多的時候則用“達克”（Dike），它的意義明顯地介于一個“判决”和一個“習慣”或“慣例”之間。至于NFμσ是指一條“法律”，這是後期希臘社會政治語言中一個非常偉大而著名的名辭，但在荷馬詩篇中却沒有見到過。

　　所謂神聖的代理人這種觀念，暗示著“地美士第”，而其本身又人格化在“地美士”中。這種觀念一個膚淺的研究者可能會把它和其他原始信念混淆起來，我們必須把它們區分開來。有一種概念認爲整部的法典是由“神”（Deity）口授的，例如印度的“摩奴”法典（Hindoo laws of Manu），這種概念似乎屬于比較後期和比較發達的思想，“地美士”和“地美士第”是同長久以來頑固地爲人們拘泥著的一種信念密切地聯繫著的，這種信念認爲在生活的每一個關係中，在每一個社會制度中，都有一種神的影響作爲它的基礎，幷支持著它。在每一古代法律中，在每一政治思想的雛形中，到處都可以遇到這種信念的徵象。那時候所有的根本制度如“國家”、“種族”和“家族”都是假定爲貢獻給一個超自然的主宰，幷由這個主宰把它們結合在一起的。在這些制度所包含的各種不同關係中集合起來的人們，必然地要定期舉行公共的祭禮，供奉公共的祭品，他們時時爲了祈求赦免因無意或疏忽的侮慢而招惹的刑罰舉行著齋戒和贖罪，在這中間這種同樣的義務甚至被更有意義地承認著。凡是熟悉普通古典文學的人，都會記得家祭（sacra gentilicia）這個名詞，這對于古代羅馬的收養法和遺囑法都有著極重要的影響。到現在爲止，還保存著原始社會某些最古怪特點的印度習慣法（HinA doo Customaty Law），對于人們所有的一切權利和繼承的一切規定，幾乎都要在死人安葬時，也就是說在家族延續發生中斷時，按照舉行規定儀式時的嚴肅程度而决定。

　　在我們離開這一法律學階段以前，凡是英國學生都必須注意到這樣的一點。在邊沁的“政府論叢”（fragment on Government）以及奧斯丁的“法律學範圍論”（Province of Jurisprudence Determined）中，他們把每一項法律分解爲立法者的一個命令，因此是一種强加于公民身上的義務，幷且是在發生反抗時的一種制裁；他們幷且進一步斷定這個作爲法律第一個要素的命令，必須不僅是針對一個單一的行爲，而且是對著一系列的或者許多屬于同一類型和性質的行爲。

　　這樣把法律的各種要素加以分析的結果，同已經成熟的法律學的事實完全相符；幷且只要在用語上稍爲引伸一下，它們就能在形式上適用于各種各樣的、各個時代的一切法律。但是，這幷不就是說，在這個概括中所含有的法律觀念，即使到現在，還完全同這個解剖相符合；可奇怪的是，我們對于古代思想史如果研究得越深入，我們發現我們自己同邊沁所主張的所謂法律是幾個要素的混合物的這種概念，距離越遠。

　　可以斷言，在人類初生時代，不可能想像會有任何種類的立法機關，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。用一句法國成語，它還只是一種“氣氛”。對于是或非唯一有權威性的說明是根據事實作出的司法判决，幷不是由于違犯了預先假定的一條法律，而是在審判時中一個較高的權力第一次灌輸入法官腦中的。我們要想理解這些在時間上和在聯想上同我們距離這樣遙遠的種種見解，當然是極端困難的，但是，我們如果能比較詳細地研究一下古代社會的構成，瞭解到在古代社會中，每個人的生命有極大部分都生活在族長的專制之下，他的一切行爲實際上不是由法律的而是由翻複無常的一種統治所控制著，這就比較可信了。我可以說，一個英國人應該比外國人更能够理解這樣的一個歷史事實，即“地美士第”的發生先于任何法律概念，這是因爲，在流行著的有關英國法律學性質的許多相互矛盾的理論中，其最得人心的，或者無論如何是最能影響實踐的，當然是假定成案和先例先于規則、原則及差別而存在的理論。應該指出，根據邊沁和奧斯丁的見解，“地美士第”還有把單一的或唯一的命令從法律中區分開來的特性。真正的法律使所有公民毫無差別地一致遵守著種類相似的許多條例；這正是法律的最爲一般人所深切感覺到的特徵，使“法律”這個名詞只能適用于一致、連續和類似。至于命令只規定一個單獨的行爲，因此同“地美士第”比較近似的是命令而不是法律。命令只是對孤立的事實狀態的宣告，幷不必然地按照一定的順序一個和另一個相速。

　　英雄時代的文學告訴我們的法律萌芽，一種是“地美士第”，還有一種是在稍爲發展的“達克”的概念中。我們在法律學史上達到的下一個階段是非常著名的，幷且也是饒有興趣的。格羅脫先生在其“希臘史”第二篇第二章　中，曾把已逐漸不同于荷馬所纂繪的社會生活方式詳細加以描寫。英雄時代的王權，部分地依靠著神所賦與的特權，部分地依靠著擁有出類拔萃的體力、勇敢和智慧。逐漸地，君主神聖不可侵犯的印象開始淡薄，當一系列的世襲國王中産生了柔弱無能的人，王家的權力就開始削弱，幷且終于讓位于貴族統治。

　　如果我們可以正確地應用革命的術語，則我們可以說，王位是被荷馬一再提到的和加以描寫的領袖議會所篡奪了。無論如何，在歐洲各地，這時已經從國王統治時代轉變到一個寡頭政治時代；即使在名義上君主職能還沒有絕對消失，然而王權已縮小到只剩下一個暗影。他成爲只是一個世襲將軍，像在拉栖第夢（Lacedemon），只是一個官吏，像雅典的執政王（King Archon at Athens），或僅僅是一個形式上的祭司，像羅馬的獻身王（Rex Sacrieiculus）。在希臘、意大利和小亞細亞，統治階級似乎一般都包括著由一種假定的血緣關係結合在一起的許多家族，他們雖然在開始時似乎都主張有一種近似神聖的性質，但他們的力量在實際上却幷不在于他們所標榜的神聖性。除非他們過早地被平民團體所推翻，他們都會走向我們現在所理解的一種貴族政治。在更遠一些的亞洲國家，社會所遭遇的變革，在時間上，當然要比意大利和希臘所發生的這些革命早得多；但這些革命在文化上的相對地位，則似乎是完全一樣的，幷且在一般性質上，它們也似乎是極端相似的。有些證據證明，後來結合在波斯王朝統治下的各個民族以及散居在印度半島上的各個民族，都有其英雄時代和貴族政治時代；但是在它們那裏，分別産生了軍事的寡頭政治和宗教的寡頭政治，而國王的權威則一般幷沒有被取而代之。同西方事物的發展過程相反，在東方，宗教因素有勝過軍事因素和政治因素的傾向。在國王和僧侶階級之間，軍事和民事的貴族政治消失了，滅絕了，或者微不足道；我們所看到的最後結果，是一個君主享有大權，但是受到了祭司階級的特權的拘束。在東方，貴族政治成爲宗教的，而在西方，貴族政治成爲民事的或政治的，雖然有著這些區別，但是，在一個英雄國王歷史時代的後面跟著來了一個貴族政治的歷史時代，這樣一個命題是可以被認爲正確的，縱使幷不對于全人類都是如此，但無論如何，對于印度—歐羅巴（Indo－European）系各國是一概可以適用的。

　　有一點對于法學家很重要，就是這些貴族都是法律的受托人和執行人。他們似乎已經繼承了國王的特權，唯一的重要區別，在于他們幷不對每一個判决都裝作出于直接的神示。

　　主張全部法律或是部分法律來自神授的思想聯繫，仍舊到處表現出來，這使族長所作的判决被諉諸于超人類的口授，但是思想的進步已不復允許把個別爭議的解决，用假定一種超人的仲裁來解釋。法律寡頭政治現在所主張的是要壟斷法律知識，要對决定爭論所依據的各項原則有獨占的權利。我們在事實上已到了“習慣法”的時代。“習慣”或“慣例”現在已成爲一個有實質的集合體而存在，幷被假定爲貴族階層或階級所精確知道的。我們所依據的權威使我們深信，這種寄托于寡頭政治的信任有時不免要被濫用，但這當然不應該僅僅視爲一種僭取或暴政的手段。在文字發明以前，以及當這門技術還處于初創時代，一個賦與司法特權的貴族政治成了唯一的權宜手段，依靠這種手段可以把民族或部族的習慣相當正確地保存著。正是由于它們被托付于社會中少數人的記憶力，習慣的真實性才能盡可能地得到保證。

　　“習慣法”以及它爲一個特權階級所秘藏的時代，是一個很值得注意的時代。這個時代的法律學處于怎樣一個狀態，其殘留痕迹到現在仍舊可以在法律的和民間的用語中發現。這種專門爲有特權的少數人所知道的法律，不論這少數人是一個等級，一個貴族團體，一個祭司團體，或者一個僧侶學院，是一種真正的不成文法。除此以外，世界上就沒有所謂不成文法這樣東西了。英國的判例法有時被稱爲不成文法，有些英國理論家正告我們說，如果真要編訂一部英國法律學的法典，我們必須把不成文法變爲成文法——他們堅持說，這一個轉變，如果不是在政策上有可疑之處，無論如何，是非常重大的。實際上，在有一個時期中，英國普通法的確可以合理地稱爲不成文法。前一輩的英國法官們確實標榜著具有爲法院和人民群衆所不完全知道的規則、原則及差別的知識。他們要壟斷的法律，究竟是不是完全不成文的，是非常可疑的；

　　但是，無論如何，縱使可以假定過去確實曾經一度有著許多專門爲法官們所知道的民事和刑事規則，但它在不久以後即已不再成爲不成文法了。在“威斯敏斯特法院”（Courts at Westminster Hall）開始根據檔案，不論是根據年鑒或是其他資料作出判决時，他們所執行的法律已是成文法。到這個時候英國法律中任何一條規則，必須首先從印成的許多判决先例所記錄的事實中清理出來，然後再由特定法官根據其不同的風格、精確度以及知識而表現于不同的文字形式中，最後再把它運用于審判的案件。在這過程中，沒有一個階段顯示出有任何特點，使它和成文法有什麽不同之處。英國法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之處，只在于它是用不同的方法寫成的。

　　離開“習慣法”時代，我們再來談談法律學史上另一明確劃分的時代，也就是“法典”時代，在那些古代法典中，羅馬的“十二銅表法”是最著名的範例。在希臘、在意大利、在西亞的希臘化海岸上，這些法典幾乎到處都在同一個時期出現，這所謂同一個時期，我的意思當然幷不是指在時間上的同一個時期，而是說在每一個社會相對地進步到類似的情况下出現的。在我所提到的幾個國家中，到處都把法律銘刻在石碑上，向人民公布，以代替一個單恁有特權的寡頭統治階級的記憶的慣例。在我所說的這種變化中，我們决不能設想當時已有了現代編纂法典時所必須有的各種精密考慮。毫無疑問，古代法典的所以全創造成功是由于文字的發現和傳布。

　　誠然，貴族們似乎曾經濫用具對于法律知識的獨占：幷且無論如何，他們對于法律的獨占有力地阻礙了當時在西方世界開始逐漸普遍的那些平民運動獲得成功。不過雖然民主情緒可能使這些法典更加深得人心，但是法典的産生當然主要還是由于文字發明的直接結果。銘刻的石碑被證明真是一種比較好的法律保存者，幷且是一種使其正確保存的更好保證，這比僅僅依靠著少數人的記憶要好得多，雖然這種記憶由于慣常運用的結果也是在不斷地加强著的。

　　羅馬法典就是屬于上面所說的那一類法典，這類法典的價值不在于其分類比較勻稱或用詞比較簡潔明瞭，而在于它們爲衆所周知，以及它們能使每個人知道應該做些什麽和不應該做些什麽的知識。羅馬“十二銅表法”中確實顯示出有排列勻稀的某種迹象；但根據傅說，這可能是由于當時這個法律的編纂者曾求助于希臘人，這些希臘人具有後期希臘在編纂法律工作上的經驗。從“核倫的阿提喀法典”（Attic Code of Solon）所遺留下來的片斷，可以看到它很少有秋序，而在“德裏科”的法律（Laws of Draco）中也許更少。

　　這些東方的和西方的法典的遺迹，也都明顯地證明不管它們的主要性質是如何的不同，它們中間都混雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的各種命令；而這是和我們從其他來源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律從道德中分離出來，把宗教從法律中分離出來，則非常明顯是屬于智力發展的較後階段的事。

　　但是，不論從現代的眼光看來這些“法典”的特點是什麽，它們對于古代社會的重要性，是無法用言詞來形容的。問題——而這個問題影響著每一個社會的全部將來——幷不在于究竟該不該有一個法典，因爲大多數古代社會似乎遲早都會有法典的，幷且如果不是由于封建制度造成了法律學史上重要的中斷，則所有的現代法律很可能都將明顯地追溯到這些淵源中的一個或一個以上上去。但是民族歷史的轉折點，是要看在哪一個時期，在社會進步的哪一個階段，他們應該把法律書寫成爲文字。在西方世界中每一個國家的平民成分都成功地擊潰了寡頭政治的壟斷，幾乎普遍地在“共和政治”史的初期就獲得了一個法典。但是在東方，像我已在前面說過的，統治的貴族們逐漸傾向于變爲宗教的而不是軍事的或政治的，幷因此不但不失去反而獲得了權力；同時，在有些事例中，亞細亞國家的地理構造促使各個社會比西方社會的面積更大，人口更多；根據公認的社會規律，一套特定制度傳布的空間越廣，它的韌性和活力也越大。不論由于何種原因，東方各國社會編制法典，相對地講，要比西方國家遲得多，幷且有很不相同的性質。亞細亞的宗教寡頭，或者是爲了他們自己參考，或者是爲了幫助記憶，或者是爲了教育生徒，都終于把他們的法律知識具體地編訂成爲法典；但也許促使他們這樣做的最難于拒絕的誘力，還在于這是一個可以增加和鞏固他們影響的機會。他們完全壟斷法律知識，這一點使它們能用彙編來欺騙世人，而彙編中所包括的確實已被遵守的規則，還不及祭司階級認爲應當被遵守的規則多。稱爲“摩奴”法律的印度法典，當然是婆羅門（Brahmin）所編輯的，無疑地包含了印度民族的許多真正的慣例，但根據現代最好的東方學者的見解，整個講起來，它幷不代表確實曾經在印度斯坦執行過的一套規則。在它裏面有一大部分只是在婆羅門的眼光中應該作爲法律的一幅理想圖畫。這是和人類的性質相適應的，也是和作者的特殊動機相一致的：即像“摩奴法典”這樣的一些法典，應該假托爲最古的，幷且應認爲完全從“神”得來的。按照印度的神話學，“摩奴”是至尊“上帝”的一種分出物；但是這個冠以他的名稱的彙編，雖然其確切日期已不易查考，從印度法律學的相對進步來看，實在是一種近代的産品。

　　“十二銅表法”以及類似的法典賦予有關社會的好處，主要是保護這些社會使它們不受有特權的寡頭政治的欺詐，使國家制度不致自發地腐化和敗壞。“羅馬法典”只是把羅馬人的現存習慣表述于文字中。從羅馬人在文化進步中的相對地位來看，它是一非常早的法典，而它公布的時間，正當羅馬社會還沒有從這樣一種智力狀態中脫身出來，也就是正當他們的智力狀態還處在政治和宗教義務不可避免地混淆在一起的時候。一個野蠻社會實行的一套習慣，往往對其文化進步絕對有害或有某種特殊的危險。一個特定社會從其初生時代和在其原始狀態就已經采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進其物質和道德福利的慣例；如果它們能保持其完整性，以至新的社會需要培養出新的慣行，則這個社會幾乎可以肯定是向上發展的。但不幸的是，發展的規律始終威脅著要影響這些不成文的慣例。習慣是爲群衆所遵守的，但他們當然未必能理解它們所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要創造出迷信的理由以說明它們的永恒存在。

　　于是就開始著這樣一種過程，簡單地講，就是從合理的慣例産生出不合理的慣例。類比，這是法律學成熟時期中最有價值的工具，但在法律學的初生時代却是最危險的陷阱。禁令和命令在開始時由于正當理由原來只限于某一種性質的行爲，後來就被適用于屬于同一類別的一切行爲，因爲一個人做了一椿要受到上帝譴責的行爲，他在做任何稍有些類似的行爲時，就必然地要感到一種自然的恐懼。當一種食物由于衛生的理由被禁止，禁令就要適用于一切類似的食物，雖然類比在有的時候完全是建築在想像的基礎上的。同樣的，爲了保證一般清潔而作出的明智的規定，終于竟變成了教儀上淨身的冗繁的手續。又如等級的劃分是在社會史上特定緊急關頭爲保持民族生存所必需的，但逐漸退化而成爲所有人類一切制度中最不幸的和最有損害的制度——“族籍制度”（Caste）。印度法的命運，在事實上，是衡量羅馬法典價值的尺度。人種學告訴我們，羅馬人與印度人來自同一個原始祖先，而在他們的原來習慣中，也確實有顯著的類似之處，即使在現在，印度法律學還存留著考慮周到和判斷正確的實體，只是不合理的摹仿已使它在實體上面附加著殘酷妄誕的巨大附著物。羅馬人由于得到了法典的保護，沒有受到這一類腐蝕。在它編纂的時期，慣例還是很健康的，如果推遲到一百年以後，或許就太遲了。印度法的大部分是具體規定于文字中的，但是，在“梵文”中到現在仍舊保存著的撮要雖然在一種意義上是很古的，但在它們中間有充分證據，證明它們的編制是在錯誤造成之後。當然，我們不能就因此而有權利說，如果“十二銅表法”沒有公布，羅馬人的文明將像印度文明那樣地無力和惡化，但至少這是可以斷定的，他們有了法典，才避免了那樣不幸的遭遇。

第二章　法律擬制

當原始法律一經製成“法典”，所謂法律自發的發展，便告中止。自此以後，對它起著影響的，如果確有影響的話，便都是有意的和來自外界的。。我們不能設想，任何民族或部族的習慣，從一個族長把它們宣告以後一直到把它們用文字公布爲止在這一個長久的——在有些情况下，非常悠久的——

　　期間內，會一無變更。如果認爲在這個期間以內的任何變更都不是有意地進行的，也是不妥當的。但就我們對于這個時期內法律進步所掌握的一些知識來說，我們確有理由假定，在造成變化中，故意只占著極小的部分。遠古慣例中曾經發生過一些改革，但促使這些改革發生的情感作用和思想方式，却不是我們在現在智慧狀態下所能理解的。但是，有了“法典”就開始了一個新紀元。在這時期以後，當我們追溯一下法律變更的經過時，我們就能發現這些變更都是出于一種要求改進的、有意識的願望，或者無論如何，是出于一種具有一定目的的有意識的願望，這同原始時代所企求的完全不同。

　　初看起來，我們從法典産生以後的法律制度史中，似乎很難引伸出來足以深信不疑的各種一般命題。涉及的領域是太廣泛了。我們很難肯定，在我們的觀察中是否已包括了足够數量的現象，或者我們對于所觀察的現象，是否已有了正確的理解。但如果我們注意到，在法典時代開始後，靜止的社會和進步的社會之間的區分已開始暴露出來的事實，我們的工作就比較容易進行。我們所關心的只是進步的社會，而這類社會顯然是極端少數的。雖然有著充分的證據，但是對于一個西歐的公民，還是非常難于使他完全領會這樣一個真理，即環繞在他周圍的文明，在整個世界史中，實在是一個罕有的例外。如果把各個進步民族同人類生活總體的關係鮮明地放在我們的前面，則我們中間共有的思想感情，我們所有的一切希望、恐懼和理想必將受到重大的影響。這是無可爭辯的，幾乎絕大部分的人類，在其民事制度因被納入某種永久紀錄中而第一次使其具有外表上的完善性時，就絕少有表示要再加以改進的願望。一套慣例有時被另外一套慣例强暴地推翻和代替了；到處，標榜著來自超自然淵源的一個原始法典，往往由于僧侶注釋者的牽强附會而被大大地擴大了，幷被歪曲成爲最可驚人的形式；但是，除了世界上極小部分外，從沒有發生過一個法律制度的逐漸改良。世界有物質文明，但不是文明發展法律，而是法律限制著文明。研究現在處在原始狀態下的各民族，使我們得到了某些社會所以停止發展的綫索。我們可以看到，婆羅門教的印度還沒有超過所有人類各民族歷史都發生過的階段，就是法律的統治尚未從宗教的統治中區分出來的那個階段。在這類社會中的成員，認爲違犯了一條宗教命令應該用普通刑罰來處罰，而違背了一個民事義務則要使過失者受到神的懲戒。在中國，這一點是過去了，但進步又似乎就到此爲止了，因爲在它的民事法律中，同時又包括了這個民族所可能想像到的一切觀念。靜止的和進步的社會之間的差別，是還須繼續加以探究的大秘密之一。在對于它的局部的解釋中，我敢把上章之末所提出的意見，提供考慮。我也許必須進一度說明，如果不明白地理解到，在人類民族中，靜止狀態是常規，而進步恰恰是例外，這樣研究就很少可能有結果。成功的另一個不可或缺的條件，是對于羅馬法的所有各主要階段，都要有精確的知識。羅馬法律學中，有著任何一套人類制度中最長久著名的歷史。它所經歷的一切變化的性質，已經在大體上得到很好的肯定。從它的開始到它的結束，它是逐步地改變得更好，或向著修改者所認爲更好的方向發展，而且改進是在各個時期中不斷地進行著的，在這些時期中，所有其餘的人類的思想和行動，在實質上都已經放慢了脚步，幷且不止一次地陷于完全停滯不前的狀態。

　　我將把我的叙述局限于進步社會中所發生的情况。關于這些社會，可以這樣說，社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在“法律”的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因爲法律是穩定的；而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口縮小的快慢程度。

　　關于使“法律”和社會相協調的媒介，有一個有些價值的一般命題可以提出。據我看來，這些手段有三，即“法律擬制”、“衡平”和“立法”。它們的歷史順序就像我在上面所排列的，有時，其中兩個在同時進行，也有些法律制度沒有受到它們中的這一個或另一個的影響。但我從沒有看到過一個例子，它們出現的順序會是不同的或顛倒過來的。“衡平”的早期歷史，一般講起來，都是比較模糊的，因此，有人以爲某些改進民法的單獨條例，就早于任何衡平的審判權。我的意見是，不論任何地方，補救的“衡平”必早于補救的立法；但是，倘使事實上幷不嚴格地是這樣，那就只須把關于它們先後順序的命題局限于那些時期，即，它們在改變原始法律中發生持續和實質影響的時期內。

　　我在應用“擬制”這個字時，其含意比英國法學家習用的意義要廣泛一些，比羅馬的“擬制”（fictiones）則要廣泛得多。“擬制”（fictio）在舊羅馬法中，恰當地講，是一個辯訴的名詞，表示原告一方的虛僞證言是不准被告反駁的；例如原告實際上是一個外國人而提出他是一個羅馬公民的證言是。這種“擬制”的目的，當然是爲了給予審判權，因此，他們與英國後座法院和理財法院命令狀中的主張非常類似，這些法院就是通過這些主張來剝奪普通訴證的審判權的；——

　　主張被告已爲國王執行官所拘留，或是主張原告爲國王的債務人，幷以被告的拖欠爲理由而不能清償債務。但我現在應用“法律擬制”這一個用語，是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定，其時法律的文字幷沒有被改變，但其運用則已經發生了變化。因此，這個用語包括了上面我從英國法和羅馬法中所引證的擬制的實例，但是它們所包括的範圍還要廣泛得多，因爲我認爲英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”（Responsa Prudentium）都是以擬制爲其基礎的。這兩方面的例子立刻就要加以研究。事實是，在這兩種情况下，法律都已經完全被變更了；而擬制是它仍舊和改變以前一樣。爲什麽各種不同形式的擬制特別適合于社會的新生時代，這是不難理解的。

　　它們能滿足幷不十分缺乏的改進的願望，而同時又可以不觸犯當時始終存在的、對于變更的迷信般的嫌惡。在社會進步到了一定階段時，它們是克服法律嚴格性最有價值的權宜辦法。真的，如果沒有其中之一，即“收養的擬制”，准許人爲地産生血緣關係，就很難理解社會怎樣能脫出其繈褓而開始其向文明前進的第一步。因此，我們不應該受著邊沁的影響，他一遇到法律擬制就要加以嘲笑謾駡。他認爲擬制只是詐騙，這適足以說明對于它們在法律發展史中所擔任的特殊任務，愚昧無知。但同時有些理論家看到了擬制的用處，即據而認爲它們應該在我們制度中固定下來，如果我們同意他們的見解，也同樣的是愚蠢的。它們有它們的時代，但是它們的時代早已過去了。我們現在已不值得要去用像法律擬制這樣一種粗糙的方式以求達到一個公認爲有益的目的。我不能承認任何變例都是合法的，如果它只有使法律更難解，或者是更難按照和諧的順序排列起來，因爲，法律擬制是均稱分類的最大障礙。法律制度仍舊保持原樣，原封不動，但它已只成爲一個軀殼。它已經早被破壞了，而藏在其外衣裏面的則是新的規定。于是，困難就立刻發生了，我們將很難斷定，實際上可以適用的規定究竟應該歸類于其真正的還是歸類于其表面的地位，同時，禀性不同的人在不同的部門中進行選擇時，也將得到不同的結果。如果英國法真要得到有秩序的分門別類，那就必須剪除這些法律擬制，雖然最近在立法上有所改進，但在英國法律中，擬制仍舊是很多的。

　　法律用以適應社會需要的其次一個手段，我稱之爲“衡平”（Equity）。這個名詞的含義，是指同原有民法同時存在的某一些規定，它們建築在各別原則的基礎上，幷且由于這些原則所固有的一種無上神聖性，它們竟然可以代替民法。不論是羅馬的“裁判官”或是英國的大法官的“衡平”，同出現比較早的“擬制”都有不同，其不同之點在于它能公開地、明白地干涉法律。另一方面，它又和“立法”不同，這是發生在它之後的另外一種法律改進的媒介，其不同之點在于它的權力基礎幷不建築在任何外界的人或團體的特權上面，甚至也不建築在宣布它的官吏的特權上面，而是建築在它原則的特殊性上面，這些原則，據說是一切法律應該加以遵循的。這種認爲有一套原則比普通法律具有更高的神聖性幷且可以不經任何外界團體的同意而主張單獨適用的概念，要比法律擬制最初出現時屬于進步得多的一個思想階段。

　　最後一個改進的手段是“立法”（Legislation），就是由一個立法機關制定的法規。這種立法機關，不論它的形式是一個專制君主或是一個議會，總之是一個爲社會所公認的機關。

　　它和“法律擬制”不同，正像“衡平”和“法律擬制”不同一樣。它和“衡平”也有不同，因爲它的權威來自一個外界團體或人。它所以有强制力，與其原則無關。不論社會輿論對立法機關加以任何現實的約束，在理論上，它有權把它所認爲適宜的義務加在社會的成員身上。沒有誰能够限制它任意制定法律。如果衡平的名詞可以用作是或非的標準，而立法機關所制定的法規恰巧是根據了這些標準而調整的，則立法可以說是根據了衡平而制定的；但即使是這樣，這些法規所以能有拘束力，仍舊是由于立法機關本身的權力，幷不是由于立法機關制定法律所根據的原則的權力。因此，它們在專門術語的意義上與“衡平法”不同，後者標榜著有一種高度的神聖性，這使它們即使沒有經過君主或議會同意，也應該爲法院立即承認。這些差別特別重要，因爲一個邊沁的學生很容易把“擬制”、“衡平”和“制定法”混淆起來，把它們統統歸屬于立法的一個項目下。他會說，它們都包括制定法律；它們之所以不同，只是在新法律産生的機構。這個說法是完全正確的，我們永遠不應該忘記；但這幷不使我們有理由不去利用這樣一個便利的名詞，表達出立法的特殊意義。

　　“立法”與“衡平”在一般人的心目中和在大多數法律家的心目中，是分開的；我們决不能忽略它們之間的區分，縱使是習慣上的區分，因爲這個區分有著重要的實際後果。

　　法律擬制的例子，幾乎可以很容易地在任何正常發展的法律規定中找到，因爲它們的真正性質立刻可以爲現代觀察者所發覺。在我即將進而研究的兩個例子中，其所用權宜的性質不是很容易立刻就發現的。這些擬制的第一批作者，其目的也許幷不在改革，當然更不希望被人懷疑是在改革。此外，有一些人，幷且是始終有著這樣一些人，拒絕看到在發展過程中的任何擬制，而習慣言語證實了他們的拒絕。因此，沒有其他的例子能够被更好地用來說明法律擬制的分布廣泛，以及它們在完成其雙重任務，即一方面改變一個法律制度，而另一方面又掩蓋這種改變時所有的效率。

　　我們在英國慣常看到有一種機構，在擴大、變更和改進法律。但在理論上這種機構原是不能改變現存法律一絲一毫的。這種用以完成實際立法工作的過程，幷非是不可感知的，只是不被承認而已。關于包括在判例中和記錄在法律報告中的我們大部分的法律制度，我們習慣于用一種雙重言語，幷往往持有一種雙重的互不一致的兩套觀念。當有一些事實被提出于英國法院請求審判時，在法官與辯護人之間進行討論的全部進程中，决不會、也决不可能提出要在舊的原則之外應用其他任何原則，或者除早已允許的差別外應用任何差別的問題。被絕對地認爲當然的，是在某些地方，必然會有這樣一條法律能够包括現在訴諸法律以求解决的事實，如果不能發現這樣一條法律，那只是由于缺乏必要的耐性、知識或智力把它發現而已。但是一當判决被宣告幷列入紀錄以後，我們就不自覺地、不公開地潜入到一種新的言語和一串新的思想中。到這時，我們不得不承認新的判决已經改變了法律。如果我們用有時被應用的一個非常不正確的說法，那就是可以適用的規定已經成爲比較有彈性的了。事實上，它們已經發生變化。在已有的先例中，現在已顯然地多了一條，比較各個先例而得出的法律準則，必將和僅僅從一個例子所能得到的法律準則完全不同。舊的規定已經被廢除，而一個新的規定已被用來代替它，但這個事實往往不容易覺察，因爲們們不習慣于把我們從先例中引伸出來的法律公式用正確的文字表現出來，因此，它們性質的改變，除非是劇烈而明顯的以外，就不很容易被發覺了。我現在不打算停下來詳細討論使英國法學家同意這些古怪變例的原因。情况可能是這樣的，即原來可能有一條公認的學說，認爲在某些地方，在太虛幻境中（in nubibus）或者在官吏的胸懷中（in gremio magisA tratuum），有著一套完全的、有條理的、勻稱的英國法律，其內容廣泛，足以提供各種原則以適用于任何可以想像到的一組情况。這個理論在當初比在現在更爲人們深信不疑，幷且這也許真正有很好的根據。十三世紀的法官們也許的確掌握著一些爲律師和一般人民所不知道的法律寶藏，因爲我們有理由懷疑他們秘密地從羅馬法和“寺院法”的流行綱要中任意地但不一定是始終聰明地套用著一些東西。但是當韋斯敏斯德法院所判决的問題逐漸增加，足以組成一個獨立存在的法律制度基礎時，這個倉庫就被封閉；而現在，幾世紀以來，英國法律學者竟然提出了這樣一個自相矛盾的命題，認爲除“衡平法”和“制定法”以外，在英國法的基礎上，從它第一次形成的時候起，就沒有什麽東西加上去過。我們不承認我們的法庭從事于立法工作；我們暗示著，它們從來沒有做過立法工作；然而我們又主張，英國普通法的規定，在衡平法院和國會的幫助下，是可以同現代社會的複雜利益相適應的。

　　在羅馬有一種法律，具有非常類似我們判例法中我所說的那些特點的，稱爲“法律解答”，即“法學家的回答”。這些“解答”的形式，在羅馬法律學的各個時期中有極大的不同，但自始至終它們都是由對權威文件的注解組成的，而在最初，它們只是解釋“十二銅表法”的各種意見的專門性的彙編。同我們一樣，在這些解答中所有的法律用語都從這樣一個假設出發，即古代“法典”的原文應被保存不變。這就是明白的規定。它廢止了一切注解和評注，幷且不論解釋者是如何的優秀，對于法典的任何解釋，在參照古老的原文時，沒有人敢公開承認，他所作的解釋不會發生修正。但在事實上，冠以重要法學專家（jurisconsults）名字的“法律解答彙編”（Books of Responses），至少具有與我們報告案件同樣的威權，幷且不斷地變更、擴大、限制或在實際上廢弃“十二銅表法”的規定。在新法律學逐步形成的過程中，它的作者們自認爲非常專心地尊重著“法典”的原來文字。他們只是在解釋它，闡明它，引伸其全部含義；但其結果，通過把原文凑合在一起，通過把法律加以調整使適應于確實發生的事實狀態以及通過推測其可能適用于或許要發生的其他事實狀態，通過介紹他們從其他文件注釋中看到的解釋原則，他們引伸出來大量的多種多樣的法律準則，爲“十二銅表法”的編纂者所夢想不到的，幷且在實際上是很難或者不能在其中找到的。法學專家的全部論文都受到尊重，因爲它們是被假定爲完全符合“法典”的，但它們的相當高的權威是植基在把它們公諸于世的各個法學專家的聲望上的。凡是舉世公認爲偉大的任何名字，必使一本“法律解答彙編”具有一種不小于立法機關制定法規所有的拘束力；而這樣一本彙編的本身又成爲更進一步的法律學所根據的新基礎。但是，早期法學家的“解答”幷不由原著者像現在那樣印行的。它們由其學生加以記錄和編輯，因此，多半都不是按照任何分類方法排列的。學生們在這些出版物中所處的地位，應加特別注意，因爲他們對老師服務，一般都因老師對學生孜孜不倦的教育而得到補償。被稱爲“法學教典”或“評釋”（Commentaries）的教育論文爲當時承認的義務的一種後來果實，是羅馬制度中最顯著的特色之一。至于法學專家們公諸于世的他們的分類法以及他們對于變更和改進專門術語的建議，顯然不是在他們用以訓練法學家的解答中，而是在這些涉及原理的作品中。

　　在把羅馬的“法律解答”同英國法律中最相近的相應部分進行比較時，我們必須牢記著，說明羅馬這一部分法律學的權威者不是法院而是律師。羅馬法庭的判决雖然在特定案件中是終局的判决，但除了當時承審官吏在職位上極有威信者外，幷無使它可以適用于其他案件的權力。更確當地講，在共和時期內羅馬幷沒有和英國法院、日耳曼帝國審判院或法蘭西君主國高等審判廳相類似的機構。羅馬有許多高級官吏在其各該部門中都握有重要的司法職能，但他們的官職任期只有一年，因此它們不能與一個永久的裁判所相比，只能作爲在律師領袖中間迅速地流轉著的一個循環職位。對這種奇特狀態的來源，可能有很多的說明，在我們看來是一種可驚的變例，但是事實上，它比我們自己的制度更能適合于古代社會精神，因爲這種社會常常不斷地分裂爲許多各別的階級，在它們之間雖然互不往來，但却都不願在他們上面有一個職業的教階組織存在。

　　值得注意的是，這種制度幷沒有産生某種很可能會産生的結果。例如，它幷沒有使羅馬法通俗化——它沒有像有些希臘共和國那樣削弱知識分子精通這門科學所需要的努力，雖然幷沒有人爲的障礙阻礙其普及和作權威的解釋。相反的，如果不是由于其他許多原因在發生作用，那就非常可能，這種羅馬法律學就會成爲瑣細、專門和難以解釋的東西，像從那時候起流行著的任何制度一樣。其次，另外有一種可能更加自然地預期會發生的後果，却沒有在任何時期中表顯出來。

　　直到羅馬的共和政權被顛複時，法學專家還只是一個界限不十分明顯幷在數量上有很大消長的階級；雖然，他們之中任何特定的個人，對于在他們面前提出的任何案件能發表終局的意見，則似乎從來就沒有發生過疑問。在拉丁文學中，有大量的關于著名法學專家日常活動的生動描寫——從全國各地蜂擁而來的當事人在清晨到達他的接待室，他的學生環立在周圍，手裏都拿著筆記簿，記錄著這偉大法學家的回答——，但這樣描寫的著名人物在任何既定時期內，很少或從來沒有超過一個或二個人的。同時正由于當事人和辯護人的直接接觸，羅馬人民也就似乎經常注意著職業威信的升降。現在有充分的證據，特別是在西塞羅（Cicero）的著名演講“爲黑羅那辯”（Pro Murena）中，證明群衆對于勝訴的重視往往不是不够而是過度的。

　　我們毫不懷疑，我們在羅馬法最早依靠了它而得以發展的這種手段中所發現的各種特點，就是使羅馬法獨特卓越的淵源，也是使它很早就能有豐富原則的淵源。原則的成長和茂盛，部分地是法律注釋者之間的競爭所造成的，而這種競爭，在有法院的地方，即有國王或政府授以司法特權的受托人的地方，是不被人們所完全知道的。但是主要的媒介，無疑地還在于提請法律判决的各種案件的無限制地大量增加。

　　有些事實狀態雖會使一個鄉村當事人真誠地感到不知所措，但這些事實狀態對于形成法學專家“解答”或法律判决基礎的價值，還不如一個有才智的學生所提出的各種假設情况。成千成百的事實，不論是真的或是出于想像的，都被一律看待。

　　對于一個法學專家，如果他的意見爲審判其當事人案件的官吏暫時廢弃，他會毫不介意，除非這個官吏的法律知識或在專業上受到的尊敬都恰恰高過于他。當然，我的意思幷不是說他會完全不考慮其當事人的利益，因爲，這些當事人在較早時期就是大律師的選舉人，到後來才成爲他的付款人的，但是，一個法學專家走向成功之路要依靠他的公會的好評；顯然，在我所描寫的這樣一個制度下，要達到這樣一個結果，就必須把每一個案件作爲一條重大原則的一個例證或是一條廣泛規定的一個示範來考慮，而不能斤斤于個別案件的得失。另外一種更有力的影響，發生在對各種可能的問題任意提出或創造，不加任何明確的限制。資料既然可以任意增加，則發展成爲一條總則的方便便也無限地增多。法律是在我們自己中間執行的，法官不能逾越展示于他或他的先輩之前的各種事實的範圍。因此，受到審判的每一種情况，借用一個法國成語，就被奉之爲神聖。它具有與每一個其他真正的或假設的案件不同的某種特點。但是在羅馬，像我已經在前面企圖說明的，沒有像“法院”或“審判院”這一類的機構；因此，也沒有一組事實會比其他事實具有更多的特殊價值。當有一種困難提交法學專家徵求意見時，决沒有東西會阻止一個賦有很好類比力的人立即進而援引和考慮同它有些聯繫的全部假設問題。不論給予當事人的實際勸告是怎樣，其由傾聽著的學生在筆記簿上慎重保存起來的解答，無疑地會考慮到由一重大原則所能適用的、或爲一條包羅無遺的規定所能包括的一切情况，在我們中間，這種情况是不可能的，幷且應該承認，在對英國法提出的許多批評中，它提出時所用的方式似乎已經不存在了。我們的法院所以不願直截了當地宣布原則，很可能不是由于我們法官的禀性，而是由于我們的先例比較少，雖然我們的先例，在不知其他制度的人看來已是卷帙浩繁的了。就法律原則的財富而論，我們顯然比有些現代歐洲國家貧乏得多。但必須記著，它們是以羅馬法律學爲其民事制度的基礎的。它們把羅馬法的碎石殘屑建築在它們墻垣之中；但就其材料和工作技巧來看，則幷沒有使它好過英國司法機關所造的建築物。

　　羅馬共和時期是使羅馬法律學具有特別性質的一個時期；在其最初的一部分時間中，法律的發展主要依靠著法學專家的“解答”。但當它臨到共和國衰敗的時候，在“解答”的形式上顯示出它們已不可能再作進一步擴展的預兆。它們已經開始系統化，幷且被提煉成爲綱要。據說曾有一個名爲繆子·沙沃拉（Q．Mucius Scevola）的“教長”（Pontieex）公布過一本包括全部“市民法”的手册，在西塞羅的著作中，也顯示出對于舊方法日益不滿的迹象，所謂舊方法是指與法律改革這個更活潑的手段比較而言的。到了這個時候，其他各種媒介也在事實上對法律開始發生影響。所謂“告令”（Edict）或“裁判官”的年度布告已被日益重視，幷用作法律改革的主要手段，而哥尼流·西拉（L．Cornelius Sylla）把稱爲“哥尼流律”（Leges Cornelie）的大量條例經過立法而制定爲法律，就顯示出用直接立法的方法能達到如何迅速的改進。至于對“解答”的致命打擊則來自奧古斯多（Augustus），他限制少數主要的法學專家對案件發表有拘束力的意見的權利，這個變化雖使我們能更接近于現代世界的觀念，但顯然根本地改變了法律職業的特點以及它對羅馬法影響的性質。在一個較後的時期中，另外一個學派的法學專家又産生了，這些都是各時代中法律學的巨大人物。但是阿爾比安（Ulpian）和保羅斯（Paulus）、該雅士和巴平尼安（papinian）都不是“解答”的作者。他們的作品都是論述法律特定部門尤其是“裁判官告令”的正式論文。

　　羅馬人的“衡平法”以及使衡平法成爲其制度一部分的“裁判官告令”，將在下面的一章　中加以研究。至于對“制元法”，須要說明的只是它在共和時期是很少的，但到了帝國時期則有大量增加。在一個國家還是青年和幼年的時代，絕少要求借助于立法機關的活動以求對私法作一般的改進的。人民所要求的不是變更法律，這些法律通常被估計得高過它們的真正價值，人民的要求只在能很純潔地、完善地和容易地執行法律；一般是在要除去某種大積弊，或是要處理階級與階級之間和朝代與朝代之間某種無可調和的爭執時，才求助于立法機關。依羅馬人看來，在社會發生了一次重大民變後，必須制定一大批的條例，才得以安定社會秩序。西拉用“哥尼流律”來宣布他的改造共和國；朱理亞·凱撒（Julius Cesar）在“制定法”中作了大量增加；奧古斯多促使通過了最重要的“朱理亞律”（Leges Julie）；在以後的一些皇帝中，最積極于頒布憲令的是像君士坦丁（Constantine）那些要想統治世界事務的君主。真正的羅馬制定法時期要直到帝國建立以後方才開始。皇帝們的各種立法起初還僞裝經過群衆同意，但在後來就毫不掩飾地利用皇權，從奧古斯多政權鞏固後到“查斯丁尼安法典”（Code of Justinian）公布，這種法規有大量的增加。可以看到，甚至在第二個皇帝的統治時期內，法律的條件和其執行的方式就已逐漸地接近于我們都熟悉的了。一個制定法和一個有限制的釋義局已産生了；一個永久的上訴法院和一個特許的評釋集將在不久之後産生了；這樣，我們就被帶到更接近于我們今日的觀念了。

第三章　自然法與衡平

有些法律原則由于固有的優越性而有代替舊有法律的權利，這種理論很早就在羅馬國家和英國廣泛流行。這一類原則存在于任何制度中，在以前各章中曾被稱爲“衡平”，像我們立刻就要談到的，這個名詞是羅馬法學專家用以稱呼法律變化中這種媒介的名稱之一（雖然是唯一的一個）。在英國，冠以“衡平”名稱的衡平法院，其有關的法律學只能在另一論文中充分討論。它的組成是極端複雜的，它的資料來自幾個不同的淵源。早期的教會大法官曾從“寺院法”中采取了許多原則，這些原則已深深地根植在其結構中。羅馬法中可以適用于世俗糾紛的規定遠多于“寺院法”，因此羅馬法便常爲下一代的衡平法官所借重，在他們的審判意見錄中，我們常常發現列入了從“民法大會”（Corpus Juris Civilis）中采摘的整段原文，其中的名詞不加更動，雖然它們的來源是從來沒有注明的。在近代，尤其是在十八世紀中葉和其後半期中，尼德蘭（Low Countries）的公法學家所創造的法律與道德的混合制度似乎曾經爲英國法學家詳細研究過，從泰爾波爵士（Lord Talbot）大法官到厄爾頓爵士（Lord ElA don）就任大法官職位時爲止，這些作品對衡平法院的裁定實有相當的影響。構成這個制度的各種要素雖然來自許多不同方面，但由于它必須與普通法近似，它的發展受到了很大的抑制，不過它始終能符合一個比較新的法律原則的要求，能因其固有的倫理優越性而有權廢弃國內舊有的法律。

　　羅馬的“衡平法”在結構上比較簡單，它從開始出現時期的全部發展過程是很容易查考的。它的性質和它的歷史都有詳加研究的必要。它是對人類思想有著深遠影響的、通過人類思想嚴重地影響了人類命運的那幾種概念的根源。

　　羅馬人認爲他們的法律制度是由兩個要素組成的。經查斯丁尼安皇帝欽定出版的“法學階梯”（Institutional TreaA tises）中說，“受法律和習慣統治的一切國家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人類共有的法律支配。一個民族所制定的法律，稱爲該民族的‘民事法律’，但是，由自然理性指定給全人類的法律，則稱爲‘國際法’，因爲所有的國家都采用它。”所謂“由自然理性指定給全人類的”這一部分法律，就是被假定爲由“裁判官告令”帶入羅馬法律學中的原素。在有些地方，它被簡單地稱爲“自然法”（Jus NatuA rale）；它的規定據說是受命于自然衡平（naturalis Equitas）和自然理性。我將設法發掘這些著名成語如“國際法”、“自然法”、“衡平法”的淵源，幷進而决定它們所表示的概念在相互之間存在著什麽關係。

　　有一些學者對于羅馬歷史只有極膚淺的知識，當他看到許多外國人用各種名義在共和國境內出現，以及共和國的命運竟會受到非常程度的影響，一定有很深刻的印象。在較後時期，這種僑民入境的原因是很容易被理解的，因爲我們很容易體會爲什麽各族人民都要成群結隊地到這世界霸主的國家來；在羅馬國家最早的紀錄中，我們就發現有這種大量外國人和歸化者移入的現象。毫無疑義，古代意大利大半是由强盜部落所組成的，社會的不安定使得人們集居在有力量來保護自己幷可以不受外界攻擊的任何社會領土內，縱使這種保護要以付重稅、以政治上權利的被剝奪、以忍受社會耻辱作爲代價，也在所不惜。這個解釋也許是不完全的，要作一比較完全的解釋，還必須考慮到當時活躍的商業關係，這種關係雖然很少在共和國的軍事傳統中反映出來，但羅馬在史前時期是必然地和迦太基（Carthage）以及和意大利內地存在著這種關係。不論情况究竟是怎樣，共和國中的外國人實决定著其歷史的全部過程，在這個歷史的各個階段中，幾乎完全是在說明一個頑强的民族與一個外來的人民之間的衝突。

　　在現代世界中從來沒有發生過這種情况，一方面，因爲現代歐洲社會很少或從來沒有受到過足以使土著公民感覺得到的大量的外國移民侵入，另一方面，因爲現代國家的團結一起是依靠著對于一個國王或政治上强有力者的忠誠，因此這些國家可以用古代世界所沒有見到過的速度吸收著相當數量的入境移民，但在古代世界中，一個社會的本地公民常常自以爲是由于血統而結合在一起的；他們反對外來人民主張平等權利，認爲這是對于他們生來固有權利的一種篡奪。早期羅馬共和國在“憲令”中規定有絕對排斥外國人的原則，在“市民法”中也有同樣規定。外國人或歸化者在“國家”利益休戚相關的任何機構中，是不能參與的。他不能享受“公民法”（Quirita rian law）的利益。他不能成爲耐克遜的當事人，這種契約在有一個時期是原始羅馬人的讓與證據同時也是契約。他不能用“提供誓金之訴”（Sacramental Action）

　　訴，這種涉訟的方式其淵源可以追溯到文明的萌芽時代。但是，不論是爲了羅馬的利益或是爲了羅馬的安全，都不允許把外國人完全剝奪法律的保護。所有古代社會往往爲了輕微的騷動就有被顛複的危險，所以單單出于自衛的本能，就足以迫使羅馬人要想出某種方法來安排外國人的權利和義務，否則他們也許會——而這是古代世界中一種真正重要的危險——用武力鬥爭來解决爭執。况且，在羅馬史中從來沒有一個時期完全忽略對外貿易。因此，對于當事人雙方都是外國人或者一方是本國人一方是外國人的爭議，在最初所以有審判權，也許一半是作爲一種警察手段，一半是爲了要促進商業。由于這類審判權的存在，就有必要立即發見某種原則，以便據以解决提交審判的問題，而羅馬法律家爲了達到這目的而采用的原則是卓越地反映著當時的特點的。像我在前面已經說過的，他們拒絕用純粹的羅馬“市民法”來判决新的案件。他們拒絕采用外國訴訟人“本國”的特定法律，顯然這是因爲，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。他們最後采用的方法，是選擇羅馬同外來移民所出生的意大利各個不同社會中共有的法律規定。換言之，他們開始形成一種符合于“萬民法”（Jus Gentium）的原始的和字面的意義的制度。

　　所謂“萬民法”，即“所有國家共有的法律”。事實上，“萬民法”是古意大利各部落各種習慣共同要素的總和，因爲這些部落是羅馬人有辦法可以觀察到的、幷且是不斷把移民一群群送到羅馬土地上來的所有國家。當有一種特別慣例被看到爲大量的各別民族共同應用時，它即被紀錄下來作爲“所有國家共有的法律”或是“萬民法”的一部分。像這樣，在羅馬四周各個不同的國家中，對于財産的讓與雖然都必然地伴隨著很不同的形式，但是準備要讓與的物品的實際移轉、交付或是送達乃是它們之中共有儀式的一部分。例如，這就是“曼企帕地荷”（Mancipation）或是羅馬所特有的讓與方式中的一部分，雖然是一個次要的部分。因此，交付既然很可能是被法學專家有機會觀察到的各種讓與方式中的唯一共同要素，它就被訂作“萬民法”中的一種制度，或是“所有國家共有法律”的一項規定。大量的其他慣例在經過仔細研究後，也得到同樣的結果。它們都有一個共同目的，具有某些共同特點，這些特點就被歸類在“萬民法”中。因此，“萬民法”是規則和原則的一個集合物，這些規則和原則經過觀察後被决定是各個意大利部落間當時通行的各種制度所共有的。

　　上面所說的“萬民法”的起源情况，也許足以消除這樣一種誤解，即認爲羅馬法學家似乎對“萬民法”特別重視。

　　“萬民法”的産生，一部分是由于他們輕視所有的外國法律，一部分是由于他們不願以其本土的“市民法”（Jus Civile）的利益給予外國人。誠然，現在如果我們執行著羅馬法學專家當時所進行的工作，我們對于“萬民法”可能會采取一種完全不同的看法。我們對于這樣辯別出來的作爲大量不同慣例的基礎而普遍存在的要素，必然會附著某種模糊的優越或占先之感。我們對于這樣普遍地適用的規則和原則，必然會有幾分尊重。也許我們會認爲，這種共同的要素是進行交易所必需的本質，而剩下來的在各個社會中不相同的儀式，則只能被認爲是偶然的和非必要的。我們也可能會作出這樣的推論，認爲我們正在進行比較的各個民族，在過去可能曾經一度遵守過一種共同的偉大制度，而“萬民法”就是這個制度的一個複製品，認爲各個國家中錯綜複雜的慣例，只是過去曾經一度管理過他們的原始狀態的比較簡單的法規的訛誤和殘餘。但現代思想引導觀察者達到的這些結論，與原始羅馬人本能地感到的結論幾乎恰恰相反。我們所尊重或贊美的，正是他所不喜歡的或疑懼的。他所愛好的那部分法律學，正是現代理論家認爲不必加以考慮的和暫時的；例如“曼企帕地荷”中的莊嚴手勢；口頭契約中巧妙地安排的問和答；辯護與訴訟中不勝枚舉的手續程序。“萬民法”只是由于政治需要而强使他注意的一種制度。他不愛“萬民法”正像他不愛外國人一樣，因爲“萬民法”是從這些外國人的制度中來的，幷且是爲了外國人的利益而制定的。在“萬民法”能得到他的重視以前，必須在他思想中有一次徹底的革命，但當這個革命確實發生時，它真進行得非常的徹底，我們現在對于“萬民法”的估計所以與剛才所說的完全不同，其真正理由就在于現代法律學和現代哲學所持的觀點都是繼承著後期法學專家就這問題所持的成熟見解的。過去確實有過這樣一個時期，把這僅僅是“市民法”的一個卑賤附屬物的“萬民法”認作爲一切法律所應該盡可能依從的一個偉大的、雖然還沒有完全發展的模範。這個劇變的發生是正當希臘的“自然法”理論被適用于羅馬的“所有國家共有法律”的實踐中的時期。

　　所謂“自然法”（jus Naturale）只是從一個特別理論的角度來看的“萬民法”或“國際法”。法學專家阿爾比安曾經以一個法學家所特有的辯別的癖好，企圖把它們加以區別，但結果沒有成功。根據有更高權威的該雅士的言論，以及前面從“法學教典”中所摘引的部分，使我們毫不懷疑，這些用語在實際上是可以通用的。它們之間的差別完全是歷史的，在本質上，它們之間不可能有什麽區別。“萬民法”或“所有國家共有法律”與“國際法”之間的混淆不清，完全是現代的，這幾乎是不必加以說明的。國際法的古典用語是“使節法”（Jus feciale）或談判與外交的法律。但是毫無疑問，“萬民法”的含義不明對于獨立國家之間的關係應由自然法來管理這一個現代理論的産生曾經起過很大的作用。

　　我們有必要研究一下希臘的自然和自然法律的兩個概念。Gσι這個字在拉丁文中是natura，在英文中是nature，它的含義毫無疑問原來是指物質宇宙，但這個物質宇宙是從完全另外一個角度來領會的，由于我們的智力與當時的智力有著距離，這一個角度，在現代語言中，就不很容易加以說明。

　　自然指的是物質世界，是某種原始元素或規律的結果。最古的希臘哲學家習慣把宇宙結構解釋爲某種單一原則的表現，這種原則，他們有不同的看法，認爲是運動、是强力、是火、是濕氣、是生殖。“自然”的最簡單和最古遠的意義，正就是從作爲一條原則表現的角度來看的物質宇宙。此後，後期希臘各學派回到了希臘最偉大知識分子當時迷失的道路上，他們在“自然”的概念中，在物質世界上加上了一個道德世界。

　　他們把這個名詞的範圍加以擴展，使它不僅包括了有形的宇宙，幷且包括了人類的思想、慣例和希望。這裏，像以前一樣，他們所理解的自然不僅僅是人類的社會的道德現象，而且是那些被認爲可以分解爲某種一般的和簡單的規律的現象。

　　猶如最古的希臘理論家所假定的機會的嘲弄使物質宇宙從其簡單的原始形式變成爲現今的龐雜狀態，他們的聰明的後裔幻想著，倘若不是凑巧的意外人類很可能會使其自己生活于較簡單的行動規律和一種比較平靜的生活中。按照自然而生活，曾被認爲是人類生存的目的，幷且是最優秀的人必須要達到的目的。按照自然而生活，是解脫粗俗人民的混亂習慣和粗野放縱而達到較高級的行爲規律，這些規律只有有志者通過克己和自製才能加以遵守。盡人皆知，這個命題——

　　按照自然而生活——是著名的斯多葛派（Stoic）哲學哲理的總和。在希臘被征服後，這種哲學在羅馬社會中立刻有了長足的發展。它對于有權勢的階級有著自然的魔力，這個階級的人們至少在理論上還墨守著古代意大利民族的簡單習慣，不願意使自己屈從于新的外來的風俗習慣。他們于是立即開始愛好斯多葛派關于按照自然而生活的訓戒。當時由于對世界的掠奪，由于各地最奢侈民族的榜樣，羅馬城中充滿了蕩佚荒淫，這種愛好，相比之下，益加可喜，我幷且要說，益加可以尊貴。縱使我們不能從歷史上來加以證實，但我們仍可以斷定，出現于這新希臘學派門徒的前列的，一定是羅馬法學家。我們有大量證據，證明在羅馬共和國中，實質上只有兩種職業，軍人一般地就是行動的一派，而法學家則普遍地站在反抗派的前列。

　　法學家同斯多葛派哲學家的聯盟，延續到數世紀之久。在一系列的著名法學專家中，其最早的幾個名人都同斯多葛學派有聯繫，最後，一般公認羅馬法律學的黃金時代是在安托寧·凱撒（Antonine Cesars）的時代，而他們就是從這派哲學中取得一種生活規則的最著名的門徒。這些學理在一些從事特殊職業的人中間長期廣泛傳播，必然要影響他們所執行的和掌握的藝術。在羅馬法學專家的遺著中，有些論點簡直不能理解，除非我們掌握了斯多葛派的哲理把它用作一把鑰匙；但同時，如果我們只計算那些肯定歸屬于斯多葛派教條的法律條文的數目來衡量斯多葛學派對于羅馬法所發生的影響，這將是一個嚴重的、雖然是很普通的錯誤。一般人以爲，斯多葛學派的力量幷不在其規定的行爲準則中，因爲這些準則常是可厭和可笑的，而是在于偉大的（雖然是模糊的）教人抑制情欲的一些原則中。同樣地，最明顯地表現于斯多葛哲學上的希臘理論對法律學上的影響，幷不在于它們提供給羅馬法的特殊論點的數量，而在于它們結予它的單一的基本假設。自從自然一語已成爲羅馬人口頭上一個家喻戶曉的名詞以後，這樣一種信念便逐漸在羅馬法學家中間流行著，即舊的“萬民法”實際是已經失去的“自然”法典，至于“裁判官”根據“萬民法”原則而創制的“告令”法律學，則正在逐漸恢復法律因爲背離了它而退化的一種範式。從這信念出發，我們立即得到了這樣一個推斷，即“裁判官”有責任儘量以“告令”來代替“市民法”，盡可能把“自然”用以管理處于原始狀態中的人們的各種制度恢復過來。當然，用這個媒介來改良法律，還存在著許多障礙。甚至在法律界本身，可能還要克服各種偏見，而羅馬人的習慣也是非常固執，不肯很快屈服于單純的哲學理論。“告令”用以反抗某種專門的變例的間接方法，顯示出作者的不得不非常謹慎注意，而且直到查斯丁尼安時代，還有部分的舊法固執地拒絕它的影響。但是，從整體來講，羅馬人在法律改進方面，當受到“自然法”的理論的刺激時，就發生了驚人迅速的進步。單純化和概括化的觀念，是常常和“自然”這個概念聯繫著的；因此單純勻稱和通曉易懂就被認爲是一個好的法律制度的特點，過去對于複雜言語、繁褥儀式和不必要困難的好尚，便完全消除。羅馬法所以能具有現存形式，是依靠著查斯丁尼安的堅强意志以及不尋常的機會，但是制度的基本圖形，則在皇帝的改革實行以前很早就計劃定當了。

　　舊“萬民法”與“自然法”之間，真確切的接觸之點是什麽？我以爲它們是通過原來意義的“衡平”（Hquitas）而接觸和混合的；這裏，我們似乎在法律學上第一次遇到“衡平”這個著名的名詞。在研究一個來源如此古遠、歷史如此悠久的用語上，如果可能，最妥當的辦法是深追最初隱藏這概念的簡單隱喻或比喻。一般認爲Hquitas就是希臘文IσIDη，即平均或按比例分配的原則。數或量的平均分配無疑地是和我們對公正的理解密切地交織在一起的；很少聯想能象這樣頑固地堅持在人們的心中，即使是最深刻的思想家也很難把它從腦海中加以清除。但在探求這種聯想的來歷時，我們當然還不能證明它是一種早期的思想，它只是比較後來的一種哲學的産物，同時也必須注意，希臘民主政治用以誇耀的法律“平等”——這種平等，在卡利斯屈拉得斯（GallistraA tus）的美麗的酒歌中，據說是哈馬笛斯（Harmodius）和阿利斯托杰頓（Aristogiron）給予雅典人的——與羅馬人的“衡平”很少共同之處。前者表示在公民中間平等施行民事法律，縱使公民這一個階級的人數是非常有限的；後者的含義是把民事法律以外的一種法律適用于不一定要由公民組成的一個階級。前者不包括暴君；後者包括著外國人，在某種情况下，幷且包括奴隸。總的講來，我傾向于從另外一個角度來探求羅馬“衡平”的胚種。拉丁文“Equus”比希臘文“IσF”更明確地帶有平准的意思。平准的傾向正是“萬民法”的特點，這種傾向是一個原始羅馬人最注意的。純粹的“公民法”承認在各階級人類和各種類財産之間有大量的武斷的區分；至于把許多不同習慣加以比較概括起來的“萬民法”則不承認“公民法”的這些區分。例如，古羅馬法規定在“宗親”（Agnatic）與“血親”（Cognatic）關係之間具有一種根本的區別，前者是指基于共同服從于同一家父權的“家族”，後者是指（按照現代的觀點）單單由于源自共同祖先的事實而結合起來的“家族”。這個區分在“各國共有法律”中不復存在，在財産的古代形式之間、即所謂“要式交易”物（Things “Mancipi”）與“非要式交易”物（Things “nec Mancipi”）之間的區別，也是如此。因此，據我看來，這種界限不清，就是以“衡平”表示的“萬民法”的特色。當裁判官制度適用于涉及外國訴訟人的案件時，常常發生有要求平准或排除不規則的必要，我猜想這個字在最初就是用來描述這種情况的。起始，在這個用語中可能沒有任何倫理的色彩；

　　也沒有任何理由可以相信它所指的訴訟程序就不是原始羅馬人心目中所極端嫌惡的訴訟程序，而是另一種訴訟程序。

　　在另一方面，羅馬人通過“衡平”這個名詞所理解的“萬民法”的特點，正就是對假想中的自然狀態的第一次和最鮮明地感覺到的特點。“自然”含有勻稱秩序的意思，先是在物質世界中，而後是在道德世界中，而對秩序的最早的看法，無疑地含有直綫、平面和長短之意。人們不論是在想像假定中的自然狀態的輪廓，也不論是在想像“各國共有法律”的確實行使情况時，都會不自覺地想到這種同樣種類的圖畫或數字，幷且我們所知道的關于原始思想的知識，會使我們達到這樣一個結論，即這種想像上的相似性很可能會促使我們相信這兩種概念在實際上是一同事。可是，雖然“萬民法”在羅馬在事前很少有或者沒有什麽聲望，但是當“自然法”的理論被介紹到羅馬時，帶來了高度的哲學權威的威望，幷且被認爲是同羅馬民族較早和更幸福的情况有聯繫的。不難理解，觀點的不同會如何地影響到這名詞的含義，它既描述了舊原則的運用，又描述了新理論的結果。即在現代的人看來，把一個過程描述爲“平准”的過程，而同時把這個過程稱爲“變例的糾正”，也不能認爲完全是一回事，雖然兩者的含義確切地講來是一樣的。我也幷不懷疑，當“衡平”一經被理解爲具有希臘理論的含義時，從希臘平均（IσIDη）觀念所發生的各種聯想，便開始環繞在衡平的周圍。西塞羅的言論把它誇大了，而這就是衡平這個概念發生變質的第一個階段，幷爲自從那個時候起的幾乎每一個倫理制度或多或少推動著進行的。

　　這裏必須說明一下，起初同“各國共有法律”發生聯繫、後來又同“自然法”聯繫的各種原則和差別，是通過了什麽正式手段而逐漸結合到羅馬法律中去的。因塔墾士（Tarquins）的被放逐而在古羅馬史上引起的危機中，發生了在許多古代國家早期史乘中相類似的一種變化，但這種變化級的人數是非同我們今天所稱爲革命的那些政治事件，很少共同之處。最妥當的說法，可以說是君主政體被轉變爲委員政治。以往被集中在一個人手中的權力，現在被分配給了許多選任官吏，王位這個名稱仍舊被保持著，放在後來被稱爲“獻身王”（Rex Sarorum 或Rex Sacrificulus）的一個人物身上。變化的一部分是把最高司法機關的固定職務移轉給了“裁判官”，他同時是共和國的首席官吏，跟著這些職務一幷移轉的有法律的和立法的無限制的最高統治權，這是始終爲古代主權者所掌握，幷且是顯然地同他們一度所享有的宗法的和英雄的權力有關係的。羅馬當時的情况，使這些被移轉的職能中這個比較不確定的部分特別顯得重要，因爲，隨著共和國的建立，迫使國家不得不進行一系列反復的試驗，以求解决這樣一個困難，使能很好處理這一部分人，他們在技術上不符合于土著羅馬人的標準，但却長期隸屬于羅馬審判權之內。在這類人之間或在這類人和土著公民之間所發生的爭執，如果“裁判官”不進行處理，則將永遠處于羅馬法所能提供的救濟的範圍之外。隨著商業的擴展，在羅馬人民和真正的外國人之間發生了更爲嚴重的糾紛，不久也迫使他不得不加以處理。

　　約在第一次布匿戰爭（Punic War）時期，羅馬法院中這類案件的數量，大量增加，當時就任命了一個專任“裁判官”即後來被稱爲“外事裁判官”的（Pretor Peregrinns）來專門處理這些案件。同時，羅馬人爲了預防暴政的復辟，使職責範圍有逐漸擴張趨勢的每一個高級官史在他就職之時，公布一個“告令”或布告，在這個“告令”或布告中，他把他負責部門的管理方式公布出來。“裁判官”采用了與其他高級官吏同樣的規定；但每年規定一套原則制度，必然是不可能的，他只是照例把他前任的“告令”重新公布一次，幷針對當前的迫切需要或根據他自己對于法律的見解，作一些增加或者變更。這樣每年由于新增部分的不斷加長，“裁判官”告令就獲得了“常續告令”（Edictum Perpeuum）的名稱，意即連續的和不斷的告令。它的無限長度，再加上了它結構必然地雜亂無章，引起了嫌惡，使一次次往上增加的習慣，到了薩爾維士猶令安（Salvius Jnlianus）的年代就被終止了，猶令安是漢德林皇帝（Emperor Hadrian）朝代的一個高級官吏。這一個“裁判官”的告令便包括了全部的衡平法律學，可能被用了新的和均稱的順序加以排列，于是，在羅馬法中，常續告令便常被稱爲“猶令安告令”（Edict of Julianus）。

　　一個研究“告令”這特殊機構的英國人，可能會發生的第一個問題，是“裁判官”的這些廣泛權力，究竟有沒有限制的範圍？這樣很少有明確界限的權威，如何與社會的和法律的穩定條件相適應？要求得一個答案，只有通過詳細研究我們自己施行英國法律的各種條件。必須記著“裁判官”本身是一個法學專家，或者是一個完全掌握在都是些法學專家的顧問手中的人，那就很可能，每一個羅馬法學家都焦急地在等待著有一天時間到來，他能充任或掌握這偉大的司法高級官職。在這期間內，他的嗜好、情感、偏見和教養程度不可避免地是屬于他自己階級的，而他最後帶到他職位上的資格也必然是他在職業的實踐和研究中所獲得的。每一個英國大法官所受到的正是完全同樣的訓練，他所帶到大法官席上的正是同樣的資格。在他就任時就可以决定，到他離職前必將在某種程度上變更法律，但是直到他離去職位和直到他所作的一系列判决完全被記載于“法律記錄”以前，我們不能發現他對于前輩所遺留下來的原則，究竟有了多少的簡明或增加。“裁判官”對羅馬法的影響，和我們所不同的，只在其結果被確定的期間。像前面已說過的，他的任期只有一年，而他在任期以內所作的判决，雖然對于訴訟人當然是不可推翻的，但此外就沒有別的價值。因此，他宣布想實行變革的最順利的時期即是在他就“裁判官”職位的時候；所以，他在就職時公開地做的，正是其英國代表在最後不聲不響和有時不自覺地做的。對于這種顯然的自由所加的節制，也正和加于一個英國法官的完全一樣。理論上，對于他們二者的權力，似乎都幷沒有任何限制，但是在事實上，羅馬“裁判官”和英國大法官一樣，被其早期訓練浸潤的先入之見以及職業論點的有力抑制束縛在極其狹小的活動範圍之內，這些抑制的嚴格程度非身受者是不能體會的。應該附加說明的，那許可行動的範圍以及其不准逾越的範圍，都是非常清楚地被標明的。在英國，法官遵循著記錄判决中各類事實而進行類比。在羅馬，由于“裁判官”的干預在最初僅僅是爲了關心社會的安全，那就很可能，在最早的時候，干預的多少决定于它所必須解决的困難的程度。後來，當“解答”引起了大家對于原則的興味時，他就無疑地利用“告令”作爲一種手段，來廣泛推行他和同時代的其他法學專家認之爲法律基礎的那些原則。最後，他竟完全處在希臘哲學理論的影響之下，這些理論立即推動他前進，幷把他局限于一個特殊的發展過程中。

　　對于薩爾維士猶令安所采取的措施的性質，有很多的爭論，無論如何，這些措施對于“告令”的影響是非常明顯的。“告令”不再因每年有所增加而延長。在這以後，羅馬衡平法律學由于漢德林朝代到亞力山大賽弗拉斯（Alexander Severus）朝代一系列偉大法律學專家的辛勤著作而得到發展。他們所建立起來的奇偉制度，在查斯丁尼安“法學匯纂”（Pandects of Justinian）中還保存著一些片段，證明他們的著作采用了論文的形式討論了“羅馬法”的全部，但主要的是對“告令”加以解釋。真的，在這個時代中，一個法學專家不論其處理的是什麽，他總可以稱爲是“衡平法”的一個釋義者。在“告令”被停止應用的時代以前，“告令”的原則已經滲入了羅馬法律學的每一個部門。必須瞭解，羅馬的“衡平法”縱使在和“市民法”完全不同的時候，也始終是在同一個法院內執行的。“裁判官”是普通法的大官吏，也是衡平法的首席法官，幷且一到“告令”發展成爲一種衡平規定時，“裁判官”法院立即開始適用它，以代替“市民法”的舊規定，或者與其同時適用，這樣舊規定就不經過立法機關的立法行爲而直接或間接地被廢弃了，其結果，當然只是法律與衡平完全不相融合而已，這種融合要直到查斯丁尼安改革時方才實現。法律學上這兩個要素在技術上的分割，必然地造成了某種混亂和不便，而“市民法”中有些比較頑固的學理，則又是“告令”著者或釋義者都不敢加以干涉的。不過在同時，在法律學的領域內，幾乎沒有一個角落沒有受到“衡平法”或多或少的影響。它供給了法學家他所用的一切概括材料、所用的解釋方法、他對原理的釋明，以及大量的限制規定，這些規定很少受到立法者的干預，但却嚴密地控制著每一個立法法案的應用。

　　法學家的時期同亞力山大賽弗拉斯同時告終。從漢德林到這個皇帝時爲止，法律在繼續不斷地改進著，正如現在在大多數大陸國家中一樣，一部分通過審定的解釋，一部分通過直接立法。但在亞力山大賽弗拉斯在位的時期，“羅馬衡平法”的發展力量似乎已到了枯竭的時候，法學專家的延續也停止了下來。餘下來的一部分羅馬法律史是君主立法史，最後，則是試圖把到這時爲止已成爲羅馬法律學的這個龐大軀體編成法典的歷史時期。這樣一種最後的和最著名的試驗就是查斯丁尼安的“民法大全”。

　　要把英國的和羅馬的衡平法詳細地加以比較或對照，是一件冗長可厭的事，但有必要提出它們所共有的兩個特點。第一個特點是這樣的。它們都傾向于、幷且所有這類制度都是這樣地傾向于和舊普通法第一次爲衡平法所干涉時的那種狀態完全一樣的狀態。這樣一個時期是必然會到來的，就是原來采用的道德原則已經發揮出了所有的合法的結果，于是，建築在這些道德原則上面的制度，就會像最嚴峻的法律法典那樣地生硬、那樣地沒有伸縮、那樣地不得不落後于道德的進步。在羅馬，這樣一個時期正是亞力山大賽弗拉斯在位的時期；在這以後，雖然整個羅馬世界正在經歷著一次道德革命，但“羅馬衡平法”已停止擴展。英國法律史達到這同一階段時，正是大法官厄爾頓爵士在職的時候，在我們的衡平法官中，他是第一個人不但不用間接立法的方法來擴大其法院的法律學，幷且終其身致力于解釋它和協調它。如果法律史的哲學會在英國被更好地理解，則厄爾頓爵士的貢獻，將不會像同時代法學家對待它那樣，一方面加以誇張而另一方面則不予重視。還有其他各種誤解，曾發生某種實際效果的，也許可能會得到避免。英國法學家很容易看出，“英國衡平法”是建築在道德規則上的一種制度；但是却忘記了這些規則是過去幾世紀的——而不是現在的——道德，忘記了這些規則已經幾乎盡它們所能的受到了多方面的應用，幷且忘記了它們雖然同我們今天的倫理信條當然幷沒有很大的區別，但它們幷不一定同我們今天的倫理信條處在同一個水平上。

　　一般人對于這個主題所采用的各種理論幷不完全，這造成了兩種相反的誤解。許多研究“衡平法”的著者，看到了這個制度在今日的完整狀態，竟然會明顯地或暗示地自陷于這樣一種矛盾的說法，即認爲衡平法律學的始創人在奠定第一塊墻基時，就已經籌劃著它今日的固定形式。而另外一些人則抱怨著——這是一種時常在法庭辯論中提到的不平——以爲衡平法院所執行的道德規定已不完全合乎今日的倫理標準。

　　他們希望每一個大法官對法律學所做的，能完全和英國衡平法的先輩們對舊普通法所做的一樣。但這是和促使法律改進的媒介順序，恰恰相反的。衡平法自有它的地位和它的時期；

　　但我在前面已經指出了，當衡平法的活力消耗完了時，另一個手段已經準備好來繼承它了。

　　英國和羅馬衡平法還有另一個顯著的共同特點，即原來用以辯護衡平主張比法律規定優越的這個假定，是虛僞的。對于人們，不論是個人或是集體，沒有東西比把他們的道德進步認作一個實體的現實性，更可厭惡的了。這種厭惡情緒，就個人而言，表現在過分的尊敬，這種過分的尊敬通常是只用以對一致性的這個可疑的美德的。全社會集體意見的動向是非常明顯，不應加以忽視的，幷且一般是非常明顯地爲了求得進步不應加以詆毀的；但是社會上有一種巨大的阻力，不願接受它，把它作爲一種原始現象來對待，而一般都只把它解釋爲恢復一個失去的至善（Lost perfection）——逐漸回返到民族未墮落以前的狀態。這種向後而不是向前去尋求道德進步目標的傾向，像我們已看到的，在古代就對羅馬法律學産生了最深遠的影響。羅馬法學專家爲了要說明“裁判官”對法律學所作的改進，從希臘借用了一個人類“自然”狀態——一個“自然”社會——的學理，這種自然社會是出現于由現實法統治的社會組織之前的社會。另一方面在英國，則用一些特別適合于當時英國人口味的觀念，來解釋“衡平法”主張的優于普通法，這些觀念假定國王作爲其宗主權的自然結果，是應該被推定爲具有監督公正執行的一般權利的，過去有這樣一種舊的學理，認爲“衡平法”來自國王的良心——這種改進在實際上已經發生在被指爲主權者在道德意義上的一個固有的提高的社會道德標準中了，這種見解是和前述的見解相同的，不過表現于一種不同的和一種更爲離奇古怪的方式中而已。英國憲法的發展，使這種一條理論在過了一個時期以後，就不合口味；但是，衡平法院的審判權在當時既然已經是堅定地確定了，那就沒有另設任何正式代替物的必要。在現代教科書中，關于“衡平法”的理論是多種多樣的，但都是同樣的不足取。其中絕大部分都只是把羅馬的自然法學理加以改頭換面，尤其是那些著者，他們在開始討論衡平法院的審判權時就在自然公正和民事公正之間加以明白的區分，那真是把羅馬自然法學理的要旨全部采納了。

第四章　自然法的現代史

從前面所說的，可以推斷，改變羅馬法律學的理論决不能被認爲有哲學上的正確性。這種理論事實上包括了“思想的混合方式”之一，這種所謂思想的混合方式現在被認爲是人類思想初期的最高思想的特點，同時也是我們今天的智慧的努力所不難發現的。“自然法”把“過去”與“現在”混淆起來了。邏輯上，它意味著曾經一度由自然法支配的一種“自然”狀態；但法學專家幷不明白地或確信地說到過有這樣一個狀態存在，這種狀態除了偶然在幻想黃金時代的詩歌中能發現外，的確也絕少爲古人們所注意到。自然法從實際效果講，是屬于現代的産物，和現存制度交織在一起的東西，是一個有資格的觀察家可以從現存制度中區分出來的東西。把“自然”的法規從同這些法規混淆在一起的各種粗陋成分中分離開來的鑒別方法，是一種單純和調和的感覺。但是這些經過提煉出來的原素所以能受到重視，却幷不是由于它們的單純和調和，而是由于它們來自太古的“自然”統治。這種混淆幷沒有爲法學專家的現代學生們成功地解釋清楚，而對“自然法”提出的一些近代純理論中暴露出來的認識模糊、用語含混不清之處，實際上遠比我們公正地責咎于羅馬法學家的還要來得厲害。有些研究這個主題的著者，認爲“自然”法典存在于將來，是所有民事法律正在走向的目的，他們企圖用這種方法來避免基本的困難，但是這非但同舊理論所根據的假設完全相反，而且也許混雜了兩種自相矛盾的理論。這種不問過去只向將來尋求完善典型的傾向，是由基督教帶到這世界上來的，古代文學很少或者沒有暗示過這樣一種信念，即認爲社會進步必然地是從壞到好的。

　　但是，這個理論在哲學上雖然有其缺陷，我們却不能因此而忽視其對于人類的重要性。真的，如果自然法沒有成爲古代世界中一種普遍的信念，這就很難說思想的歷史、因此也就是人類的歷史，究竟會朝哪一個方向發展了。

　　法律以及由法律結合在一起的社會，在其幼稚時代，似乎很容易遭受兩種特殊危險。其中之一是，法律可能發展得太快。在比較進步的希臘社會中，它們的法典就發生過這種情形，這些法典用驚人的速度從繁雜的程序形式和不必需的術語中解脫出來，幷且不久以後就使各種嚴峻的規定和規則上不再依附著任何迷信色彩。它們這樣做，其本意幷不是爲了人類的最終利益，雖然因此而使其公民獲得的直接好處可能是相當大的。國民性中最罕見的特性之一，是這樣的來應用和制定法律的能力，即一方面在達到抽象公正中忍受著不斷地發生的錯誤，而在同時却不喪失法律可能符合于一個較高理想的希望或願望。希臘的思想家本其高貴的和順應的特性，沒有把自己局限在窄狹的法律公式中；我們對于雅典平民法院的工作情况掌握著正確的知識，如果我們用雅典平民法院來推測希臘的法院，則我們可以知道，在希臘法院中有著非常强有力的傾向把法律與事實混淆在一起。當時“演說家”（Orators）的遺著，以及亞裏士多德（Aristotle）在“修辭學論”（Treatise on Rhetoric）中所保存的法庭語錄，顯示出當時對純粹的法律問題往往是用可能影響法官心理的各種理由來進行辯論的。通過這種方法，不可能産生持久的法律學制度。一個社會對于某些特殊案件，爲了要得到一個理想的完美的判决，就毫不遲疑的把阻礙著完美判决的成文法律規定變通一下，如果這個社會確有任何司法原則可以傳諸後世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當時正在流行的是非觀念。這種法律學就不能具有爲後世比較進步的概念所能適合的骨架。充其量，它只是在帶有缺點的文明之下成長起來的一種哲學而已。

　　很少民族社會的法律學曾受到這種或則過早成熟或則時機未熟就已經瓦解的特殊危險的威脅。究竟羅馬人有沒有受到過它的嚴重威脅，當然還不能確定，但是無論如何，羅馬人在其“自然法”的理論中是有著適當的保護的。因爲法學專家顯明地把“自然法”想像爲一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度，但是在民事法律還沒有被廢弃以前，自然法却不能把它們取而代之。在國外自然法是沒有這種神聖不可侵犯的印象的，就是只要向它提出申訴就有可能使處理特定訴訟案件的法官的心理爲之折服。這個概念的所以有其價值和作用，是因爲它能使人在想像中出現一個完美法律的典型，它幷且能够鼓舞起一種要無限地接近于它的希望，而在同時，對于還沒有適應于這個理論的那些現存法律義務，它又從不使法律實務者或市民加以否認。同樣重要的，應該看到，這個模範制度同許多在以後時期曾嘲弄過人們的希望的制度不同，幷不完全是幻想的産物。從來沒有人把它看作是建築在完全沒有經過考驗的原則之上的。一般的看法，它是現存法律的基礎，幷且一定要通過現存法律才能找到它。它的職能，簡單地講，是補救性的，而不是革命性的或無政府狀態的。這一點，不幸地，恰恰就是現代對于“自然法”的見解常常不再和古代見解相同的地方。

　　社會在幼年時代要招惹到的另外一種危險，曾阻礙了或停住了更大一部分人類的進步。原始法律的僵硬性，主要是由于它同宗教的早期聯繫和同一性而造成的，這種僵硬性曾把大多數人在生活和行爲上的見解束縛住，使它們和人們的慣例第一次被固定爲有系統形式時的見解一樣。世界上只有一二個民族由于奇异的命運才能使它們免除了這種不幸，而從這些民族所出的支系曾豐富了少數現代社會，但是情况仍舊是這樣：在大部分世界中，只有墨守著由原始立法者所設計的最初計劃，法律才能達到其完美性。如果在這類情形中，智慧確曾對法律發生過影響，那它能一致地以之自誇的，就是它能在古原文的基礎上，求得種種機巧的牽强附會的結論，而在其文字性質上却毫無顯著的背離。我找不出任何理由，爲什麽羅馬法律會優于印度法律，假使不是“自然法”的理論給了它一種與衆不同的優秀典型。在這個稀有的事例中，這個由于其他原因而注定了對人類發生巨大影響的社會，把單純和勻稱作爲其心目中一個理想的和絕對的完美法律的特證。一個國家或者一個職業在其力求改進時，如果能有一個明顯的要達到的目標，其重要性是不能忽視的。在過去三十年間，邊沁之所以能在英國發生巨大影響，其秘密就是在于他能成功地把這樣一個目的，向國人提出。他給我們一個明白的改良規則。前一世紀中的英國法學家是敏銳的，當然不致于會被這樣一個似是而非的言論所蒙蔽，以爲英國法律是人類完美的理想，但是由于缺乏任何其他原則可資依據，他們在行動上似乎就相信著這樣一個說法。邊沁提出社會幸福，把它作爲優先于其他一切的首要目的，這樣，就使一個長期以來正在尋找出路的洪流，得到了發泄。

　　如果我們把前面所描述的假定作爲邊沁主義的古代對稱物，這不能說是完全出于妄想的一種比較。羅馬理論引導人們努力的方向，正和這個英國人計劃的理論所導致的方向，完全相同；羅馬理論的實際結果，同主張堅决地追求社會一般幸福的改良法學派所可能達到的結果，不致于有很大的區別。

　　但如果認爲這個理論是邊沁原則的有意識的豫期，則是一種錯誤。毫無疑義，在羅馬的普通文獻和法律文獻中，確有時以人類幸福作爲補救立法的正當目的，但如果拿有關這個原則的證據，同不斷地給予“自然法”籠蓋一切的主張的頌揚相比，則前者是顯著地少而無力的。羅馬法學專家所甘心悅服的，不是近似博愛的東西，而是它們的單純和調和之感——

　　就是他們意味深長地稱爲“文雅”的東西。他們辛勤勞力的結果，恰和一個更精確的哲學所企求的相一致，這正是人類好運的一部分。

　　回過頭來看自然法的現代史，我們斷然相信它的影響是廣泛深入的，但這種影響的是好是壞，則就比較難以堅定地加以肯定。同它有關的各種學說和制度，是在我們時代中爭論最劇烈的一些資料。譬如說，“自然法”理論是一切特殊觀念如法律、政治與社會的淵源，在過去一百年間通過法國而傳遍西方世界。法學家在法國史上所占有的地位以及法律概念在法國思想中所占的領域，始終是非常巨大的。但現代歐洲的法律科學，其起源實在不是在法國，而是在意大利，在意大利各大學的使者在大陸各地創設的和企圖（雖然結果是徒勞的）在我島國創立的學校中，建立在法國的學校對這個國家的命運産生了最大的影響。當時的法國法學家立即同加佩皇族（house of Capet）的國王們結成了密切的聯盟，而法蘭西君主國之所以能從省邦和藩屬的割據狀態中成長起來，一方面固然是由于武力，同時也借助他們對帝王特權的主張以及他們對封建承繼規則的解釋。法國國王們同法律家之間的諒解，使國王們在對大封建主、貴族和教會的鬥爭中取得巨大的利益，我們只要研究一下直到中世紀還在歐洲流行著的各種觀念就能够體會到這一點。首先是對于概括的非常醉心以及對于一般命題的出奇的崇拜，因此，在法律的分野內，對于看上去似乎能包含和總括在各地區作爲慣例實行的許多各別規則的每一條一般公式就都油然而産生一種虔敬之心。像這樣一類的一般公式，對于熟習“民法大全”或“注釋集”的法律實務者說來，當然是不難儘量提供的。但是此外還有其他原因使法學家的權力有更大的增加。在我們所談到的時期中，對于成文法律究竟有怎樣程度和怎樣性質的權力，在觀念上是普遍地模糊的。一般講來，獨斷的序言，茲規定（Ita scriptum est），似乎即足以止息所有的异議。按照我們今日的心意，我們對于所引證的公式，必將審慎地加以研究，查詢起來源，必要時幷會否認它所屬的法律有代替當地習慣之權，但前輩法學家可能就不敢這樣做，他們只是考究一下法律的規定是否可以適用，充其量，也只是從“法學匯纂”或“寺院法”中引一些相反的命題而已。對于各種法律爭論中這個最重要的方面人們看法的變化無定，必須牢記在心中，因爲這不但可以幫助說明法學家對于帝王出過一臂之力，同時也可以使幾個古怪的歷史問題得以闡明。“僞教皇教令集”（Eorged Decretals）著者的動機以及他的非常成功，也能因此而更加容易領會。再就一個關係較小的現象而論，它能够幫助我們、雖然只是部分地，瞭解布拉克頓的抄襲主義。這個生活在亨利三世（HenryⅢ）時代的英國著者，竟會把他的一篇全部形式和三分之一內容直接剽竊自“民法大全”的論文，作爲純粹國英法的綱要，而向其同胞宣揚。他竟敢在正式禁止系統地研究羅馬法的一個國家內作這樣的試驗，這在法學史上將始終成爲一個最不可解之謎。但當我們瞭解到當時對于成文法律有拘束力的一般意見，不論起來源如何，則我們的驚异是仍舊可以略爲减少的。

　　當法國的國王們在長期爭取最高統治權的鬥爭中得到勝利的結束時，約相當于瓦羅亞安古倫（ValoisAngouleJme）

　　王族繼承皇位的時候，法國法學家的地位是特殊的，幷且延續到革命暴發爲止。一方面，他們形成了國內最有教養的幷且是最有勢力的階級。他們儘量利用他們在封建貴族以外的一個特殊階級的地位，他們幷且通過了一個組織把他們的職業分布到全法國來確保他們的影響，這個組織包括許多巨大的特許公司，具有廣泛而明確的權力，以及更爲廣泛無限制的發言權。不論他們所擔任的是辯護人，是法官，或是立法者，在其性質上他們都遠超過全歐洲的同輩。他們的法律技75巧，他們的能言善辯，他們的善于類比和調和，以及（如果以他們中最著名的人物來評定）他們對公正概念的熱誠，正和他們所賦有的各式各樣的獨特天才，同樣是十分引人注意的。在這多樣的天才中包括著由古乍斯（Cujas）到孟德斯鳩，由達該素（D’Aguesseau）到都漠蘭（Dumoulin）的兩個相反的極端之間的全部人物。但是在另一方面，他們必須執行的法律制度，則與他們所養成的習性完全不同。這個主要經由他們的努力而組成的法國，當時從一種畸形的和不協調的法律學受到的苦惱，遠超過了其他的任何歐洲國家。一次巨大的分裂終于在這個國家發生，把它分爲成文法區域（Pays du Droit Ecrit）和習慣法區域（Pays du Droit CouA tumier），前者承認成文的羅馬法爲其法律學的基礎，後者只在它能提供一般表現形式或是它能提供同當地慣例相一致的法律推理方法時，才加以采用。這樣劃分的區域，又被劃分爲不同的小區域。在習慣法區域中，就其習慣的性質來說、省與省之間不同，縣與縣之間、市與市之間又有不同。在成文法區域中，掩蓋在羅馬法上面的封建規則，具層次組成亦非常複雜。英國從來沒有發生過這樣的混亂情况。在德國，這種情况曾經存在，但因爲和該國政治宗教間的深刻劃分，在很大程度上是非常協調的，所以很少影響，甚至難以感覺到法國的獨特之點在于當君主的中央政權正在不斷加强，完全的行政統一工作正在迅速完成，以及在人民中間一種熱烈的國家精神正在發展起來的時候，這種法律上非常參差的情况還是繼續著，絲毫不感到有什麽改變。這種矛盾現象産生了許多嚴重的後果，其中，尤以它在法國法學家心神上所産生的效果，最爲重要。他們在推理上的意見和他們在智力上的偏見，恰恰和他們的利益和職業習慣完全相反。他們既深深地感覺到幷完全認識到法律學上的完美是在于單純性和一致性，因此便以爲或似乎以爲那些確實感染著法國法律的缺點是難以革除的，因此，在實際上，他們常拒絕糾正這些缺點，其頑固程度即在比較不開明的同胞中也是不常有的。但當時有一種方法可以用來調和這些矛盾。他們變成了“自然法”的熱烈擁護者。“自然法”跳過了所有的省市界限；它不管一切區分，不論是貴族和市民之間的，市民和農民之間的；它給明白、單純和系統以極端崇高的地位；但是它幷沒有促使其擁護者進行任何特殊的改進，亦沒有直接威脅到任何可尊敬的或有利的專門性質。“自然法”可以說已成爲法國的普通法，或者，無論如何，承認它的尊嚴和要求已成爲所有法國法律實務者一致同意的一個哲理。革命前法學家的言論中，對“自然法”毫無保留地一致頌揚，而值得注意的是，那些專事誹謗純粹羅馬法的“習慣”論者，在談到“自然”及其規定時，往往甚至比自認爲只尊重“法學匯纂”（Digest）及“法典”的民法學家，更爲熱烈。都漠蘭是古“法蘭西習慣法”所有權威學者中的最高權威，却有幾篇非常透徹詳盡的有關“自然法”的論文，他的頌詞幷且有一種特殊的風格，顯然同羅馬法學專家的小心慎重有著距離。一個“自然法”的假說已成爲不復是指導實際的一種理論，而是純理論信仰的一種信條；因此，我們將發現在它比較近來所經受的變化中，由于其擁護者的推崇，它的最弱部分也上升到了其最强部分的水平。

　　在“自然法”史達到最緊要的關頭時，十八世紀已經過去了一半。如果對于自然法理論及其後果的討論繼續專屬于法律界，則它所受到的重視可能要有一些减少；因爲到這個時候，“論法的精神”出版了。孟德斯鳩在這本書中，一方面相當誇張地顯示出作者强烈地不願接受以前通常是不加詳細審查而予以容忍的各種假設，另一方面又相當模糊地表現出作者要與現存偏見相調和的願望，但是，這本書雖有其缺點，却仍按照著“歷史方法”進行研究，在這種方法之前，“自然法”是從來沒有能瞬息維持其立足點的。它不但受到了大衆的歡迎，幷且在思想上也發生了巨大的影響；但是，在事實上它幷沒有得到進一步深入的機會，因爲似乎注定要被它所毀滅的反假說突然從法庭傳到了民間，幷且成爲遠較法院或學校中曾經激辯過的主題更能引起激烈爭執的主題。這個把它放在新地位的人，是一個非常的人，他沒有學識，很少美德，幷且也沒有十分堅强的個性，但由于一種鮮明的想像力，以及他對于人類的真誠的熱愛（爲了這，我們對他有許多地方應該原諒的），却使他成爲歷史上不可磨滅的人物。在我們自己的一代中，我們從來沒有看到過——的確，即在全世界整個歷史過程中，也不會看到一次或二次以上的——這樣一個文件，曾對人類的心靈、對知識分子的軀體和靈魂産生過像盧梭在1749年和1762年之間所産生的那樣巨大的影響的。在由貝爾（Bayle）和部分地由我國的洛克（Locke）開始，最後却由伏爾泰（Voltaire）完成的純然是偶象破壞的努力以後，這是要重新建立人類信念的第一次嘗試；幷且除了每一個有建設性的努力常常必然優于單純的破壞性的努力以外，它還有著一個卓越之處，就是在一個幾乎普遍的懷疑論的氛圍中間，提出了所有過去推理方面知識的健全性問題。在盧梭的一切理論中，其中心人物，不論是穿著英國服裝在一個社會契約上簽名的或者是率直地把所有歷史特性完全剝光的，都一律是在一種假設的自然狀態中的“人”。每一種法律和制度，凡是不能適合于這些理想情况下的這種想像的人，都被加以非難，認爲是從一種原始完美狀態的墮落；對于每一種能使社會更接近于“自然”生物統治著的世界的社會變革，都認爲是可以贊美的，幷值得用任何明顯的代價使其實現。這個確論仍舊是羅馬法學家的理論，因爲在這個人類居住的“自然條件”（Natural Condition）的暗影中，除了對于法學專家具有非常魔力的單純和調和之外，竟沒有一個特色和特點爲人們所注意到；但是這個理論好像是本末倒置過來了。現在所研究的主要問題，已不是“自然法律”，而是“自然狀態”（State of nature）。羅馬人曾認爲，如果對于現存的各種制度加以仔細觀察，則在這些制度中必然可以挑選出有幾個部分或者立即可以顯示出來，或者必須經過法律上的純淨作用才可以顯示出那種自然統治的痕迹，這種自然統治在羅馬人看起來，有可能是真實的。至于盧梭的信念是：一個完美的社會秩序可以求之于單純的對自然狀態的考慮，這一種社會秩序完全同世界的實際情况沒有關係，幷且完全同世界的實際情况不同。這兩種見解的分歧是巨大的，一種是痛責現在，因爲它不像理想中的過去：而另外的一種，假定現在同過去一樣的必要的，因此也就不輕視現在或譴責現在。我們沒有必要枉費時間，以詳細分析這建築于一個自然狀態基礎上的政治、藝術、教育、倫理學和社會關係的哲學。這種哲學對于每一個國家中比較不精確的思想家還具有特別的吸引力，幷且無疑地是妨礙著應用“歷史研究方法”的幾乎一切先入之見的、多少是不直接的根源，但它已爲我們今日有識者所不信任到了這樣的程度，竟使那些熟知純理論的錯誤具有非常活力的人們，爲之惶惑不止。在今天最常提到的問題，也許幷不是這些意見究竟有什麽價值，而是：在一百年以前使它們有這樣的蓋過一切的優勢，其原因究竟是什麽。我認爲回答是很簡單的。在上一世紀中，有一種研究最可能用來糾正凡是專門注意于古法律的人很容易陷入的誤解，這種研究便是宗教的研究。但希臘宗教如當時所理解的那樣，都已被分散于許多想像的神話中。東方的各種宗教縱使確曾受到過注意，但這些宗教似乎都迷失于空虛的宇宙開闢論中。只有一種原始記錄，值得加以研究——就是早期的猶太史。但當時的種種偏見阻止著我們利用它。盧梭學派同伏爾泰學派所共有的少數特徵之一；是完全輕視一切宗教上的古代事物，特別是屬于希伯來民族的。衆所周知，當時的理論家都不僅認爲以摩西（Moses）爲名的制度幷非真的出自神授，認爲它們也不是象傳說那樣在一個較後的時期被制定爲法典的，他們認爲這些制度以及全部的“摩西五經”（pentateuch）都只是一種毫無根據的僞造，是在從“幽囚”（Captivity）中回來以後完成的。這些思想家所以作出這樣的假定，因爲這與他們的榮譽有關。因此法國的哲學家們，既被阻止取得這個反對純理論謬見的主要保證，就在他們熱切于從他們認爲是僧侶的迷信中逃避出來的時候，又輕率地把他們自己投入了法學家的迷信中去。

　　但是這個以自然狀態的假設爲基礎的哲學，雖然因爲它只被看到了其粗糙的和比較容易看到的一面，一般的評價不高，但這幷不是說，當它在比較精巧的僞裝中，就失掉了它可以贊美的地方、通俗的地方和它的力量。我相信，象我前面已說過的，它仍舊是“歷史方法”的勁敵；幷且（除了宗教上的反對以外）凡是拒絕或責難這種研究方式的人，一般都是由于有意或無意地受到了信賴社會或個人的非歷史的即自然的狀態的一種偏見或武斷的影響的結果。不過“自然”學說及其法律觀點之所以能保持其能力，主要是由于它們能和各種政治及社會傾向聯結在一起，在這些傾向中，有一些是由它們促成的，有一些的確是它們所創造的，而絕大部分則是由它們提供了說明和形式。它們明顯地大量滲入到不斷由法國傳播到文明世界各地的各種觀念中，這樣就成爲改變世界文明的一般思想體系的一部分。這些學理對民族命運所加的影響，其價值如何，當然是我們時代中最熱烈爭辯的論點之一，對于這個方面，我們不準備在本文中加以討論。但是如果回顧一下自然狀態理論在政治上達到非常高度的重要性的時期，則絕少人會否認：在第一次“法國革命”時期，曾經多次發生的重大失望都是由它有力地促成的。它産生了或强烈地刺激了當時幾乎普遍存在的智力上的惡習，如對現實法的蔑視，對經驗的不耐煩，以及先天的優先于一切其他理性等。這種哲學緊緊地掌握住了那些比較思想得少、同時又不善于觀察的人，它的發展趨勢也就比例地成爲明顯的無政府狀態。可驚异的是，杜蒙（Dumont）爲邊沁出版的“無政府的詭辯”（Sophismes Anarchiques）一書中具體地表現了邊沁所暴露的顯然是來自法國的謬見，有很多是來自經過法國變化的羅馬假設，幷且除非是參照了羅馬假設，這些詭辯是不容易理解的。在這一點上可以參考在革命的各個主要年代中間的勸戒者（Monteur）。時代越黑暗，則訴諸“自然法律和狀態”便越加頻繁。在“國民議會”中這種情况比較少見；在“立法議會”時期則比較經常；在“憲法會議”中，在辯論著陰謀和戰爭的紛爭聲中，這種情况便永久存在著。

　　有一個例子非常明顯地說明了自然法理論對現代社會的影響，幷且表明這些影響是如何的深而且遠。我以爲人類根本平等的學理，毫無疑問是來自“自然法”的一種推定。“人類一律平等”是大量法律命題之一，它隨著時代的進步已成爲一個政治上的命題。羅馬安托寧時代的法學專家們提出：

　　“每一個人自然是平等的”（omnes homines naturaJ Equales sunt），但在他們心目中，這是一個嚴格的法律公理。他們企圖主張，在假設的“自然法”之下，以及在現實法接近“自然法”的程度內，羅馬“市民法”所支持的各階級人們之間的武斷區分不應該在法律上存在。這個規定對羅馬法律實務者，是有相當的重要性的，因爲這使他們必須記著，凡在羅馬法律學被推定爲完全符合于“自然”法典的規定時，則羅馬法院在考慮公民與外國人之間、人民與奴隸之間、“宗親”與“血親”之間”的一切問題時，却不應該有所區別。凡是作這樣主張的法學專家，當然决不會指摘使市民法不能達到其理論形式的社會安排，他們顯然也不會相信世界真會看到人類社會會同自然組織完全同化的。但當人類平等學說披上了現代服裝而出現時，它顯然已包藏著一種新的意義。羅馬法學專家用“是平等”（Equales sunt）的這些字眼，其所含意義真和他所說的完全一樣，而現代民法學家在寫“人類一律平等”時，他的意思是“人類應該平等”。羅馬人以爲自然法是和市民法同時存在的，幷且是在逐漸吞幷著市民法的，這種特殊看法顯然已經被遺忘了，或已經成爲不可理解的了。這些字眼在過去充其量只是表達了有關人類各種制度淵源、組織和其發展的一種理論，後來開始被用來表示人類長期遭受的大不公正之意。早在十四世紀初期，關于人類出生狀態的流行說法雖然明顯地想要和阿爾比安及其同時代人的說法相一致，但其形式和意義却已全然不同。路易胡廷國王（King Louis Hutin）解放王家領地內農奴的著名命令中的前言，在羅馬人聽來，將是非常陌生的，“既然按照自然法，每個人應該生而自由；由于自上古以來就已采用幷一直到現在還在我國土上被保持著的某種慣例和習慣，幷且可能由于人們前輩的罪行，在我們普通人民中就有許多人陷入了被奴役的地位，因此，我們等等”，這不是一條法律規定而是一個政治教條的宣言；從這個時候起，法國法學家們在談到人類平等時，正好象這是偶然被保留在他們的科學中的一個政治真理似的。象來自“自然法”假設中的一切其他演釋一樣，同時也象“自然法”這個信念的本身一樣，它在直到被從法學家之手轉入到十八世紀文人們之手以及信服他們的公衆之手以前，只是毫無生氣地被同意著，而且它對意見和實踐，也都很少有影響。在這些文人之手中，它成爲他們信條中最清楚的教理，幷被認爲是一切其他教理的一個總結。但是，它最後在1789年事件中所以得勢，可能不完全是由于它在法國的聲望。因爲在這世紀的中葉，它已被傳播到了美國。當時的美國法學家，尤其是弗吉尼亞（Virginia）的法學家，似乎已具有和英國同時代人不同的大量知識，其主要不同之點，是在他們的知識中包括了許多隻可能來自歐洲大陸法律文獻的知識。只要參考一下哲斐孫（Jee ferson）的著作，就可以看到他是如何深受到法國當時時尚的半法律、半通俗的見解的影響；我們也毫不懷疑，正是由于他們對法國法學家這些特殊觀念深表同情，在“獨立宣言”（Declaration of Independence）開頭的幾行中，這位指導著當時美國事務的哲斐孫和在這殖民地中的其他法學家，就把這獨特的法國假設即“人類生而平等”和英國人最熟悉的假設“人類生而自由”相結合在一起。這是放在我們當前的這個學理的歷史中有極大重要性的一節文句。美國法學家這樣突出地和這樣著重地主張人類的根本平等，這在他們自己國家中，幷且在較小的程度上，也在大不列顛，推動了一個政治運動，到現在還遠沒有衰竭下來；但除此以外，他們正把他們所一度采用的教條還給了法國本土，賦予了更巨大的能力，幷且使它受到了一般人更大的歡迎和尊敬。甚至在第一次“國民議會”中比較小心謹慎的政治家，也重複著阿爾比安的命題，好象這個命題立即自薦于人類的本能和直覺似的；幷且在所有“1789年的各種原則”中，這是唯一的曾受到最少的熱烈的攻擊，曾最澈底地影響現代意見幷將最深刻地改變社會構成和國家政治的原則。

　　“自然法”所盡的最偉大的職能是産生了現代“國際法”和現代“戰爭法”（Law of War），雖然它的這一個部分效果是非常重要的，但在這裏，由于它和本文關係不大，因此將略而不論。

　　在形成“國際法”基礎的各種假定中間，或在形成“國際法”中到現在仍舊能保持其從原來建築師那裏所接受的形態的部分基本假定中間，有二三種特別顯得重要的假定。其中第一個表現在這樣的一個立論中，即認爲有一種可以確定的“自然法”。格羅修斯及其後繼者直接從羅馬人那裏得到這一個假設，但他們同羅馬法學專家之間以及在他們相互之間，對于確定的方式，在看法上有著巨大的分歧。在文藝復興以後盛極一時的公法學家中，幾乎每一個人都野心勃勃，提出了新的和更容易處理的有關“自然”及其法律的定義，幷且無可爭辯，當這個概念經過一系列的“公法”學著者之手，在其周圍就積聚了一大堆的附加物，其中包括了都是從支配著各學派的每一種倫理學理論中得來的各種觀念片段。雖然是這樣，但仍有明顯的證據證明這個概念主要是有歷史性質的，因爲從自然狀態的各種必要特點中探求自然法典；雖然經過了種種努力，但所獲得的結果，正和人們把羅馬法學家的意見不加探究或修正而立即采用時所可能得到的結果，完全相同。如果把國際法中的協約和條約部分歧開不論，可以看到，在這制度中有相當驚人的一部分是由純粹羅馬法律所組成的。法學專家的每一種學理，只要經過他們確認爲同“萬民法”相協調時，公法學家就以種種理由來借用它，不論這個學理是如何明顯地標志著其羅馬淵源。我們也可以看到，這些派生的理論是帶有其原來觀念的弱點的。大多數公法學家的思想方法仍舊是“混合的”。在研究這些著者時，最大的困難始終是在弄清楚他們所討論的究竟是法律還是道德——他們所描寫的國際關係狀態究竟是現實的還是理想的——他們所說的究竟是事實，還是他們的意見認爲應該是這樣的。

　　作爲“國際法”基礎的其次一個假設是，“自然法”與國家相互之間（interse）有拘束力。一系列主張或認可這原則的言論，得追溯到現代法律科學的極幼稚時代，幷且初看起來，它好像是直接來自羅馬人學說的一個推理。人爲的社會狀態和自然狀態不同，在前者之中有一個明顯的制法者，在後者却沒有，因此，如果某一個單位不承認它們服從一個共同主權或政治領袖的時候，它們就好像恢復到了受命于“自然法”了。國家就是這類的單位；它們各自獨立的這個假設，排斥了一個共同立法者的觀念，幷從這觀念出發，按照某種思想方法進而得到了從屬于自然原始秩序的觀念。另一種想法認爲各獨立的社會相互之間沒有任何法律把它們聯繫著，但這種無法律狀態正就是法學專家們的“自然”所厭惡的真空。如果一個羅馬法學家遇到有市民法被排斥不能適用的情况，他就立即會以“自然”法令來填補這個空隙，這樣一種想法，顯然是有理由的。但我們不能就因此以爲，在歷史的任何時期中，都確實可以得出這樣的結論，雖然這在我們的眼光中是非常明確和直接的。根據我的判斷，羅馬法的遺作中沒有任何一節可以用來證明法學專家確曾相信自然法在獨立國家之間有任何拘束力；幷且我們不得不看到，對于把君主領土看作和文明同境界的羅馬帝國公民們，如果確有各國平等隸屬“自然法”這樣的想法，也至多只是古怪理論的一個極端結果。真相似乎是：現代的“國際法”雖然無疑是羅馬法的後裔，但只是由一種不規則的血統相聯繫著的。現代早期的羅馬法解釋者，誤解了“萬民法”的意義，毫不猶豫地認爲羅馬人傳給了他們一套調整國際事務的法律制度。在起初這個“國際法”成爲有許多可怕的競爭者與之相對抗的一種權威，而歐洲是長期處在這種情况下，阻礙著它被普遍接受。但是，逐漸地，西方世界安排了它自己，使其形式比較適合于民法學家的理論；情况的變更摧毀了所有敵對學理的勢力；最後，在一個罕有地幸運的機會，阿雅拉（Ayala）和格羅修斯終于爲它取得了歐洲的熱誠同意；這種同意曾經在每一個不同的莊嚴條約中被一再重複申述著。它的勝利主要應歸功于這些偉大人物，他們幷且企圖把它放在一個完全新的基礎上，這是毋庸贅述的；而且毫無疑問，在這轉移位置的過程中，他們改變了很多它的結構，雖然遠沒有一般所想像的那麽多。格羅修斯既然從安托寧法學專家那裏采用了這個論點，認爲“萬民法”和“自然法”是同一的，他和他的直接前輩及直接後繼者便使“自然法”具有一種權威，這種權威要不是在那個時候“國際法”的含義模糊不清，是也許永遠不會爲“自然法”要求的。他們毫無保留地主張“自然法”是各國的法典，于是就開始了這樣一種過程，就是把假定是從單純考慮“自然”概念而求得的各種規定灌輸到國際制度中去，這個過程幾乎一直延續到我們的時代。還有一種對于人類有著巨大實際重要性的後果，雖然在歐洲早期現代史中幷非完全不知，但在直到格羅修斯學派的學理獲得盛行之前，却從來沒有被明顯地或普遍地承認過。如果各個國家的集體都受著“自然法”的統治，則組成這個集體的各個原子必須絕對平等。人類在“自然”的王笏之下，是一律平等的，從而，如果國際間的狀態是一種自然的狀態，則各國也一定是平等的。獨立的國家不論，大小强弱不同，但在國際法的眼光中是一律平等的；這個命題對人類的幸福有巨大的貢獻，雖然它在各個時代中繼續不斷地爲各種政治傾向所威脅著。如果“國際法”不是由文藝復興後的公法學家們完全從“自然”的莊嚴主張中求得，那末這個學理可能永遠不能獲得一個穩固的立足點。

　　可是，總的講起來，象我在前面已經說過的，自從格羅修斯時代以來，在加于“國際法”上的各種附加物中，只有很小一部分是從羅馬“萬民法”最古資料直接采取來的。土地的取得始終是引起國家野心的巨大的刺激物；而適用于這種取得的法律規定，以及消除因土地取得而造成的戰爭的法律規定，都僅僅是從羅馬法中有關取得“萬民法”財産的各種方式的部分中抄襲得來的。這許多取得的方式，象我在前面已經企圖說明的，都是由前輩法學專家從其所觀察到的各種慣例中抽象出來的一些共同要素，這些慣例曾經流行于羅馬周圍各部落間；根據它們的來源，這些規定被歸類在“各國共有的法律”中，再由于他們的單純性，後來的法學家便認爲它們恰合于一個“自然法”的較近代的概念。它們就這樣編進了現代的“國際法”，其結果是，國際制度中有關領土（dominion）、領土性質、領土範圍、取得和保衛領土方式的那些部分，便都是純粹的羅馬“財産法”——這就是說，羅馬“財産法”中的那些部分，曾爲安托寧法學專家想像爲和自然狀態有某種一致性的。爲了使“國際法”中這些章節能付諸實施，有必要使存在于主權者之間的相互關係，如同羅馬所有者各個成員之間存在的關係一樣。這是建立“國際法典”所依據的各種假定中的另一個假定，而這也是在現代歐洲史開頭幾個世紀中不可能被同意的一個假定。這個假定可以被分解爲這樣一個雙重命題，一方面“主權是領土的”，即它是始終和地球表面上一定部分的所有權聯繫著，另一方面“主權者相互之間，應該被認爲不是國家領土的最高所有人，而是絕對所有人”。

　　許多現代的“國際法”著者都默認：他們以各種衡平和常識原則爲基礎建立起的整套學理，都可以在現代文明的各個階段中推論出來。但這個默認一方面掩蓋著國際理論上所存在的某些真正缺點，另一方面，就大部分的現代史而論，實在是完全不足取的。在匡際事務中“萬民法”的權威幷不是始終不受到反抗的；相反的，它不得不長時期地和幾種相競爭的制度不斷鬥爭著。同時，主權的領土性質也幷不是始終被承認著的，因爲在羅馬統治解體以後，人們的心理是長時期地處在和這類概念不相協調的觀念的支配之下。在“國際法”上這兩個主要假定被普遍承認之前，一個舊的制度以及建築在它上面的思想觀念必然地要腐敗，一個新的歐洲，以及與之相適應的新的觀念必然地要生長起來。

　　有一樁事值得注意，在我們通常稱爲現代史的大部分時其中，沒有接受過所謂領土主權這類概念。在過去，主權幷不是和對地球上一部分或再小部分的土地的控制聯繫在一起的。世界曾有這樣許多世紀長期處于羅馬帝國的庇護之下，以致忘記了包括在帝國中的廣大空間在過去曾一度被劃分成許多獨立國家，它們都主張有權不受外來的干預，幷且標榜著國家權利應該一律平等。在蠻族入侵平靖後，關于主權當時流行著的觀念，似乎具有雙重意義。一方面它有著所謂“部落主權”的形式。法蘭克人（franks），勃艮弟人（Burgundians），汪達爾人（Vandals），偷巴德人（Lombards）以及西哥特人（Visigoths），當然都是他們所占領著的土地的主人，其中有幾種人幷以他們自己的名字作爲土地的地理名稱；但是他們幷不根據土地占有的事實而主張任何權利，幷且在實際上甚至對于占有的事實也幷不認爲有任何特別重要性。他們似乎還保留著他們由森林中和草原上所帶來的傳統，按照他們自己的看法，仍舊是一個宗法社會，一個游牧部落，只是暫時駐扎在能供給他們糧食的土地上而已。阿爾卑斯北高盧的一部分加上了日耳曼的一部分，現在已成爲法蘭克人在事實上占領的國家——就是法蘭西；但克洛維（Clovis）的後裔即墨洛溫（Merovingian）王朝的首領們幷不是法蘭西的國王而是法蘭克人的國王。另外一種有關主權的特殊觀念，似乎是——這是重要的一點——普遍領土的觀念。當一個君主失去了領袖與其部族之間的特殊關係，幷爲了個人的目的急切要取得一個新的主權形式時，他所能采用的唯一先例是羅馬皇帝們的霸術。胡亂摹仿一句諺語，他成了“不爲凱撒，即爲庸人”（aut Cesar aut nullus）的人。或則他享有拜占廷皇帝（Byzantine Emperor）的全部特權，或則他完全沒有任何政治地位。在我們這個時代，當一個新的王朝希望廢去被黜免皇朝的名號時，它往往喜歡說它的稱號來自人民而不是領土。這樣，我們便有了一些法蘭西皇帝和國王，還有一個比利時人的國王。在我們所談到的時期中，在類似的情况下，還出現了另外一種不同的觀念。一個“首領”如果不想再自稱爲部落國王，必定會要求成爲世界的皇帝。這樣，當世襲的權臣們和實際上久已廢立的君主們相决裂時，他們立即不願自稱爲法蘭克人的國王，這個稱號是屬于被廢黜的墨洛溫的；但他們又不能自稱爲法蘭西的國王，因爲，雖然這類稱號顯然幷不是不見經傳的，却也不是一個尊嚴的稱號。因此，他們就進而矢志爲世界帝國的統治者。他們的動機曾被大大地誤解。近代法國作家們曾認爲，查理曼（Charlemagne）是遠遠超過他的同時代人的，不但在其意圖的性質上如此，即在他執行這些意圖所用的能力上也是如此。不論是否有人在任何時期都是超過他的同時代人的，但有一點必然是真的，即查理曼在企求一個無限制的領土時，確是有力地采取了他當時的時代思想所准許他遵循的唯一的道路。關于他在智力上的卓越，當然是毫無疑問的，但這種卓越不是由他的理論而是由他的行爲證明的。

　　在見解上的這些特性，幷不因爲查理曼的遺産爲其三個孫子所分割而有所變更。禿頭查理（Charles the Bald）、路易（Lewis）和羅退耳（Lothair）仍舊在理論上——如果用這個詞是適當的——是羅馬的皇帝。正猶如東羅馬帝國與西羅馬帝國的“凱撒”在法律上都是全世界的皇帝，而在事實上則只各自統治著其中的一半，這三個加洛溫朝的皇帝似乎都認爲他們的權力是有限的，但是他們的稱號是無限的。這同一的純理論的主權普遍性在肥碩查理（Charles the fat）

　　死亡，發生第二次分裂時仍繼續和王位聯繫著，幷且，真的，在日耳曼帝國存續期間內，從來沒有完全和它分離過。領土主權——這種把主權與地球表面上一塊土地的占有聯繫起來的見解——明顯地是封建制度的一個支流，雖然是一個遲緩的支流。這可能是先天的預期的，因爲第一次把個人義務，結果也就是把個人權利和土地所有權聯繫起來的是封建制度。

　　對于封建制度的淵源和其法律性質，不論正當見解應當是怎樣，要鮮明地想像封建組織的最好方式，應從它的基礎開始，先考慮佃農同設定和限制其勞務的小塊土地之間的關係——

　　而後通過上層封建建築的狹小範圍而一直上升以至接近于這制度的頂點。在黑暗時代的後期，這個頂點究竟在什麽地方，是不容易决定的。可能，在部落主權的概念確實消失的地方，這個最高之點始終被指向著西羅馬帝國凱撒的假定承繼人。

　　但是過了不久，當帝國權威的實際影響大大萎縮時，皇帝把他僅有的殘餘權力集中于日耳曼和北意大利，所有在前加洛溫帝國四周的最高封建主發覺了在他們上面實際上已經沒有一個最高首領。逐漸地他們就習慣于這種新的形勢，而已免除外來干涉的這個事實，終于把依附的理論隱滅掉；當然有許多徵象表明，這個變化的完成幷不是十分容易的；而且我們得毫無疑問地認爲，由于這樣一種印象，就是說，根據事物的自然性質，必然地要在某些地方有一個最高的統治權，就産生了不斷地把世俗上的無上權力歸屬于羅馬教皇的傾向。

　　法蘭西加佩王朝的接位，標志著思想革命中第一階段的完成。

　　這個環繞著巴黎四周有限領土的封建諸侯，由于大量的宗主權結合于本身這一個偶然事件而開始自稱爲法蘭西國王，他成爲了一種全然新的意義的國王，一個主權者，他對法蘭西土地的關係和男爵對于封邑、佃農對于自由産的關係完全相同。這個先例不但是新奇的，同時也是有影響的。在法蘭西的這種君治的形式，有力地促使其他地方向同一個方向變化。

　　我盎格魯－撒克遜（Anglo－Saxon）王室的王位這時處于一個部落首領和領土最高統治權的中途。但是諾曼（Norman）王朝諸王最高權模仿著法蘭西國王，明顯地是一種領土主權。在以後建立的或鞏固的每一個統治權，都根據了後一種模型而組成。西班牙、那不勒斯（Naples）以及在意大利自由市廢墟上建立起來的各個諸侯國家，都由領土主權的統治者統治著。

　　從一個見解逐漸轉變到另一個見解的事例中，我認爲最最離奇的莫如威尼斯人（Venctians）。在其對外征伐開始時，這個共和國自視爲和羅馬共和政治同一類型的國家，統治著許多的屬省。經過了一個世紀以後，你就可以發現它却希望成爲一個集合的主權國家，對它在意大利和愛琴海（Egean）所有的占有地擁有一個封建宗主國的權利。

　　關于主權這個主題的各種通俗觀念在經歷著顯著變化的時期內，作爲我們今日稱爲“國際法”的制度，在形式上是雜亂無章的，在原則上也是不符合它所企求的目的的。在羅馬－日耳曼帝國內的一部分歐洲土地上，聯邦國家之間的關係是由複雜的但還不完全的帝國憲法機構所約束著；幷且這在我們看來也許是可驚异的，日耳曼法學家所愛好的觀念仍舊是：聯邦國之間的關係，不論在帝國之內或在帝國之外應該根據以凱撒爲中心的純粹羅馬法律學的規定而不應該根據“萬民法”的規定。這個學理在邊遠的各國中沒有像我們早先所假定那樣地被大膽拋弃；但是在實質上，在歐洲的其餘的地方，封建的部屬已成爲公法的一種代替品；當那些封建從屬猶疑不定曖昧不明時，至少在理論上，從“教會”領袖的權威上面找到一種最高的支配力。雖然是這樣，但可以斷定，封建和教會的勢力在十五世紀甚至在十四世紀年代中就已開始迅速衰敗了；如果我們密切審視一下當時各次戰事的藉口以及公開的聯盟動機，就可以看到，以後爲阿雅拉和格羅修斯所調和和鞏固的各種見解，正隨著舊原則一步步地被代替而有著重要的進展，雖然這種進展是默默無聲的，幷且是很緩慢的。來自各個淵源的權威有沒有經熔合而最後成爲一個國際關係的制度，以及這個制度究竟在實質上是不是和格羅修斯的結構有什麽不同，現在已無法加以斷定，因爲在事實上“宗教改革”已經把它所有的有力要素，除了一點之外，全部消滅。“宗教改革”從日耳曼開始，它在帝國的各個諸侯之間用深而且廣的鴻溝分裂開來，縱使帝國元首保持中立，也已無法用帝國最高統治來加以溝通。帝國元首于是不得不袒護教會以反對改革者；教皇自然也是處在同樣的苦境中；這樣，這原來在敵對雙方之間負有調停職責的兩個當局者本身就成爲了各國分裂中的一個大党的首領。在這時聲勢已被削弱，幷且已不能被認爲是公共關係中的一個原則而加以信任的封建主義，已不復是足够穩定幷可以和宗教聯盟相匹敵的一種約束力。因此，在公法處于幾乎混亂狀態的情况下，那些被認爲是羅馬法學專家唯一加以認可的一個國家制度的各種觀念，仍舊繼續存在。這些觀念從格羅修斯手中獲得的形式、均稱和卓越性，爲每一個學者所熟知。但“戰事與和平法規論”（Treatise “De Jure Belli et Pacis”）這部巨著的驚人之處則在其迅速、完全和普遍的成功上。“三十年戰爭”的慘狀，軍人毫無拘束的放縱行爲所激起的無邊恐怖和憾事，無疑地，在某種程度上，可以被用來說明這種成功的原因，但是這還不能作爲全部的說明。因爲只要對當時的各種觀念略爲瀏覽一下，就可以使我們深信在格羅修斯的偉大著作中描繪出來的國際大厦的基本圖樣，如果不是在理論上很完善的話，那它就很可能會被法學家所拋弃，被政治家及士兵們所藐視。

　　顯然，格羅修斯制度在純理論上的完善性是和我們所討論的那個領土主權概念密切地聯繫著的。“國際法”理論所作出的假定是：各個共和政治在其相互關係上處在一種自然狀態中；但是一個自然社會的各個組成原子根據這個基本假設必須是互相分離和各自獨立的。如果有一個較高的權力由于對共同最高統治權的要求而把它們聯結起來，縱使這種聯結是很薄弱的幷且也是偶然的，但正是這一個共同領導者的概念引進了現實法的觀念，排斥了一個自然法的觀念。因此，如果一個帝國元首的普遍宗主權，即使僅僅是在理論上被得到承認，格羅修斯的努力就可能會變成徒勞。這也不是現代公法和我企圖描述其發展的有關主權的各種見解之間的唯一結合之點。我曾經說過，國際法律學中有些部門完全是由羅馬“財産法”組成的。那末我們可以得到什麽推論呢？推論是：

　　在對主權所作的評價中如果沒有象我所描述的那種變化——

　　如果主權幷沒有和地球上一塊土地的所有權聯繫起來，換言之，幷沒有成爲對領土的主權——，則格羅修斯的理論，就將有四分之三無法加以適用。

第五章　原始社會與古代法

在近代，法律學這個主題作爲科學研究的必要性，是一向被重視的，由于感到這種必要而提出的論文來自各個不同方面，但是，如果說，到現在爲止，被認爲是科學的東西實際上絕大部分僅只是一些推測，只是一些在前面二章　中所研究的羅馬法學家的推測，我以爲幷不能認爲太武斷。明白承認和采用一個自然狀態；以及與其性質相類似的原則制度的各種推測理論，其有關的一系列論文，從這些理論發明者的時代起一直到我們今天爲止，始終被繼續著，很少中斷。它們出現于奠定現代法律學基礎的注釋學派的注解中，出現于繼承他們的經院法學家的作品中。它們可以在寺院法學者的教條中看到。它們被那些在文藝復興時代極爲活躍的博學多能的民法學家放置在杰出的地位。格羅修斯及其繼承人不但使它們具有實際的重要性，幷且使它們變得更加輝煌更加可以贊譽。在我國布拉克斯頓的開頭幾章中也可以看到它們，他把它們原封不動地從柏拉瑪克（Burlamaqui）中照抄下來，而凡是今天所刊印的用以爲學者或實務者作指導的各種教科書，在它們開頭討論法律的基本原理時往往就會被發覺，這些基本原理就是羅馬假設的一次重複申述。但是，正由于這些推測有時用以掩蓋起自己的僞裝，如同其原來的形式一樣，使我們對于它們混雜于人類思想中的技巧，能獲得一個充分的觀念。洛克所主張的“法律”起源于一個“社會契約”的理論，很難隱瞞起來自羅馬的特點，事實上，這個理論只是使古代見解對現代人中特殊的一代具有更大吸引力的外衣而已；可是，在另一方面，霍布斯就同一主題所提出的理論，却故意否認羅馬人及其門徒所設想的一個自然法的現實性。然而在這個把英國有代表性的政治家長期分成爲兩個敵對陣營的兩種理論中，有一點却是彼此之間極爲相似的，就是它們都以人類的、非歷史的、無法證實的狀態作爲他們的基本假設，這兩個理論的作者，對于社會産生前狀態的各種特徵，以及對于人類憑以脫離這種社會産生前狀態進入我們所熟悉的僅有的那種社會組織的异常活動的性質，有著分歧的看法。但是他們却一致同意，認爲在原始狀態中的人和在社會産生後的人兩者之間，存在著一個巨大的鴻溝把他們分離開來，我們毫不懷疑，這個觀點正是他們有意識地或者無意識地從羅馬人那裏借用來的。如果法律現象的確象這些理論家所認爲的那樣——即認爲是一個龐大、複雜的整體——，那麽，也就難怪人心往往要規避它所擔任的工作，否則它有時候就會失望地放弃系統化的工作；而人心所采取的規避的辦法，是退而求助于某種似乎可以調和一切事物的智巧的推測。

　　在和羅馬學理有著同樣的思想基礎的各種法律學理論中，有兩種非常著名的理論，必須除外。其中的第一種是和孟德斯鳩的大名有聯繫的。雖然在“論法的精神”的開始部分中，有一些模糊辭句似乎表明作者不願與當時流行著的各種見解公然决裂，但從全書的大意來看，它對其主題所表示的概念當然是和前人所發表的見解完全不同的。在它從各種假定的法律學制度中通過廣泛深入觀察而搜集起來的大量種類繁雜的例子中間，常常可以看到有一種明顯的渴望，想把因其粗魯、奇异或猥褻而使文明的讀者爲之震驚的那些風尚和制度；置于特別杰出的地位。書中不斷地提出的推測是：法律是氣候、當地情况、偶然事件或詐騙的産物——是除了相當經常發生作用的原因以外任何原因的産物。在事實上，孟德斯鳩似乎把人類的本性看做是完全可塑性的，它只是在被動地重複著它從外界所接受的印象，在絕對地聽命著它從外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成爲一個制度，無疑地，錯誤就是在這裏。他過低地估計了人類本性的穩定性。他很少或完全不重視種族的遺傳性質，即每一代從前輩接受下來再一代代傳下去很少加以改變的性質。的確，除非對“論法的精神”中所注意到的那些變更原因給予應有的承認，要對社會現象、因而也對于法律提供一個完全的說明是不可能的；但這些原因的數量和其力量，似乎爲孟德斯鳩過高地估計了。在他所羅列的變例中，有許多已被證明是建築在虛僞的報告或錯誤的解釋上，而在剩餘下來的一些變例中，有不少不是證明人類本性的變化無常，相反地却證明了其恒久不變，因爲它們都是人類在較古遠的時期頑固地抗拒了在別種場合可能會發生效果的各種影響而遺留下來的遺物。真相是，在我們智力的、道德的和體力的組成中，絕大部分都是屬于穩定部分，它對于變化具有巨大的抵抗力，因此雖然世界上一個部分的人類社會是明顯地變化多端的，但這些變化幷非如此迅速，也不是如此廣泛，以致其數量、性質及一般趨向會達到不可能確定的地步。以我們今日有限知識所可能達到的，也許只是比較地接近的真理，但我們沒有理由以爲這是非常遙遠的，或以爲（實在是同樣的東西）它須要在將來作很大的修正，因此是完全無用的和不足爲訓的。

　　前面所談的另外一種理論是邊沁的歷史理論。這個理論在邊沁的著作的有幾個部分中模糊地（幷且可以說是膽小地）提出來，和他在“政府論叢”中開其端，後來由約翰奧斯丁先生加以完成的有關法律概念的分析完全不同。把一條法律還原爲在特殊情况下適用的一種特殊性的命令，目的只是爲了使我們可以擺脫言語上的困難——這當然是一種最可怕的困難。至于社會所以把這些命令加諸自己身上，其動機何在，這些命令相互之間的聯繫如何，以及它們對在它們以前的命令及對它們所代替的命令的依附性質又如何這一些問題，仍舊是懸而未决。邊沁所提出的答案是，社會因其對一般權宜措施的見解有所變更而變更著、幷且是不斷地變更著法律。很難說這個命題是錯誤的，但它肯定是沒有效果的。

　　因爲，所謂對一個社會或毋寧說是對社會的統治階級是權宜的東西，實際上必然地就是社會在作出變更時心目中所想要達到的目的，不論這個目的是什麽。所謂權宜和最大幸福，實在就是推動變更的衝動，不過名稱不同而已；當我們把權宜作爲是變更法律或意見的準則時，我們從這個命題中所能得到的，只是用一個特別名詞來代替當我們說一次變更發生了時必然地要想到的另一個名詞而已。

　　對于現有的各種法律學理論，存在著非常廣泛的不滿，幷且一般都認爲這些理論不能真正解决它們標榜著要解决的問題，因此就正當地産生了這樣的一種懷疑，就是說爲了要求得一個完美的結果所必須的某些方面的研究；或者爲其著者進行得不够徹底，或者是甚至完全被忽略了。真的，也許除了孟德斯鳩外，在所有這些純理論中，的確都有一個可以指責的顯著遺漏。在這些純理論中，都忽視了在它們出現的特定時間以前很遙遠的時代中，法律在實際上究竟是怎樣的。這些純理論的創造者詳細地觀察了他們自己時代的各種制度和文明以及在某種程度上能迎合他們心理的其他時代的各種制度和文明，但是當他們把其注意力轉向和他們自己的在表面上有極大差別的古代社會狀態時，他們便一致地停止觀察而開始猜想了。因此，他們所犯的錯誤，正和一個考察物質宇宙規律的人，把他的考慮從作爲一個統一體的現存物理世界開始而不從作爲其最簡單構成要素的各個分子著手時所犯的錯誤，很相類似。這種在科學上違背常理的方法，在任何其他思想領域中不可采用，那在法律學中當然也是同樣不足取的。似乎在先就可以看到，我們應該從最簡單的社會形式開始，幷且越接近其原始條件的一個狀態越好。換言之，如果我們要采用這類研究中所通常遵循的道路，我們就應該盡可能地深入到原始社會的歷史中。早期社會所提供給我們的各種現象幷不是一看就容易理解的，但要掌握住這些現象時所遇到的困難，和在考究現代社會組織錯綜複雜情况時使我們遭受的困惑，是不能相比的。這種困難的産生；是由于它們的奇怪和异樣，而不是由于它們的數量和複雜性。當人們用一種現代的觀點來觀察這些現象時必然會引起不易很快克服的驚奇；但當驚奇被克服時，它們就將很少也很簡單的了。不過縱使它們造成了很大的困難，我們不辭勞苦以確定這些胚種也不會是浪費精力的。因爲現在控制著我們行動以及塑造著我們行爲的道德規範的每一種形式，必然可以從這些胚種當中展示出來。

　　我們所能知道的社會狀態的雛形，來自三種記錄——即觀察者對于同時代比較落後的各種文明的記事，某一個特殊民族所保存下來的關于他們的原始歷史的記錄，以及古代的法律。第一種證據是我們可以預期的最好的一種。各個社會既不是同時幷進而是按著不同速度前進的，因此確有這樣一些時期，凡是受到有系統的觀察習慣訓練的人們，能真正有機會可以看到人類的幼年，幷加以描述。塔西佗（Tacitus）曾儘量利用了這種機會；但是他所著的“日耳曼”（Germany）一書，不像大多數著名的經典著作一樣，沒有能引起別人去仿效他的優秀榜樣；因此我們現在所保有的這一類的記錄，數量非常之少。文明人對于其野蠻的鄰人往往有一種傲慢之感；

　　這就使他們往往明顯地不屑于觀察他們，而這種不關心有時更因爲恐懼、因爲宗教偏見、甚至就因爲這些名詞——即文明和野蠻——的應用而更加嚴重，這種文明和野蠻的分野常對大多數人造成了不但在程度上而且在種類上都有所差別的印象。甚至對于“日耳曼”也有些批評家曾懷疑它爲了要求對比尖銳，叙述生動而犧牲了信實。有一些史料，叙述著民族的幼年，保存在檔案中流傳給我們的，也被認爲由于種族驕傲或由于新時代的宗教情緒而被歪曲了。然而對于大部分的古代法律却幷未發生過這些毫無根據的或合理的疑慮，這是非常值得重視的事實。所有流傳下來的許多古代法律所以能被保存下來，只是因爲它們是古代的，那些在當初執行它和服從它的人們，幷不標榜能理解它；在有些情况下，他們甚至嘲笑它和藐視它。除了它是由他們祖先傳下來的以外，他們對它幷不特別重視。因此，如果我們能集中注意力于那些古代制度的斷片，這些斷片還不能合理地被假定爲曾經受到過改動，我們就有可能對于原來所屬社會的某種主要特徵獲得一個明確的概念。在這個基礎上再向前跨進一步，我們可以把我們已有的知識適用于象“摩奴法典”那種大體上其真實性還可疑的一些法律制度；憑了這個已經獲得的關鍵，我們就可以把那些真正是古代傳下來的部分從那些曾經受到過編纂者的偏見、興趣或無知的影響的部分，區分開來。至少應該承認，如果有足够的材料來從事于這樣的研究過程，如果反復的比較是被正確地執行著，則我們所遵循的方法，必將象徵比較語言學中使能達到驚人結果的那些方法一樣很少有可以反對的餘地。

　　從比較法律學中所獲得的證據，使我們對人類原始狀態確立了一種看法，即所謂“宗法理論”。當然這個理論無疑地原來是以下亞細亞（Lower Asia）希伯來（Hebuew）族長制的聖經史爲根據的；但是，像前面已經解釋過的，正因爲它和“聖經”（Scripture）有聯繫，它就被反對，不被認爲是一個可以接受的完全的理論，因爲直到最近還熱誠從事于總括各種社會現象的多數研究者，不是一些對希伯來古代事物具有最頑强偏見的人，就是一些想不借助于宗教記錄而最堅强地希望自己建立一個體系的人。即使一直到現在；也許還有著這樣一種傾向，低估這些記事的價值，或者應該說是不願把它們作爲閃族（Semitic people）傳統的組成部分，而從其中得出結論。但是，值得注意的是，這一種法律記錄，幾乎完全來自屬于印度－歐羅巴種族的社會制度，其中較大部分是羅馬人、印度人和斯拉夫人所供給的；而當前研究階段所面臨的困難是：要知道究竟到什麽地方爲止，究竟有哪一些人種，是不許可被肯定爲他們的社會原來是按照父權的模型而組成的。從“創世紀”開頭的幾章中所能收集到的這一類社會的主要輪廓，在這裏毋庸詳爲描述，因爲我們大多數人已經從小都非常熟悉，同時也因爲由于洛克和菲爾美（filmer）之間辯論的結果，在英國文獻中已有專書論述了這個問題，雖然這本書幷不是很有益的。從歷史表面上所能看到的各點是：——最年長的父輩——最年長的尊屬親——是家庭的絕對統治者。他握有生殺之權，他對待他的子女、他的家庭象對待奴隸一樣，不受任何限制；真的，親子具有這樣較高的資格，就是終有一天他本身也要成爲一個族長，除此以外，父子關係和主奴關係似乎很少差別。子女的羊和牛就是父的羊和牛，父所占有的物件是由他以代表的身分而非所有人的身分占有的，這些占有物，在他死亡時，即在其一等卑親屬中平均分配，長子有時以生得權的名義接受雙倍的份額，但更普通的是除了一種榮譽的優先權以外，不再賦予任何繼承利益。在聖經的記事中有一個不十分明顯的例子，似乎父系的帝國第一次發生了破壞的痕迹。雅各（Jacob）和以掃（Esau）兩個家族分離而組成爲兩個國家；但是雅各子女的各個家族却仍舊結合在一起，而成爲一個民族。這就好象是一個國家或共和政治的不成熟的胚種，同時也好像是一種權利順序較勝于家族關係所提出的要求。

　　爲了法學家的特殊目的，簡要地說明人類在其歷史黎明時期所做狀態的各個特徵，我以爲只要摘引荷馬“奧特賽”（Odyssey）中如下幾行詩句就够了：

　　“他們既沒有評議會，又沒有地美士第，但每一個人對妻子和兒女都有審判權，在他們相互之間，則是各不相關的。”這些詩句是適用于“獨眼巨人”（Cyclops）的，我以爲如果說“獨眼巨人”就是荷馬心目中一種外國的和不進步的文明的典型，也許不完全是一種幻想；因爲一個原始共産體對于在風尚上和它自己有非常不同的人，往往會感到幾乎是自然的憎惡，這種憎惡通常表現爲把他們描寫成怪物，例如巨人甚至是魔鬼（在東方神話學中，幾乎在所有情况中都是如此）。不論是不是這樣，在這幾行詩句中，正集中了古代法律事物所能給予我們的各種暗示的總和。人類最初是分散在完全孤立的集團中的，這種集團由于對父輩的服從而結合在一起。法律是父輩的語言，但它們沒有達到我們在本文第一章　中所分析的地美士第的程度。當我們向前進行而達到這些早期法律概念成形的社會狀態時，我們發現，這些法律概念仍舊多少帶有足以表示一個專制的父的命令的這個特點的神秘性和自發性，但在同一時候，由于他們來自一個主權者，這些法律概念就預先假定了一個組織比較廣泛、由許多家族集團組成的聯合體。第二個問題是，這種聯合體的性質是什麽以及它包括的親密程度究竟是怎樣的。正是在這一點，古代法律提供給我們最大的貢獻之一，幷且填補了否則只可能以猜度來渡過的一個鴻溝。它不論在任何方面都明顯地表示著，原始時代的社會幷不象現在所設想的，是一個個人的集合，在事實上；幷且根據組成它的人們的看法，它是一個許多家族的集合體。如果說一個古代社會的單位是“家族”，而一個現代社會的單位是“個人”，則這個對比，也許可以更强有力地表示出來。在古代法律中，這個差別有著重大的後果。法律的這樣組成是爲了要適應一個小的獨立團體的制度。因此，它的數量不多，因爲它可以由家長的專斷命令來增補的。它的儀式繁多，因爲它所著重處理的事務，類似國際間的事務的地方，多于個人間交往的迅速處理。尤其重要的，它具有一種特性，其重要性在目前還不能全部表現出來。它所持有的人生觀和發達的法律學中所體現的完全不同。團體永生不滅，因此，原始法律把它所關連的實體即宗法或家族集團，視爲永久的和不能消滅的。這種見解同遠古時代道德屬性所表現的特別看法，有著密切聯繫。個人道德的升降往往和個人所隸屬集團的優缺點混淆在一起，或處于比較次要的地位。如果共産體有了罪過，它的罪惡大于其成員所犯罪的總和；這個罪是一個團體行爲，其後果所及，要比實際參與犯罪行爲的人多的多。如果，反過來，個人是顯然有罪的，那他的子女、他的親屬、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罰，有時甚至代替他受罰。因此關于道德責任和道德報應的觀念，在很古時代，似乎常比各個較進步時代體會得更加明白，因爲既然家族集團是永生不滅的，其擔當刑罰的責任是無限制的，則原始人的頭腦自不會象後來當個人被視爲完全和集團分離的時期的後代人的頭腦那樣被種種困難問題所窘困了。早期希臘關于一個遺傳的詛咒的觀念，標志著由古代的和簡單的對于事物的看法走向後來神學或形而上學解釋的過渡的一步。他的後裔從原來罪犯所受到的遺物，不是一種受刑罰的義務，而是一種犯新罪使發生一種該受報復的義務；這樣，家族的責任就和這種新的思想狀態，即把犯罪後果限制于實際犯罪者的新思想狀態，取得了一致。

　　如果我們能根據前面談到的聖經上的例子提供給我們的暗示而作出一個一般結論，幷假定：凡族長死亡時，一個家族仍能結合在一起而不分散，這時候共産體就開始存在了，如果是這樣，則社會起源的解釋將是很簡單的。在大多數的希臘國家中，以及在羅馬，長期存在著一系列上升集團的遺迹，而“國家”最初就是從這些集團中産生的。羅馬人的“家族”、“大氏族”和“部落”都是它們的類型，根據它們被描述的情况，使我們不得不把它們想像爲從同一起點逐漸擴大而形成的一整套同心圓，其基本的集團是因共同從屬于最高的男性尊屬親而結合在一起的“家族”。許多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。許多“氏族”的集合形成“部落”。而許多“部落”的集合則構成了“共和政治”。根據這些痕迹，我們是不是可以進而認爲：共和政治是因爲來自一個原始家族祖先的共同血統而結合在一起的許多人的一個集合體。關于這一點，我們至少可以斷定，一切古代社會都自認爲是來自一個原祖，幷且除此以外，他們雖經努力，但仍無法想出他們所以會結合在一個政治團體中的任何其他理由。事實上，政治思想的歷史是從這樣一個假設開始的；即血緣是共産體政治作用的唯一可能的根據；也沒有任何一種我們强調地稱之爲革命的感情破滅，其驚人和完全的程度及得上其他原則——例如所謂“地方毗鄰”——第一次成爲共同政治行動的基礎時所完成的變化的。因此，我們可以肯定認爲在早期共和政治中，所有公民都認爲，凡是他們作爲其成員之一的集團，都是建築于共同血統上的。凡對于“家族”是顯然正確的，當時便認爲首先對于“氏族”，而後對于“部落”，最後對于“國家”也都是正確的。可是，我們發現，雖然有著這樣一個信念，或者假如我們可以這樣稱呼它的話，這個理論，但每一個共産體所保存著的記錄或傳統，却都明顯地表示這個基本假設是虛僞的。不論我們觀察希臘各邦，或羅馬，或提供尼布爾以許多有價值例證的在笛脫麻希的條頓貴族政治，或凱爾特部族組織，或斯拉夫俄羅斯人和波蘭人的那些只在後來才引人注意的奇怪的社會組織，在每個地方，我們都能在他們的歷史中發現有把外國出生的人接納或同化于原來的同族人中的事。如果單獨以羅馬而論，我們也可看到，這個原始集團即“家族”是不斷地由于收養的習俗而攙雜進來其他血統的人的，而有關把原來的“部落”之一驅逐出境，以及一個古代國王大量增加各氏族成員的種種故事，似乎是始終不斷地流傳著的。國家的組成被普遍假定爲自然的，但在實際上却絕大部分是人爲的。這種存在于信念或理論同顯著的事實之間的互相抵觸，初看起來是非常令人困惑的；但它真正說明的，正是“法律擬制”在社會幼年時代所發揮的效能。最早最廣泛應用的法律擬制，是允許以人爲的方法來發生家庭關係，我以爲，人類所深受其惠的，實沒有比這個更多的了。如果過去從來沒有過這種擬制，任何一個原始集團不論其性質如何，决不可能吸收另一個集團，除了一方面是絕對的優勢，另方面是絕對的從屬之外，也决不可能有任何二個集團在任何條件下能結合起來。毫無疑問，如果我們用現代的見解來設想幾個獨立共産體的結合，我們可以提出成百種達到這個目的的方式來，其中最簡單的方式就是由包括在要合幷的各集團中的個人，按照地區在一起選舉或一起活動；但是，許多人如果僅僅因爲他們恰巧居住于同一地域以內就應該行使共同政治權利，這個觀念對于原始的古代社會來講，是完全陌生和奇怪的。在那時代，受到歡迎的辦法是，外國人應該把他們自己冒充爲來自他們所要加入的人民的同一祖先；我們今天所不易理解的，正就是這個擬制的善意，以及它能被做得接近真實。但是，有一個情况是必須加以重視的，即形成不同政治集團的人們當然有定期會集在一起的習慣，目的在用共同的祭祀以確認和神聖其聯繫。被同化于同胞中的异鄉人無疑地也會被允許參加這些祭祀；我們可以相信當這些异鄉人一度這樣做了以後，似乎就很容易或沒有什麽困難被視爲參加了共同血統。因此，從證據得出的結論，所有早期社會幷不都是由同一祖先的後裔組成，但所有永久和團結鞏固的早期社會或者來自同一祖先，或者則自己假定爲來自同一祖先。有無數的原因可能會把原始集團加以粉碎，但無論如何，當它們的成分重新結合時，都是以一種親族聯合的型式或原則爲根據的。不論在事實上是怎樣，所有的思想、言語和法律都被調整，以適合于這個假定。但是，雖然在我看來，就那些記錄爲我們所熟悉的各個共産體而論，所有這一切似乎都是可以成立的，但它們歷史的其餘部分論證了前面所提出的論點，即這個最有力的“法律擬制”主要地起著暫時的和有限的影響。到了某一個時間——也許是——當它們自己感覺到自己力量足以抵抗外來壓力時——，所有這些國家就立即終止用人爲擴大血緣的方法來滋補新成員。因此，凡當有新的人口由于任何原因而結集在他們四周，但不能提出和他們起原于共同祖先的主張時，在這種情况下，他們就必然地成爲“貴族”。他們嚴格維持著一個制度的主要原則，根據這個原則人們除了真正的或人爲的血統關係以外，沒有任何條件可以使他們獲得政治權利，因此教導了弱者另一個原則，這個原則已證明是具有高度的生命力的。這就是地方毗鄰原則，現在已被到處承認爲共産體在政治職能上的一種條件。于是一套新的政治觀念立刻産生了，這些既然是我們自己的觀念，是我們同時代人的觀念；幷且在很大程度上也是我們祖先的觀念，因此也就模糊了我們對于那些被它們所駁倒和廢弃的舊理論的理解。

　　一個古代社會、據我們所能設想到的，雖然是多種多樣的，但“家族”是它的典型；不過這裏所謂的家族，同現代人所理解的宗族幷不完全相同。爲了要得到古代的概念，我們必須就我們現代觀念作一些重要的增加和一些重要的限制。我們必須把家族看作是因吸收外來人而不斷擴大的團體，我們幷且必須把收養的擬制認爲是和真正的血緣關係非常密切地近似的，因此不論在法律上或在人們的意見中，對于真正的血緣關係和收養關係之間，都沒有絲毫差別。在另一方面，由于共同血統而在理論上混合于一個家族中的人們，他們在實際上結合在一起，乃是由于他們共同服從其最高在世的尊親屬如父親、祖父或曾祖父。一個首領具有宗法權，是家族集團觀念中的一個必要的要素，正和家族集團是由他所産生的事實（或假定事實）同樣的必要；因此，我們必須瞭解，不論任何人，雖然由于血緣關係真正包括在同族之內；但如果他們在事實上退出了其統治者的支配，則早在法律創始時期，他們就要被認爲是不屬于這個家族了。我們在原始法律學的發軔時候所遇到的，正是這種宗法的集合體，——近代家族就是這樣在一方面加以縮小在另一方面加以擴大而組成的。家族也許比“國家”、比“部落”、比“氏族”更加古老一些，但它在“氏族”和“部落”被長久遺忘，在血緣同國家的組成已長久失掉了聯繫以後，還在私法上留有殘迹。它在法律學的各大部門中都有烙印可以發現；幷且我以爲，它可以被認爲是這些部門中許多最重要和最持久特徵的真正淵源。最古法律的各種特性從開始時就使我們得到這樣一個結論，即在權利和義務制度上，它對于家族集團所持的見解正和我們今日流行在全歐洲的對于個人所持的見解完全相同。

　　即使在現在，我們還可以觀察到這樣的社會，它們的法律和慣例除非被假定爲還沒有脫離這種原始狀態就很難加以說明；但是在環境比較幸運的共産體中，法律學的結構已開始逐漸瓦解了，如果我們仔細地觀察這種瓦解現象，我們就能看到這種瓦解主要是發生在受到家族的原始概念影響最深的那些部分的制度中。一個最重要的例證中，就是在羅馬法中，變化發生得非常遲緩，從一個時代到另一個時代，我們可以觀察到變化所遵循的路綫和方向，幷且甚至可以對變化所趨向的最後結果，略加叙述。幷且在進行這個最後的研究時，我們不會受到那個把現代和古代世界分隔開來的想像障礙的阻撓。因爲經過提煉的羅馬法同原始野蠻的慣例混合後，形成了以封建制度這個虛僞的名字爲我們所知的混合物，其結果之一是復活了在羅馬世界早已廢弃不用的古代法律學的許多特色，因此那似乎已經終止了的分解過程又再度開始，幷且在某種程度上直到現在仍舊在繼續進行中。

　　最古社會的家族組織曾在少數法律制度學上留有明白而廣大的標志，顯示出“父”或其他祖先對于卑親屬的人身和財産有終身的權力，這種權力，我們爲了方便起見，用它後來在羅馬的名稱，稱它做“家父權”（Patria Potestas）。在人類原始聯合的所有特色中，沒有比這種權力更多地被大量的證據所證明；但也沒比這種權力更爲普遍地、更爲迅速地從進步共産體的慣例中消失掉。在安托寧時代寫作的該雅士，認爲這個制度是羅馬人特有的制度，誠然，如果他看一看萊因河或多瑙河對岸那些曾引起他同時代人好奇心的野蠻部落，他可能會看到許多最粗陋形式的宗法權的例子。在遠東有一個和羅馬人來自同一人種的支系也正在按照其最專門的細節重複施行“家父權”。但在公認爲包括于羅馬帝國內的各民族中，除了只在亞細亞加拉塔（Asiatic Galate）之外，該雅士不可能找到有類似羅馬“家父權”的一種制度。據我看來，祖先的直接權威在大多數進步社會中所以會很快就少于其在最早狀態中所有的程度，是有多種理由的。未開化人們對其父絕對遵從，無疑地是一個主要事實，這個事實不是輕易地能解釋清楚的，如果只說因爲這樣對他們有利；但是，在同時，如果子服從父是出于自然的，那末子希望父具有卓越的體力或卓越的智慧也是同樣出于自然的。因此，當社會處在體力和智力都具有特殊價值的時候，就會發生一種影響，傾向于使“家父權”限于確實具有才幹的和强有力的人。當我們初看到有組織的希臘社會時，好像出類拔萃的智慧會使體力雖已衰微的人仍能保持其家父權；但在“奧特賽”中優烈錫士（Ulysses）和萊安底斯（Laertes）的關係似乎表示當其子兼有非常的勇武和智慧時，其年已衰老的父是可以從家族首領的地位上被廢免的。在成熟的希臘法律學中，其規定比荷馬文學中所暗示的實踐，更前進了幾步；雖然仍有許多嚴格的家族義務被保留著，但父親的直接權威象在歐洲的法典中一樣被限制于未成年的子女，或是，換言之，被限制于這些子女假定他們的智力和體力還不充足的一定時期內。但是，這個具有改革古舊慣例以適應共和政治急需這種顯著傾向的羅馬法，它一方面保持了原始制度，另一方面却保持了我認爲它曾從屬的自然限制。在每一種生命有關的場合，如當集體的共産體爲了議和或爲了戰爭而必須利用其智力和體力時，家子（Eilius familias）或“在父權下之子”（Son under Power）就可以獲得和父同樣的自由。羅馬法學中有這樣一個格言，“家父權”幷不觸及“公法”（Jus Publicum）。父和子在城中一同選舉，在戰場上幷肩作戰；真的，當子成爲將軍時，可能會指揮其父，成爲高級官吏時；要審判其父的契約案件和懲罰其父的失職行爲。但在“私法”所創造的一切關係中，子就必須生活在一個家庭專制之下，這種家庭專制直到最後還保持著嚴酷性，它幷且延續了許多世紀，爲就成爲法律史中最奇怪的問題之一。

　　羅馬的“家父權”必然地是我們原始父權的典型，但作爲一個文明生活的制度，不論我們從其對人的影響或對物的效果而論，都是同樣難以理解的。遺憾的是，在它的歷史上存在著的一個鴻溝，現在已無法更完全地填滿了。就人而言，根據我們所獲得的材料，父對其子有生死之權（Jus vite necisque），更毋待論的，具有無限制的肉體懲罰權；他可以任意變更他們的個人身分；他可以爲子娶妻，他可以將女許嫁；他可以令子女離婚；他可以用收養的方法把子女移轉到其他家族中去；他幷且可以出賣他們。後來在帝政時期，我們還可以發現所有這些權利的遺迹，但已經縮小在極狹小的範圍內。家內懲罰的無限制的權利已變成爲把家庭犯罪移歸民事高級官吏審判的權利；主宰婚姻的特權已下降爲一種有條件的否定權；出賣的自由已在實際上被廢止，至于收養在查斯丁尼安的改良制度中幾乎全部失去了它在古代的重要性，如果沒有子女的同意，移轉給養父母就不能生效。總之，我們已十分接近最後流行于現代世界的各種觀念的邊緣，但是在這些相隔很遠的時代之間，存在著一個暗昧的期間，據我們猜想，“家父權”所以能這樣長時期地持續者，其原因就在它比表面上較爲可以容忍一些。兒子積極完成其對國家所負各種義務中最重要的義務，縱使不取消他父親的權威，一定也會削弱這種權威。我們不難想像，如果對于一個占有高級民事官吏職位的成年人行使父權專制，則必然地會引起極大的誹謗。不過在較早期的歷史中，這種在實際上解放的事例，如和羅馬共和時代因不斷發生戰事而造成的事例相比，是要少得多。早期戰爭中一年有四分之三時間輾轉于戰場上的軍事護民官和士兵，以及在後一時期統治一省的地方總督和占領它的軍團兵，他們實在不應該有任何實際理由使他們自認爲是一個專制主人的奴隸；而在當時，所有這些逃避“家父權”的道路有不斷增加的傾向。勝利引導到征服，征服引導到占領；用殖民來占領的方式改變了用常備軍來占領各省的制度。每次向前進展一步，就要召喚更多的羅馬公民出國，就要對正在不斷减少的拉丁民族的血液進行一次新的汲引。

　　我以爲，我們得推定，到帝國建立，世界平靖開始的時候，主張鬆弛“家父權”的强有力的情緒，已成爲確切不移的了。最早加于這古代制度的大打擊來自較早期的幾個凱撒，而圖拉真（Trajan）和漢德林所作的幾次單獨干涉，似乎又爲後來一系列明確的立法準備了條件，我們雖無法斷定這些立法的時間，但我們知道，這些立法在一方面限制了家父權，另一方面增加了其自動放弃的種種便利。在比較早的時期，如果子經過三次出賣，就可以消滅“家父權”，我認爲，這個方式證明在很早時候就感覺到沒有延長這種權力的必要。這一條規定宣布子在被父出賣三次以後應該獲得自由，其原意似乎是爲了要懲罰這種甚至爲道德觀念還處于啓蒙時期的原始羅馬人所反對的實踐。但是甚至在“十二銅表法”公布以前，由于法學專家的智機，如果家父願意中止家父權的時候，就可以利用這個方式來把它取消。

　　無疑地，我們是不能從歷史的表面來發現這許多促使减輕父對子人身權力的嚴酷性的原因的。我們無法斷定究竟公共輿論對于一種法律所賦予的權威能使它癱瘓到如何程度，或者父子之情究竟能使它被忍耐到如何程度。但是，雖然對于人身的權力在後來可能變成了有名無實，不過到現在還殘存的羅馬法律學的全部要旨暗示著；父對子財産所有的權利，則是始終毫無猶豫地被行使到法律所准許的限度的。這些對財産的權利在最初出現時，其活動範圍較廣是無足驚异的。古代羅馬法禁止“在父權下之子”（Children under Power）和父分開而持有財産，或者（我們寧可說）絕對不考慮子有主張一種各別所有權的可能。父有權取得其子的全部取得物，幷享有其契約的利益而不牽涉到任何賠償責任。我們從最古羅馬社會的構成中所能得到的就是這些，因爲除非我們假定原始家族集團的成員應該把他們各式各樣的勞動所得都放在其共有的財産中，而在同時他們又不能把在事前沒有經過考慮的個人債務來拘束它，則我們就很難就原始家族集團作出一個概念。“家父權”的真正難解之處實在幷不在這一方面，而是在于父的這些財産特權被剝奪得如此之慢，以及在于在這些特權被大大地縮小之前全部文明世界都被引入這些特權範圍之內的情况。對于這種情况，沒有試作過任何改革，直到帝國的初期，現役軍人的取得物可以不受“家父權”的影響，這無疑地是被用作爲對推翻自由共和政治的軍隊的酬勞的一部分。經過三個世紀以後，這同樣的免除擴大而適用于國家文官的勞動所得。這二種變化在應用時是顯然有限制的，幷且它們在技術上是采用這樣的形式，以求儘量避免干預“家父權”的原則。羅馬法在過去是一向承認某種有限的和依附89的所有權的，奴隸及“在父權下之子”的賞金和積蓄幷不被强迫包括在家庭賬目之內，這種特許財産的特別名稱爲“特有産”（Peculium），適用于新從“家父權”中解放出來的取得物，屬于軍人方面的則稱爲“軍役特有産”（Castrense Pe culium），屬于文官方面的則稱爲“准軍役特有産”（Quasicas trense Peculium）。以後對家父權還有其他的變更，在外表上對于古代原則已不復像過去那樣的尊重了。在采用“准軍役特有産”以後不久，君士坦丁大帝取消了父對子從其母承繼財産上所有的絕對權，把它縮小爲一種用益權（uxu fruct）

　　或終身收益。在西羅馬帝國還有少數比較不很重要的變化，但最大的變化發生在東羅馬帝國，是當查斯丁尼安的時代，他所制定的法律，規定除非子的取得物是來自其父自己財産，父對這些取得物的權力不得超出在他生存期內享有出産物的範圍。羅馬的“家父權”雖已作了這樣極度的寬放，但是羅馬的制度仍舊遠比現代世界中任何類似制度爲廣泛和嚴格。法律學最早的現代作者認爲，只有比較殘暴和比較鄙野的羅馬帝國征服者，特別是斯拉夫族的各國，才有類似“法學彙纂”和“法典”中所叙述的一種“家父權”。所有的日耳曼移民似乎都承認一個家族團體屬于門特（mund）或族長權之下；

　　但族長的權力顯然只是一種腐敗的“家父權”的遺骸，同羅馬人的父所享有的權力遠不能相比擬。法蘭克人特別被提到沒有受到這種羅馬制度的影響，因此老一輩的法國法學家甚至在非常忙于用羅馬法規定來填補野蠻習慣的孔隙時，還不得不用這明白的格言在法蘭西父權不能代替（Puyssance de père en france n’a lieu）來保獲自己，使不受到“家父權”的侵入。羅馬人固執地保持著他們這個最古狀態的遺迹，其本身是值得注意的，但更值得注意的是“家父權”在它一度絕迹以後又複在全部文明世界廣泛流行這一事實。當“軍役特有産”還只是父對子財産權力的唯一例外時，以及當父對于子人身所有的權力還是極爲廣泛的時候，羅馬公民權以及隨著公民權而産生的“家父權”正被廣布到帝國的每一個角落。每一個非洲人或西班牙人、每一個高盧人、不列顛人或猶太人因贈與、買受或繼承而獲得這種公民權的光榮時，把它自己放在羅馬“人法”之下，又雖然我們的權威學者暗示，在取得公民權前所生的子女不能違背他們的意志而把他們放在“父權”之下，但在這以後所生的子女以及所有在他們以後的卑親屬都應該處于一個羅馬家子的通常地位上。對于後期羅馬社會的構成，本不在本文研究範圍之內，但我不妨在這裏說明，有人認爲安托寧那卡刺卡拉（Antoninus Caracalla）規定把羅馬公民權賦予其全部臣民的措施幷不重要，這種意見是缺乏根據的。不論我們對這件事作如何解釋，但它必然無疑地大大擴大了“家父權”的範圍，幷且據我看來，它使家族關係更加緊密，而這正是我們必須比以前更加注意的，可以用來說明正在改變著世界的偉大道德革命的一種媒介。

　　在離開我們主題的這一個部分以前，應該注意到“家父”對于“在父權下之子”的不法行爲（或侵權行爲）應負責任。他對其奴隸的不法行爲也同樣的應該負責；但在這兩種情形下，他原有這樣一種特別的權利，就是把犯罪者的本人交出以賠償損害。“家父”這樣因爲子的緣故而負擔責任，再加上父和“在父權下之子”相互之間不能提起控訴，有些法學家認爲這種情况最好用“家父”與“家子”間存在著一種“人格統一”的假設來加以說明。在“繼承”的一章　中，我將說明在什麽意義上和在什麽限度內，這種“統一”可以被認爲是一種現實。在目前我只須說明：“家父”的這些責任以及此後要討論到的其他一些法律現象，據我看來，都是作爲原始族長所有權利的一種對稱的某種義務。我的看法是，如果他有絕對的處分歧同部族之人的人身和財産的權利，則和這種代表性的所有權相適應，他也有從共同基金中供養同族內所有成員的責任。困難是在于，當我們在想像“家父”的這種責任的性質時，我們必須從我們習慣的聯想中充分地解脫出來。它不是一種法律義務，因爲法律還沒有滲透到“家族”的境界之內。要稱它爲道德的也許還言之過早，因爲道德觀念屬于較後階段的智力發展；在目前，我們不妨稱之爲“道德義務”，但是這所謂“道德義務”，應該被理解爲一種自覺地服從的，幷且是依靠本能和習慣而不是依靠文明規定裁制所强行的義務。

　　“家父權”就其正常狀態而論，幷不是，幷且據我看來，也不可能是一種在大體上永久的制度。因此，如果我們單從它本身來考慮，它以前具有普遍性的證據，是不完全的；但是如果研究一下古代法律中在根本上依附著它、但却不是從它所有方面或爲每一個人所能看到的一條綫索所聯繫著的其他部門，則可以獲得的證據將更多。我們試以親屬關係爲例，或者換言之，以古代法律學中親屬相互間據而衡量遠近親疏的等級爲例。這裏，最方便的方法又是應用羅馬的用語，即“宗親”和“血親”關係。血親關係就是現代觀念所熟悉的親屬關係概念；這是因一對已婚的人所出生的共同後裔而産生的親屬關係，不論其後裔來自男性或女性方面。宗親親屬關係和這完全不同；它不包括有許多我們在今天認爲當然是我們親屬的人，而同時却包括了更多我們决不會計算在我們親屬中的人。其實，這是根據了最古時代的看法而存在于家族成員間的一種關係。這個關係的範圍，和現代親屬關係的範圍是遠不相一致的。

　　因此，“血親”指的是一切人，從血統上能追溯到一個單一的男性和女性祖先的；或者，如果我們用羅馬法中這個字的嚴格的專門意義，他們是一切從血統上能追溯到一對合法結婚夫婦的人。“血親屬”因此是一個相對的名稱，它所表示血緣關係的程度要以被選定作爲計算的起點的特殊婚姻而决定。如果我們從父和母的婚姻開始，“血親屬”只表示兄弟和姊妹的親屬關係；如果我們從祖父和祖母的婚姻開始，則伯叔姑母以及其後裔也都要包括在“血親屬”的觀念內，根據這同一步驟只要我們在宗譜上選定更高更高的起點，那就可繼續得到更大量的“血親”。這一些都是爲一個現代人所容易理解的，但誰是“宗親”呢？首先，凡專從男性追溯其親屬關係的都是“血親”。爲了要組成一張“血親”世系表，當然只須要依次取每一個直系祖先，幷把其所有男女兩性的卑屬親都包括在一張表式內；如果，在追溯這樣一張家系表或家系樹的各個支派時，我們每到達一個女性的名字時立即停止，不再在該特殊的支派或枝節上繼續向前進行，把女性的卑屬親完全除外後所有遺留下來的人就都是“宗親”，而他們相互的關係便是“宗親”關係。我之所以要在那實際上把他們從“血親”分開來的過程上稍談幾句，因爲這說明了一個著名的法律格言“一個婦女是家族的終點”（Mulier est finis familie）。在一個女性名字出現的地方封閉了家系中有關支派或枝條。女性的後裔是不包括在家族關係的原始觀念中的。

　　如果我們所研究的古法律制度是一個允許收養的制度，則在“宗親”之中還必須加進由于人爲的擴大範圍而增加到“家族”中來的人口，包括男性或女性。但是這類人的卑親屬如果能滿足上面所談的各種條件；則他們將只是“宗親”。

　　然則，究竟起著什麽理由，决定這種專斷的包括和除外？

　　爲什麽一個“親屬關係”的概念一方面是這樣地有彈性，可以包括因收養而帶入家族中來的陌生人，但另一方面又是這樣地狹隘，把一個女性成員的後裔排除在家族之外？要解决這個問題，我們又必須回到“家父權”。“宗親屬”的基礎幷不是“父”“母”的婚姻，而是“父”的權威。在同一“父權”之下的一切人，或是曾經在它下面的一切人，或是可能會在它們下面的一切人，如果他們的直系祖先壽命很長足以造成他個人的王國，所有這一切人就都是因“宗親屬”而結合在一起的。實際上，在原始的見解中，所謂“親屬關係”正是以“家父權”爲其範圍的。“家父權”開始時，“親屬關係”也開始；因此，收養關係也包括在親屬關係之中。“家父權”終了時，“親屬關係”也終了；因此，一個被父所解放了的子就喪失了“宗親屬”的一切權利。這就是爲什麽女性後裔不在古親屬關係範圍之內的理由。如果一個婦女未婚而死亡，她不能有合法的卑親屬。在她結婚後，她所生的子女屬于她夫而不屬于她父的“家父權”範圍，這樣，她的子女就不屬于她自己的家族。很顯然，如果有人自稱是母親的親屬，則原始的社會組織可能要爲之驚惶失措。因爲這樣一個人就可能要屬于兩個不同的“家父權”；但是各別的“家父權”含有各別的管轄權之意，則這個同時屬于兩個管轄權的人就必將生活于兩種不同法律管理之下。既然“家族”是帝國內的一個帝國；是共和政治內的一個共産體，受到它自己的以父爲其泉源的制度的統治，則把親屬關係限于“宗親”，正是避免在家庭中的法庭上發生法律衝突的一種必要保證。

　　“父權”本身因父的死而消滅，但“宗親屬”則好像是一個模型，在“父權”消滅後還留著痕迹。這就是研究法律學史的人對“宗親屬”感到有興趣的所在。只有在比較少數的古代法律的紀念碑中可以看到“父權”，但是意味著父權存在的“宗親”關係，則幾乎到處都可以發現。屬于印度－歐羅巴祖先的各個共産體的土著法律，在其最古結構中；絕少不顯示出明明可以歸因于“宗親屬”的特性的。例如：在含有濃厚宗族依附這個原始觀念的印度法中，親屬關係是完全“宗親”的，據我所知，在印度的家譜中，所有婦女的名字一般是完全略而不載的。對于親屬關係的這種同樣見解，在許多蹂躪羅馬帝國的各民族的法律中都普遍存在，真好象是它們原始慣例的一部分；我們幷且不妨猜想；如果不是後期羅馬法對現代思想所加的巨大影響，它在現代歐洲法律學中可能要比現在更永久地被保存著。“裁判官”很早就把“血親屬”作爲天然形式的親屬關係，幷不辭艱苦地想把舊的概念從他們的制度中清除出去。他們的觀念傳給了我們，但“宗親屬”的痕迹在許多現代的繼承法規定中仍舊可以看到。把女性及其子女排斥在政府職務之外，一般以爲系由于撒利族法蘭克人（Salian franks）的慣例，但這當然是來自“宗親”關係，起源于古日耳曼對于自主財産的繼承規定。在英國法律中，只有到最近才被廢弃的那種特別規定，即禁止半血統兄弟相互繼承土地的規定，也可以在“宗親”中找到解釋。在諾曼底（Normandy）的習慣中。這個規定只適用于同母异父（uterine）兄弟，也即是同母而不是同父的兄弟；這種限制，是嚴格地從“宗親屬”制度中演繹出來的，因爲在這個制度下，同母异父兄弟在相互之間根本不是親屬。當它被帶到英格蘭時，英國法官不瞭解原則的來源，把它解釋爲只是一般地禁止半血統的繼承，幷把它推用到同血統（conA sanguineous）兄弟，即同父异母的各個兒子。在一切虛僞法律哲學的文籍中，當以企圖對半血統的被排斥進行解釋幷證明它是正當的布拉克斯頓的詭辯文章，最爲突出。

　　我以爲，由此可以看出這個由“家父權”結合起來的“家族”是全部“人法”從其中孕育而産生出來的卵巢。在“人法”的各章中，最重要的是有關婦女身分的一章　。剛才說過，“原始法律學”雖不允許一個婦女把任何“宗親屬”的權利傳給其後裔，但却把它本人包括在“宗親”範圍之內。其實，一個女性同她所出生的家族之間的關係，應該比把她和男性親屬結合在一起的關係更來得嚴格、密切和永久。我們曾幾次說過，早期法律只著眼于“家族”；這也就是說，它只著眼于行使“家父權”的人：因此，它在父死之時解放弃子或孫所依據的唯一原則，是在考慮這個子或孫有沒有使其本身成爲一個新家族的首領和一套新“父權”的根子的能力。一個婦女當然不具有這種能力，因此也就不能有獲得法律所賦與的自由的權利。所以古法律學用一種特殊的詭計把她終生留在“家族”的範圍中。這就是最古羅馬法中所謂“婦女終身監護”（Perpetual Tutelage of Women）的制度，在這個制度下面，一個“女性”雖因其父的死亡而從父權中解脫出來，但仍應繼續終身從屬于最近的男性親屬；幷以他作爲其“監護人”。“終身監護制”（Perpetual Guardianship）顯然是不折不扣的“家父權”的一種人爲的延長，雖然當時在其他方面，“家父權”已經被完全取消了。在印度，這個制度完整無缺地保存下來，幷執行得非常嚴格，以致一個印度的母親常常受著自己兒子的監護。甚至在歐洲所有斯幹的那雄亞各國有關婦女的法律一直到最近還保留著這種制度。西羅馬帝國的侵入者在土著慣例中都普遍具有這種制度。他們在“監護制”這個主題上所有的各式各樣觀念，實在是他們介紹到西方世界的各種觀念中最退化的一種。但在成熟的羅馬法律學中，這種制度已完全消失。如果我們所能參考的只是查斯丁尼安所編纂的法律，則我們將幾乎完全不知道有這樣一個制度；但是該雅士手稿的發現讓我們看到了這個制度，正當它陷于完全喪失信用和瀕于消滅的這樣一個最有趣的時代。這個偉大的法學專家斥責了一般用來替這個制度辯解的所謂女性智力低劣的說法，在他的著作中，幷且有相當大的一部分用來說明羅馬法學家所提出以便“婦女們”能憑以打垮這古代規定的許多方法，其中有些是非常聰明的。這些法學專家在“自然法”理論的指導下，在這個時期明顯地以兩性平等作爲其衡平法典的一個原則。我們可以看到他所攻擊的各種限制是對于財産處分上的限制，因爲在那個時候，婦女處分財産仍必須正式取得其監護人的同意。至于對她人身的支配權則顯然早已廢弃了。

　　“古代法”把婦女從屬于她血統至親，而現代法律學中的一個主要現象則是把她從屬于丈夫。這種變化的歷史是值得注意的。這種歷史的開始，遠在羅馬的紀年史中。在古代，按照羅馬的慣例而締結婚姻的方式有三種，一種是男宗教儀式，另外兩種是按照世俗儀式進行。宗教婚姻叫共食婚（ConfarA reation）；高級形式的民事婚姻稱爲買賣婚（Coemption）；低級形式稱爲時效婚（Usus），通過這些婚姻，夫對于妻的人身和財産取得了多種權利，總的說來，是超過現代法律學任何制度所賦與他的。然則，他究竟是憑什麽能力取得這些權利的呢？他不是以夫而是以父的能力。通過“共食婚”、“買賣婚”和“時效婚”，婦女處在夫的監護下（in manum vin）

　　也就是說，在法律上，她成了她丈夫的女兒。她被包括在夫的“家父權”中。她承擔著在“家父權”存在時所産生的以及在“家父權”消滅後所遺下的一切義務。她所有的全部財産絕對地屬于夫所有，在他死亡後，她便受監護人的保護，監護人是由其夫用遺囑指定的。但是，這三種古代的婚姻形式逐漸廢弃不用，在羅馬最光輝燦爛的時期，它們幾乎完全爲另外的一種婚禮所代替——顯然是舊式的，但到這時爲止一向是被認爲不體面的——，這是低級形式民間婚姻的一種變形。我毋庸詳細說明這在現在成爲普遍流行的制度的專門結構，只須說明：在法律上婦女只是作爲家族的一種暫時寄托物而已。家族所有的各種權利仍舊毫無損失，婦女繼續在她父所指定的監護人的保護之下，而監護人的支配權在許多實質問題上甚且超過其夫的低級權力。其結果，羅馬女性不論是已婚的或未婚的，在人身上和財産上都有巨大的獨立地位，因爲象我已經暗示過的；後期法律的趨勢把監護人的權力逐漸縮减到零，而流行的婚姻形式也幷沒有把補充的優越權給予其夫。但基督教似乎從開始時就有要縮小這種顯著自由的傾向。具有這個新信仰的專家們最初由于對腐敗的邪教世界種種放蕩行爲的正當嫌惡的引導，但後來則爲禁欲主義的一種熱情所催促，對于這事實上爲西方世界所僅見的最鬆弛的一種婚姻關係，不表歡迎。最後期的羅馬法律由于它曾受到基督皇帝憲令的接觸，帶有反對這些偉大安托寧法學專家們自由學理的某種痕迹。當時流行的宗教情緒可以說明，經過蠻族征服的熔爐鍛煉過幷由羅馬法律學同宗法慣例混合而形成的近代法律學，爲什麽會在其雛形中過分地吸收一些不完全的文明社會中有關婦女地位的規定。在近代史開始的混亂時代，日耳曼和斯拉夫移民的法律對于地方臣民像是一個隔層那樣重叠在羅馬法學之上，這些優勝民族的婦女到處都是處在各式各樣的古代監護制之下，丈夫要從他本族以外任何家族娶妻，爲了從他們那裏取得保佐權，就必須以一種聘金付給她的親屬作爲代價。當我們繼續向前進展看到中世紀時，法典已通過兩種制度的合幷而形成，其有關婦女的法律也就帶有雙重淵源的烙印。對于未婚女性，羅馬法律學的原則占了優勢，一般（雖然對這規定在有些地方是有例外的）都已不受家族的束縛；但已婚婦女的地位則是根據蠻族的古代原則規定的，夫能以夫的身分把過去一度屬于妻的男性親屬所有的各種權力取爲己有，所不同的是他已不再是購買他的特權了。因此，到這時候，西歐和南歐的近代法律開始因這樣一個主要特徵而著名，就是一方面未婚婦女和寡婦比較有了自由，另一方面它又使妻子感到沉重無力。由于婚姻而使女性處于從屬地位，要經過很長時期才明顯地消滅，歐洲這種野蠻主義的復活，其主要和有力的溶劑始終是來自查斯丁尼安法典化的法律學；因爲凡是研究它的地方都必然地會喚起那熱情，查斯丁尼安法典化的法律學隱秘地、但是最有效地損壞著它在表面上僅僅是要加以解釋的各種習慣、但是有關已婚婦女的一章　法律，絕大部分不是根據了“羅馬法”而是根據了“寺院法”的見解來解釋的，“寺院法”對于因婚姻而創設關係所持的見解同世俗法律學的精神兩者之間有著寬闊的距離，其程度較其他任何方面都來得明顯。這多少是難以避免的，因爲凡是保留著一些基督教制度這種彩色的社會，很少可能會使已婚婦女恢復中期羅馬法所賦與她們的個人自由，但是已婚女性在財産上沒有權力和其在人格上的沒有地位是建築在完全不同的基礎上的，而寺院法的釋義者所以深深阻礙了文明，就是因爲他們把前者保存下來，幷加以鞏固。

　　有許多迹象說明在世俗原則和教會原則之間，是曾經發生過鬥爭的，但寺院法幾乎處處都得到勝利。在有些法國省分中，等級低于貴族的已婚婦女取得了羅馬法律學所准許的處分財産的全部權力，這種地方法律後來有大部分就爲“拿破侖法典”所采納；但是蘇格蘭法律的情况表明，切實順從羅馬法學專家的學理幷不一定能使其的地位有所提高。不過對于已婚婦女最嚴厲的制度，或則是那些嚴格尊重“寺院法”的制度，或則是由于同歐洲文明接觸較遲從未把他們的古制加以去除的制度。斯幹的那維亞法律直到後來對于所有女性還是比較苛刻的，仍舊因爲對妻的嚴峻而著名。英國普通法所規定的財産上的無能力，其嚴厲程度也幷不稍遜，而英國普通法中絕大部分的基本原則，都是來自“寺院法學者”的法律學的。普通法中規定已婚婦女法律地位的那一部分，真可以使一英國人對作爲本章主題的偉大制度有一個明白的概念。

　　我們只要回想一下純粹英國普通法所賦與丈夫的各種特權，幷回想一下，在普通法還沒有經衡平法或制定法修正的部分中，在權利、義務和救濟等各方面嚴格地堅持妻在法律上必須完全從屬的見解，我們將對古代“家父權”的運用和性質，獲得一個鮮明的印象。最早的羅馬法和最晚的羅馬法之間，就在“父權下之子”這個主題上所存在著的距離，同普通法和衡平法院法律學就其分別對妻所作規定上存在的距離，可以視爲完全相等。

　　如果我們看不到監護在兩種形式上的真正來源，而就這些論題采用了普通用語，則我們必然會以爲，“婦女的保佐”果然是古代法律制度把停止權利的擬制推進到一個過分極端的例子，而古代法律制度爲“男性孤兒監護”（Guardianship of Male Orphans）所設的規定則是恰恰方向相反的一種錯誤的例證。所有這類制度都規定在絕早的時期就終止男性的保佐。根據可以作爲其典型的古代羅馬法的規定，因“父”或“祖父”死亡而免除“家父權”的家子，應仍處在監護之下，一般講到他十五歲的時候爲止；但一到這個時候，他就能立刻完全享有人格和財産獨立之權。因此，未成年的期間，是不合理地短促，正像婦女無權力的持續期間是荒謬地長久一樣。但是，事實上，在造成這兩種監護原來形式的情况中，既沒有過分，也沒有不足的成分。在這兩者之中，不論是哪一種都絲毫沒有考慮對公或對私的便利。男性孤兒的監護原只是爲了庇護他們到解事的年齡，正像婦女的保佐，目的是在保護女性使不受其本身柔弱所造成的害處。父的死亡所以能使子免除家族束縛，其理由是爲了子已有能力成爲一個新的宗族首領和一個新“家父權”的始創者；這類能力是婦女所沒有的，所以她就永遠不能被解放。因此“男性孤兒監護”是一種手段，用以保持從屬于“父”家族的假像，到假定兒童能自成爲父的時候爲止。這就是把“家父權”延長到體力剛剛達到壯年時爲止。因爲嚴格的理論要求它應該作出這樣的規定，直到青春期終了爲止。但是，它既然幷不要求把受監護的孤兒一直監護到智力成熟或適宜于處理事務的年齡，那就不能達到一般便利的目的；而這一層似乎是羅馬人在其社會進步的很早階段就已經發覺的了。羅馬立法中最早的紀念碑之一是雷多利亞或柏雷多利亞法（Lex letoria or Pletoria），它就把所有成年的和有完全權利的自由男性放在一種新型監護人稱爲保佐人（Curatores）的暫時管束之下，取得保佐人的認可是一切行爲或契約有效的必要條件。

　　青年人年齡達到二十六歲，是這個制定法所規定的監督的限期；羅馬法中所用的“成年”或“未成年”這些名詞，是專對二十五歲的年齡而言的。在現代法律學中，未成年或受監護已經幾乎一致地被用爲專門保護在體力上和智力上未成熟的少年人。在達到解事年齡時，未成年或受監護便自然終止了。但羅馬人對于體力幼弱的保護和對于智力幼稚的保護，分成在理論上和在形式上完全不同的兩種制度。有關這兩種制度的觀念，在近代的對監護的觀念中已合而爲一。

　　“人法”中還有另外一章　，現在有加以引述的必要。在成熟的法律學的各種制度中用以規定奴隸主和奴隸關係的法律規定，幷沒有很明顯的迹象可以表明這種原始狀態是古代社會所共有的。但是這種例外是有理由的。在“奴隸制度”中似乎始終有一些使人類爲之震驚或困惑的東西，不論人類是如何的不習慣于回憶，不論人類道德天性的教養是進步得如何微少。古代共産體幾乎是下意識地都要體驗到良心譴責，其結果往往會采用一些想像的原則爲奴隸制度作辯護，或至少是作理性上的辯護的可能根據。在他們歷史的初期，希臘人解釋這個制度的根據是因爲某種民族智力低劣，從而天然地適合于這種奴役狀態。羅馬人用了同樣獨特的精神，認爲它是戰勝者和戰敗者之間一種假定的合意，前者要求敵人永久爲其服役；而後者以獲得他在法律上已經喪失的生命來作爲交換。這些理論不但不充分，幷且也顯然同它所想說明的實際情况不符。但這些理論在某些方面還有著巨大的影響。它們使“奴隸主”心安理得。它們永久保存了幷且也許加深了“奴隸”的低下地位。它們自然有助于隱蔽奴隸同家族制度其他方面原來所有的關係。這種關係雖不明顯，但在原始法律的許多部分中，特別是在典型的制度——即古羅馬的制度中，還是不經意地被表現出來的。

　　在美國，曾花了很多力量從事于研究早期社會中“奴隸”是否被認爲“家族”中一個成員的問題。有這樣一種看法，認爲答案必然是正面的。從古代法和許多原始歷史所提供的證據中，很明顯，“奴隸”在某種條件下，是可以成爲“奴隸主”的“繼承人”或“概括繼承人”（Universal Successor）的，這樣重要的權力，像我將在“繼承”這一章　中加以說明的，意味著“家族”的管理和代理在某種特殊情况下是可能遺傳給奴僕的。但在美國的論點中似乎有著這樣的一個假定，即如果我們承認“奴隸制”曾經是一個原始的“家族”制度，這個確認實在就是意味著承認現在“黑奴制度”在道德上是有可以辯護的根據的。然則所謂“奴隸”原來就包括在“家族”之內，究竟是什麽意思呢？這幷不是說奴隸的地位不可能是激動人們行動的最卑鄙動機的産物。“奴隸制”的基礎無疑是出于這種簡單的願望，就是利用他人的體力以爲圖謀自己舒適或安樂的一種手段，而這是象人類天性一樣地古老的。當我們說“奴隸”在古時候就包括在“家族”之內，我們幷不是企圖說明那些把他帶到“家族”裏幷把他留在那裏的人們的動機；我們僅僅是在暗示，把他同奴隸主連結起來的約束，和把集團中每一個成員同族長結合在一起的約束，是屬于同樣的一般性質的。我們在前面已提到過，在人類原始觀念中，除了家族關係之外，不可能理解在各個個人相互之間可以有任何關係，事實上，上述的後果就是來自這個一般的確言。“家族”首先包括因血緣關係而屬于它的人們，其次包括因收養而接納的人們；但是當有一種第三類的人，他們只是因爲共同從屬于族長而參加“家族”的，這些人就是“奴隸”。族長所出生的和收養的臣民被放在“奴隸”之上；因爲按照事物正常的發展，他們遲早一定會從約束中被解放出來，行使他自己的權力；至于“奴隸”，他幷不因爲地位低微而被放在家族範圍之外，也不因爲他地位低微而使他降低到無生命的財産那樣的地位，我以爲，這是可以從遺留下來的許多迹象中明顯地證明的，象在沒有其他辦法時古代奴隸可以有繼承的能力，就是證明之一。但如果妄自推測，以爲在社會的啓蒙時期，因爲在“父”的王國中曾經爲他保留過一定的地位，所以“奴隸”的命運就可以大大改善，這當然是極端不妥當的。比較可能的情况是，家子在實際上已經被同化爲“奴隸”，而不是“奴隸”分享著較晚的時代父對其子所表示的那種溫情。但是對于那些比較進步的和成熟的法典，我們可以有信心地說，凡是准許有奴隸制度的場合，在那些保留著奴隸早期狀態某種殘餘的制度下面的“奴隸”，一般要比采用使他社會地位降低的其他理論的制度下面的“奴隸”好一些。法律學對于奴隸所持的觀念，對于奴隸始終有著巨大的關係。羅馬法由于受到了“自然法”理論的影響，把他日益看作爲一件財産的趨勢得以停止發展，從而凡是深受羅馬法律學影響幷准許有奴隸的地方，其奴隸的狀態從來不是悲慘得難堪的。我們有大量的證據，證明在美國凡是以高度羅馬化的路易斯安那州法典（Code of Louisiana）爲其法律基礎的那些州中，黑種人的命運及其前途，在許多重大方面都比以英國普通法爲其基礎的制度之下的要好得多，因爲根據最近的解釋，在英國普通法上“奴隸”是沒有真正的地位的，因此也就只能被認爲是一種物件。

　　到現在爲止，我們已經研究過屬于本文範圍之內的有關古代“人法”的各個部分，而研究的結果，我相信，能使我們對于法律學初生時期所有的看法，有進一步的明確。各國的民法，在其最初出現時，是一個宗法主權的“地美士第”，我們現在幷且可以看到這些“地美士第”也許只是更早期人類狀態中每一個獨立族長可能向他妻、子以及奴隸任意提出的不負責任的命令的一種發展形式。但是甚至在國家組織形成之後，法律的使用仍舊是極其有限的。這些法律不論是保持著像“地美士第”的這種原始形態，也不論是已經進步到“習慣或法典化條文”的狀態，它的拘束力只及到各“家族”而不是個人。用一個不完全貼切的對比，古代法律學可以譬作“國際法”，目的只是在填補作爲社會原子的各個大集團之間的罅隙而已。在處于這種情况下的一個共産體中，議會的立法和法院的審判只能及到家族首長，至于家族中的每一個個人，其行爲的準則是他的家庭的法律，以“家父”爲立法者。但民法的範圍在開始時雖然很小，不久即不斷地逐漸擴大。改變法律的媒介即擬制、衡平和立法，依次在原始制度中發生作用，而在每一個發展過程中必有大量的個人權利和大量的財産從家庭審判庭中移轉到公共法庭的管轄權之內。

　　政府法規逐漸在私人事件中取得了同在國家事務中所有的同樣的效力，已不再被每一個家庭中奉爲神聖的暴君的嚴命所廢弃了。通過羅馬法的紀年史，我們可以看到有關一個古代制度逐漸被摧毀以及把各種材料再度結合起來而形成各種新制度的幾乎全部的歷史，這些新的制度，有的被保持原狀一直傳到了現代世界，也有的由于在黑暗時期和蠻族相接觸而被消滅或腐蝕，最後才又爲人類所恢復。當這個法律學在查斯丁尼安時代經過了最後一次改編後，除了爲活著的“家父”仍舊保有廣泛權力的唯一條款以外，其中已很難找到古代制度的迹象。到處都以便利的、勻稱的或單純的原則——

　　總之，是新的原則——來代替能滿足古代良心的空洞考慮的權威。到處都以一種新的道德來代替同古代慣例相一致的行爲準則和順從理由，因爲在事實上，這些準則和理由都是從古代慣例中産生的。

　　所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長。“個人”不斷地代替了“家族”，成爲民事法律所考慮的單位。前進是以不同的速度完成的，有些社會在表面上是停止不前，但實際上幷不是絕對停止不前，只要經過縝密研究這些社會所提供的各種現象，就可以看到其中的古代組織是在崩潰。但是不論前進的速度如何，變化是絕少受到反擊或者倒退的，只有在吸收了完全從外國來的古代觀念和習慣時，才偶爾發生顯然停滯不前的現象。我們也不難看到：用以逐步代替源自“家族”各種權利義務上那種相互關係形式的，究竟是個人與個人之間的什麽關係。用以代替的關係就是“契約”。在以前，“人”的一切關係都是被概括在“家族”關係中的，把這種社會狀態作爲歷史上的一個起點，從這一個起點開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，在這種新的社會秩序中，所有這些關係都是因“個人”的自由合意而産生的。在西歐，向這種方向發展而獲得的進步是顯著的。奴隸的身分被消滅了——它已爲主僕的契約關係所代替了。在“保佐下婦女”的身分，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；從她成年以至結婚，凡是她所能形成的一切關係都是契約關係。“父權下之子”的身分也是如此，在所有現代歐洲社會的法律中它已經沒有真正的地位。如果有任何民事責任加于“家父”和成年之子，使他們共同受到它的約束，則這樣的責任只可能通過契約而後才能具有法律效力。有一些顯然的例外，而這種例外的性質適足以證明這個規定。在解事年齡以前的子裔，在監護下的孤兒，經宣告的瘋癲病人，都在“人法”上規定了他們在某些方面是有能力的，在某些方面是無能力的。究竟爲什麽要有這些規定呢？在各種不同制度的傳統用語中，所提出的理由雖然是各不相同的，但是在實質上，各種說法所具有的效果却是完全一致的。絕大部分法學家都一致承認這樣一個原則，他們都認爲上述各類人所以應受外來的支配，其唯一理由是在于他們本身不具有爲其自己利益而作出决定的能力；換言之，他們缺乏用“契約”而達到定約的必要條件。

　　“身分”這個字可以有效地用來製造一個公式以表示進步的規律，不論其價值如何，但是據我看來，這個規律是可以足够地確定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身分”都起源于古代屬于“家族”所有的權力和特權，幷且在某種程度上，到現在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優秀著者的用法，把“身分”這個名詞用來僅僅表示這一些人格狀態，幷避免把這個名詞適用于作爲合意的直接或間接結果的那種狀態，則我們可以說，所有進步社會的運動，到此處爲止，是一個“從身分到契約”的運動。

第六章　遺囑繼承的早期史

我們在英國研究“法律學”，如果想要表示出歷史的研究方法的優越性，超過其他流行在我們中間的任何方法，則“遺命”（Testaments）或“遺囑”（Wills）在“法律”的一切部門中，是一個最好的例子。它所以具有這種性能是由于它的內容多、時間長。它的歷史，在社會狀態很幼稚的時期就開始了，當時所有的各種概念，由于其形式古老，須要費些心力才能加以理解；而在其發展過程的另一個極端，即現在，我們又有這樣許多法律觀念，這些法律觀念成爲現代語法和思想習慣所隱蔽的一些同樣的概念，因此也就遇到另外一種困難，就是難以相信那些作爲我們日常知識的各種觀念，究竟是否真的需要加以分析研究。“遺囑法”的發展正在這兩個極端之間，是可以追溯得很清楚的。和多數其他部門的法律史不同，它在封建制度産生的時代很少受到阻礙。真的，就法律的所有部門而論，所謂它們曾由于古代史和近代史間的劃分而引起了中斷，或者換言之，曾由于羅馬帝國的解體而引起了中斷，這個說法實際上是大大地誇張了的。許多著者，只是由于懶惰，不願費一些力量在六百多年的混亂中從迷惑和模糊的裏面尋求聯繫的綫索，至于其餘的研究者，雖然不是天然地缺乏耐性和勤奮，但由于他們對自己國內法律制度懷有無謂的自尊心，不願承認它曾受惠于羅馬法律學，他們就被引入了歧途。但這些不利的勢力，對“遺囑法”領域中發生的影響比較少。蠻族對于所謂“遺囑”的概念，顯然是生疏的。權威學者一致同意，他們在本土和以後在羅馬帝國邊境居留地上所實行的各種包括他們習慣的成文法典的有關部分中，完全沒有“遺囑”的痕迹。只有在他們和羅馬各省人民混合在一起以後，他們才從帝國法律學中吸取了“遺囑”的概念，在開始時只是一部分，到後來才被全部采納。教會的影響對于這次迅速同化有很大關係。教會勢力很早就繼承了有些邪教神廟所享有的那些保管和登記“遺命”的特權；

　　甚至在這樣早的時候，宗教基金中的現世所有物幾乎完全來自私人遺贈。因此，最早的“省議會”（Provincial Councils）的命令對于否認“遺囑”神聖性的人都有革出教門的規定。在我們這裏，在英國，一般都認爲阻止“遺囑法”史中斷的主要原因之一當然是由于教會的影響，這種中斷有時被確信曾在其他部門的“法律學”史中發生過。有一類“遺囑”的管轄權過去曾被委托給“宗教法院”，這些法院雖然幷不始終是明白地、但却的確適用著羅馬法律學的原則；幷且，雖然“普通法院”或“衡平法院”都幷沒有必須遵照“宗教法院”的任何義務，但它們對這在它們旁邊適用的一套明確規定的制度，終不能規避其有力影響。英國的人格遺囑繼承法就成了過去羅馬公民遺産處分所遵循的宗規的一種變形。

　　用歷史方法來研究這個問題時我們所能得到的結論，和不依靠歷史而單憑表面（prmaJ facie）印象進行分析時所得到的結論，兩者之間的極端不同是不難指出的。我認爲，不論從一個“遺囑”的通俗概念出發，或是從它的法律概念出發，沒有人會不想像到：凡是“遺囑”必附有某種特性。例如，他可能會說，一個“遺囑”必須只有在死亡時才能發生效力——

　　它是秘密的，它裏面所規定的有利害關係的人們是必然地不應該知道的——它是可以取消的，即始終可以爲一個新的遺囑行爲所代替的。但是，我可以證明，在某一個時期，一個“遺囑”完全沒有這些特徵。我們的“遺囑”直接來自“遺命”，而“遺命”在最初是一經執行立即有效的：是不秘密的；

　　是不可取消的。事實上，在所有法律媒介中，沒有一種歷史媒介的産物要比人們用書面意志來控制其死後的財産處分更爲複雜的了。“遺命”很遲緩地但是逐漸地把我在前面所說的各種特性聚集在其周圍；造成這種情况的原因是完全偶然的，幷且也是在偶然的事物壓力之下完成的，這些原因和事物壓力除了曾影響過法律的歷史以外，對于我們目前已經是沒有什麽利害關係的了。

　　在法律理論遠比現在爲多的一個時期中——誠然，這些理論的絕大部分是毫無價值的和十分不成熟的，但是這些理論却仍舊把法律學從我們幷非是不知道的、比較惡劣的和比較拙劣的情况下挽救了出來，在當時的情况中，我們不能希望有象概括這一類的東西，而法律也被僅僅認爲是一種經驗的産物——對于我們在直覺上能立即和顯然地感到的一個“遺囑”所具有的某些特性，當時在進行解釋時所采取的流行說法是：這些特性是它天然就有的，或者，說得具體一些，是由“自然法”附著于它上面的。我以爲，在一度認定所有這些特徵的淵源都在歷史的記憶中，可能就不會有人主張這樣一個學理了；同時，這個學理所自來的理論，其遺迹尚殘存于我們所習用幷且也許還不知如何加以捨弃的表現形式中。

　　我可以用十七世紀法律文籍中一個共有的論點來說明這種情况。當時的法學家很普遍地認爲“立遺囑”權力的本身是來自“自然法”的權力，是由“自然法”所賦與的一種權利。他們的學說雖然幷不是所有的人都能立即看到其聯繫的，但實質上，這些學說確在後來爲這些人所取法，他們主張：指定或控制死亡後財産處分的權利是財産所有權本身的一種必然的或自然的結果。每一個法律學者也一定還遇到過表現在一個相當不同的學派的語句中的這個同一的見解，這個見解在說明這一部門法律的原理時，認爲遺命繼承（Succession ex testamento）是死亡者財産應該首先遵照的移轉方式，然後再進而說明法定繼承（Succession ab intestato）是立法者的偶然規定，以履行由于死亡的財産所有者因疏忽或不幸而未執行的一種職能。這些意見，實際上就是所謂遺囑處分是“自然法”的一個制度這種比較扼要的學理，表現于詳盡的方式中而已。當近代思想非難“自然”和“自然法”時，究竟它所聯想的範圍如何，如果要武斷地加以認定，當然是决不妥當的；但我以爲，大多數主張“遺囑權”是來自“自然法”的人們，他們的意思，可能或者是認爲這種權力在事實上普遍存在的，或者認爲這種權力由于一種原始的本能和衝動的推動而爲各國所一致承認。對于上述論點中的第一點，我認爲，當它經過這樣明顯的說明後，是决不能認爲滿意的，特別是在這樣一個時期中，當我們可以看到拿破侖法典（Code

　　Napolèon）對于“遺囑權”有著許多嚴格的限制，同時也可以看到以這個法蘭西法典爲範本的各種制度正在一天天地增加。對于第二種說法，我們也必須加以反對，因爲這是違背了早期法律史中最最可靠的事實的，幷且我敢于一般地斷定，在所有自然生長的社會中，在早期的法律學中是不准許或是根本沒有考慮到過“遺囑權”的，只有在法律發展的後來階段，才准許在多少限制之下使財産所有者的意志能勝過他血親的請求。

　　所謂“遺囑”或“遺命”這個概念是不能單從它本身來考慮的。它是一系列概念中的一個概念，幷且還不是第一個概念。就其本身而論，一個“遺囑”僅僅是遺囑人用以宣告其意思的工具。我以爲，在討論這一個工具前，有幾個問題必須首先加以研究——例如，從一個死亡者在死亡時所轉移的究竟是什麽，究竟是哪一類的權利或利益？轉移給誰，用什麽形式？以及爲什麽死亡者被允許在死後來支配其財産的處分？如果用術語來表示，則和一個“遺囑”觀念有關聯的各種概念，它們的依附關係是應該這樣表示的。一個“遺囑”或“遺命”是一種工具，繼承權的移轉即通過這個工具而加以規定。繼承權是概括繼承的一種形式。概括繼承是繼承一種概括的權利（universitas juris），或權利和義務的全體。把這個次序顛倒過來，我們就必須研究什麽是概括的權利；什麽是概括繼承；被稱爲一個繼承權的概括繼承，它的形式究竟是怎樣的。此外還有兩個問題，雖然在某種程度上和我所要討論的各點是幷不相關的，但爲了澈底瞭解“遺囑”這個主題，却是必須加以解决的。這兩個問題就是，爲什麽一個繼承權在任何情况下都要由遺囑人的意志來支配，以及用以控制繼承權的工具，它的性質究竟是什麽？

　　第一個問題和概括的權利有關；即和一個全體的（或一群的）權利和義務有關。所謂概括的權利是各種權利和義務的集合，由于在同一時候屬于同一個人這種唯一情况而結合起來的。它好比是某一個特定的個人的法律外衣。它幷不是把“任何”權利和“任何”義務凑合在一起而形成的。它只能是屬于一個特定人的一切權利和一切義務所組成的。把這樣許多財産權、通行權、遺贈權、特種清償義務、債務、損害賠償責任——把這樣一些法律權利和義務結合在一起而成爲一個概括的權利的紐帶，是由于它們附著于某一個能够行使這些權利和義務的個人的這一種事實。沒有這一個事實，就沒有權利和義務的全體。概括的權利這個用語不是古典的，但法律學有這個觀念，應該完全歸功于羅馬法；同時這個用語也不是完全難于捉摸的。我們應該設法把我們每一個人對世界上其餘人的全部法律關係，聚集在一個概念之下。不論這些法律關係的性質和構成是怎樣，這些法律關係在集合起來後，就成爲了一個概括的權利；只要我們仔細記著，在這個用語中不但應該包括權利幷且也應該包括義務，則我們對于這個觀念就很少有誤解的危險。我們的義務可能超過我們的權利。一個人可能欠得多而值得少，因此，如果他的總的法律關係用金錢價值來衡量，他可能是一個所謂破産者。但就以他爲中心所包含的全部權利和義務而論，這依然是一個“概括的權利”。

　　其次我們要研究“概括繼承”。概括繼承就是繼承一種概括的權利。當一個人接受了另外一個人的法律外衣，在同一個時候一方面承擔其全部義務，另一方面享有其全部權利時，就發生概括繼承。爲了使這個概括繼承真實和完全，轉移必須象法學家所說的那樣一次（uno ictu）實行。當然，可以想像，一個人可以在不同時期取得另外一個人的全部權利和義務，例如通過連繼購買；他也可以用不同身份來取得這些權利和義務，部分由于是繼承人，部分由于是買受人，部分由于是受遺贈人。但是，雖然這樣組合起來的一群權利和義務在事實上確等于一個特定人的全部法律人格，但這種取得不能作爲一個概括繼承。要有一個真正的概括繼承，轉讓必須是對全部權利和義務在同一時候一次進行，同時受領人也必須以同一法律身分來接受。一個概括繼承的觀念正如一個概括的權利的觀念，在法律學中是永久的，雖然在英國法律制度中，由于取得權利的身分是多種多樣的，尤其是由于英國財産上“不動産”和“動産”兩大部分之間的區分，這個觀念給模糊了。在破産的情况下，一個受讓人繼承破産者全部財産，是一種概括繼承，雖然受讓人只就遺産的限度清償債務，但這只是對原來觀念的一個修正形式。如果在我們中間有人承受一個人的全部財産以償付其全部債務作爲條件，則這類移轉就和最古羅馬法中所謂概括繼承完全類似。當一個羅馬公民收養一個養子，就是說把原來不在“家父權”下的人收納爲其養子，他就概括地繼承其養子的財産，也就是說他取得了養子全部財産和承擔了其養子全部義務。在原始“羅馬法”中還發現有幾種其他形式的概括繼承，但其中最重要和最持久的一種，是我們所最直接關心的“漢來狄塔斯”（Hereditas）或“繼承權”。“繼承權”是在死亡時發生的一種概括繼承。概括繼承人是“漢來斯”（Heres）或“繼承人”。

　　他立即取得死亡者的全部權利和全部義務。他立刻取得了他的全部法律人格，幷且不論他由于“遺囑”提名，或是根據“無遺囑”（Intestacy）而繼承，“漢來斯”的特殊性質保持不變，這是無須贅述的。“漢來斯”這個名詞可以用于“無遺囑繼承人”，也可以用于“遺囑繼承人”，因爲一個人成爲“漢來斯”的方式和他所具有的法律性質本來是毫無關係的。死亡者的概括繼承人，不論是由于“遺囑”或由于“無遺囑”，統是他的“繼承人”。但是“繼承人”不一定是一個人。在法律上被視爲一個單位的許多人，也可以作爲“繼承權的共同繼承人”（Coheirs）。

　　我現在引述羅馬人通常對于一個“繼承權”所下的定義，讀者就能够理解這些各別名詞的全部含意。“繼承權是對于一個死亡者全部法律地位的一種繼承”（Hereditas est suc cessio in universum jus quod de functus habuit）。意思就是說，死亡者的肉體人格雖已死亡，但他的法律人格仍舊存在，毫無减損地傳給其“繼承人”或“共同繼承人”，（以法律而論）他的同一性在其“繼承人”或“共同繼承人”身上是延續下去的。在我國法律中，把“遺囑執行人”作爲死亡者個人遺産範圍內的代表一條可以用來例證它所自來的理論，不過它雖然能例證，但却仍不能對這個理論加以說明。

　　甚至後期羅馬法，尚認爲在死亡者和其繼承人之間，必須有密切相當的地位，但英國的一個代表人就不具有這一種特點；

　　同時在原始法律學中，一切東西都依賴著繼承的延續。除非在遺囑中規定著遺囑人的權利和義務應該立即移轉給“繼承人”或“共同繼承人”，遺命就喪失其效力。

　　在近代遺囑法律學中，象在後期羅馬法中一樣，最重要的目的是在執行遺囑人的意志。象古羅馬法律中，相應關心的主題是“概括繼承”的授與。在這些規定中，有一些在我們看來是一種來自常識的原則，但另外一些則看上去很像是一個無謂的幻想。不過如果沒有其中第二類的規定，則第一類的規定便將無從産生，這是任何這一類的命題所必然如此的。

　　爲了要解决這顯然的矛盾，幷使我想說明的一系列觀念更爲清楚起見，我必須借用前一章　開始部分中所作研究的結果。我們在社會的幼年時代中，發現有這樣一個永遠顯著的特點。人們不是被視爲一個個人而是始終被視爲一個特定團體的成員。每一個人首先是一個公民，然後，既是一個公民，他必是階級中的一個成員——屬于一個貴族階級的成員或是屬于一個平民階級的成員；或是，在有一些社會中，由于時運不佳而在其發展的過程中遭受到了特殊的逆轉，他就成了一個族籍的成員。其次，他是一個氏族、大氏族或部族的成員；最後，他是一個家族的成員。這最後的一類是他所處身的最狹小的最個人的關係；這看上去好象是矛盾的，但他絕不把他自己看成爲一個各別的個人。他的個性爲其家族所吞沒了。我重複一遍前面已經說過的對于一個原始社會的定義。

　　作爲社會的單位的，不是個人，而是由真實的或擬制的血族關係結合起來的許多人的集團。

　　我們第一次發現有關概括繼承的迹象，正是一個未開化社會的特點之一。原始時代的共和國和一個近代國家的組織不同，在原始時代的共和國中，包括了許多小的專制政府，每一個政府相互之間各不相關，每一個政府都處于一個唯一的君主特權的絕對統治之下。但是，雖然“族長”〔我們在這時候還不應稱他爲“家父”（Pater familias）〕有這樣廣泛的權利，但我們决不能就認爲他負擔著同樣廣大的義務。如果他管理一家，這是爲了家族的利益。如果他是所有物的主人，他是作爲兒女和親族的受讬人而持有的。除去由于他統治著小國家的關係而賦與他的權力和地位以外，他沒有任何其他特權或特殊地位。一個“家族”在事實上是一個“法人”，而他就是它的代表，或者我們甚至幾乎可以稱他爲是它的“公務員”。他享有權利，負擔義務，但這些權利和義務在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作爲他自己的權利和義務，也作爲集體組織的權利和義務。我們不妨在這裏研究一下，當這樣一個代表在死亡時所可能産生的結果。在法律的眼光中，根據民事高級官吏的看法，族長的死亡是一個全然無關緊要的事件。因爲結果只是代表家族集體組織和對于市政審判權負有主要責任的人，換一個名字而已。所有原來依附于死亡的族長的種種權利和義務，將毫無間斷地依附于其繼承人；因爲，在事實上，這些權利和義務是家族的權利和義務，而家族則分明具有一個法人的特性——它是永生不滅的。債權人對新的族長象對舊的族長一樣，可以要求同樣的補償，因爲這種責任既然是仍舊存在的家族的責任，自將絕對不變。在族長死亡後，家族所有的一切權利將和他死亡前所有的完全相同，除了這法人——如果對這樣早的時代真能够恰當地運用這樣精確而專門的用語——必須用一個略微有變動的名字來依法要求以外。

　　如果我們要瞭解社會是怎樣逐漸地和緩慢地分解而成爲它現在所由構成的合成原子的——是經過了怎樣的不知不覺的程序才以人和人的關係來代替個人和家族以及家族和家族相互之間的關係的，那我們就得探究法律學歷史的全部過程。

　　現在所應注意之點是，縱使革命已經顯然完成，縱使高級官吏已經在很大程度上代替了“家父”的地位，民事法庭已代替了家族法庭，但是，司法當局所管理的全部權利和義務仍舊受到已經廢弃的特權的影響，幷在每一個部分中都帶有這些特權的色彩。因此，毫無疑問，被羅馬法律用全力堅持作爲遺囑或無遺囑繼承首要條件的“概括的權利”的移轉，是一個比較古老的社會的一個特點，這特點是人們的思想無法把它和新社會分離開來的，雖然它和較新的局面之間是幷沒有真正的或適當的聯繫的。一個人在法律上的生存得在其繼承人或許多共同繼承人身上延長，這在實質上似乎就等于把家族的一個特徵通過擬制而移轉給個人。法人中的繼承必然是概括的，而家族是一個法人。法人永生不滅。個別成員的死亡對于集體的總的生存毫無關係，幷且也决不會影響到集體的法律附帶、其能力或其責任。這樣，在羅馬人所謂概括繼承的這個觀念中一個法人所有的這一切性質，似乎都被移轉給個人公民了。他肉體的死亡可以絲毫不影響他所占有的法律地位，其所根據的原則顯然是：他的地位應該盡可能和一個家族的地位相類似，而一個家族既有著法人的性質，是不會發生肉體死亡的。

　　我注意到在大陸法學家中，對于混雜于概括繼承中的各種概念之間的聯繫，在理解其性質時，絕少不感到很大的困難的，同時在法律學中，一般講起來恐怕也沒有一個主題像他們就這個主題上所作的純理論那樣缺少價值。但英國法學者就我們現在正在研究的觀念所作的分析，應該不會有錯誤的危險。在我們自己的制度中有一種爲所有法律家都熟悉的擬制，能用來很好地說明它。英國法學家把法人分爲“集合法人”（Corporation aggregate）和“單一法人”（Corporation sole）。一個“集合法人”是一個真正的法人，但一個“單一法人”則是一個個人，是一系列的個人中的一個成員，通過擬制而賦與一個“法人”的性質的。例如，國王或一個教區中的教區長就是“單一法人”的例子。在這裏，當考慮到他的權能或職位時，是和隨時可以據有這種權能或這個職位的各別的人不相牽涉的，同時，由于這種權能是永久的，因此據有這種權能的一系列的個人便也帶著“法人”所有的主要屬性——即“永久性”。在羅馬法的較古理論中，個人之與家族，正和英國法律學的原理中一個“單一法人”之與“集合法人”的關係，完全相同。這兩種觀念的由來和聯繫是完全相同的。事實上，如果我們認爲就羅馬遺囑法律學而論，每一個個人公民就是一個“單一法人”，則我們將不但能充分理解一個繼承權的全部概念，幷且將能完全掌握這概念所自來的假定的綫索。我們有這樣一個格言，國王是一個“單一法人”，他永生不滅。他的權能應立即爲其繼承人所填補，而統治權的延續也就視爲未經中斷。對于羅馬人，把死亡的事實從權利和義務的移轉中排除掉，似乎也是同樣簡單和自然的過程。遺囑人在其繼承人或在許多共同繼承人中繼續生存下去。在法律上，他和他們是同一個人，如果有任何人在其遺囑處分中違背了把他的實際生存和他的死後生存結合起來的原則，縱使這種違背僅僅是出于推定的，法律也就將認爲這個遺囑有瑕疵而予以排斥，幷把繼承權給與其血親族，至血親族所以能具有符合繼承人條件的權能，是由法律本身的規定，而不是由可能會有錯誤的任何證件所賦與的。

　　當一個羅馬人在死亡時沒有遺囑或沒有有效的“遺囑”，他的卑親屬或親族就將根據下述親等而成爲其繼承人。繼承的人或許多人不僅僅代表著死亡者，根據剛才所談到的理論，他們幷且繼續著他的民事生活、他的法律生存。當繼承的順序是由“遺囑”决定時，也可以得到同樣的結果，但是死亡者和其繼承人之間有同一性的原理，當然比任何形式的“遺命”或任何種遺囑法律學要古老得多。這裏，應該恰當地提出一個問題，這個問題將因我們對這主題探究得愈深入而對我們發生愈大壓迫力——如果不是由于和概括繼承有關聯的這些顯著觀念，那末遺囑是否就根本不會出現了呢？遺囑法所適用的原則是可以用多種多樣的似是而非的哲學假設來說明的；這個原則和現代社會的每一個部分交織著，幷且可以用廣泛的一般便宜來作爲辯護它的根據的。但是在這裏，必須再一次地重複我們的警告，即如果以爲，目前我們爲維護一個現存制度而持有的那些理由，必然地和這個制度産生時所有的情緒有其共同之處，這是不對的，這種印象是法律學上各種問題發生錯誤的最大根源。可以斷言，在古羅馬“繼承法”中，遺囑或遺命這個觀念是和一個人死後生存于其繼承人人格中的理論，不能分解地糾纏在一起的，我甚至可以說，是混和在一起的。

　　概括繼承這個概念雖然在法律學中已經根深蒂固，却幷不是爲每一種法律的編制者自發地想到的。在可以發現有這種概念的地方，都顯示出它是來自羅馬法；跟著它一直傳下來的有許多以“遺命”和“遺贈”爲主題的法律規定，這些規定爲現代實務者所應用，竟完全沒有覺察到它們和其原來理論的關係。但是，在純粹羅馬法律學中，一個人在其繼承人身上繼續生存的原則——如果我們可以這樣說，根本消滅死亡的事實——是遺囑繼承和無遺囑繼承全部法律所環繞的中心，這是非常明顯而不致發生誤解的。羅馬法强迫服從這個有勢力的理論，其堅决嚴厲的程度就足以說明，這個理論是由羅馬原始社會組織中生長出來的；在這個推定之外，我們幷且還有更好的證據。在羅馬最古的“遺囑”制度中恰巧有某些術語偶然地被保存到現在。在該雅士的著作中，我們看到概括繼承所藉以創設的授受公式。我們看到古代的名稱，通過了這個名稱，一個後來被稱爲“繼承人”的人被預先給指定了。在“十二銅表法”中我們幷且還有明白承認“遺命”權的著名條款，而規定“無遺囑繼承”的條款也被保存著。所有這一切古代的名言中，都有一個顯著的特點。它們一致表示，從“遺囑人”轉移給“繼承人”的是家族，也就是包括在“家父權”中和由“家父權”而産生的各種權利和義務的集合體。在所有的三個例子中都完全沒有提到物質財産；在其餘兩個例子中，物質財産被明白地稱爲“家族”的附屬物或附屬品。因此，原始的“遺囑”或“遺命”是一個手段，或者（因爲在開始時可能不是成文的）是一種程序，而家族的移轉就是根據了這個規定而進行的。這是宣告誰有權來繼承“遺囑人”爲族長的一種方式。當我們對于“遺囑”的原來目的作出這樣的理解，我們也就立即可以看到爲什麽“遺囑”會同古代宗教和法律最古怪遺物之一的家祭（sacra）

　　聯繫在一起。這些家祭是一種羅馬形式的制度，凡是沒有完全解脫原始形態的社會都有這種制度。家祭是用以紀念家族同胞之誼的祭祀和禮儀，是家族永存的誓約和見證。不論家祭的性質如何——所謂在一切情形中家祭都是對某些荒誕無稽的祖先的崇拜，不論這話是否真實——它們在各處都被用來誓證家族關係的神聖性；因此每當家族族長本人發生變化危及“家族”的延續生存時，家祭就顯得特別重要。因此，在這族統治者死亡時，人們更常提到家祭。在印度人中，繼承一個死亡者財産的權利，是和履行其葬儀的責任相輔而行的。

　　如果葬儀沒有被按禮履行或者不是由適當的人來履行，則在死亡者和在生存者之間不能認爲已經建立了任何關係；“繼承法”就不能適用，沒有人能繼承遺産。在一個印度人的一生中，似乎每一椿大事都和這些祭儀有關。如果印度人結婚了，是爲了要有子女，在他死亡後祭祀他；如果他沒有子女，他就有最大的責任從其他家族中收養一個子女，“其目的是在”，根據印度博士的說法，“獲得葬餅、水和莊嚴的祭禮”。西塞羅時代羅馬家祭所保存的範圍，也幷不小于印度。它包括了“繼承權”和“收養”。如果對養子原來的家族不舉行適當的家祭，則不能進行“收養”：如果祭儀的費用不在各個共同繼承人中嚴格地平均分攤，則不准根據“遺命”來分配一個“繼承權”。我們最後一次看到這家祭的時代的羅馬法，和現存印度制度之間所存在的差別，是非常有益的。在印度人中間，法律中的宗教成分獲得了完全的優勢。“家族”祭祀成了一切“人法”和大部分“物法”的基石。祭祀甚至經過异常的擴大，因爲，在一種常常伴隨著祭祀的觀念的印象影響之下，認爲人類血液是一切祭品中最可珍貴的祭品，印度人就在原始的家祭上作了一些補充，認爲寡婦在丈夫的葬儀中應該以身殉葬，這個實踐爲印度人繼續實行到有史時期，幷且在幾個印度－歐羅巴人種中亦都見諸于傳說。在羅馬人方面則恰恰與此相反，法律責任和宗教義務已不再挽雜在一起。舉行莊嚴家祭的必要性已不再成爲民事法律理論的一部分，它們改屬“教長會”（College of Ponti f es）的各別管轄之下。

　　在西塞羅給阿提格斯（Atticus）的許多信中充滿了有關家祭的提示，使我們深信不疑家祭已在“繼承權”上構成了一種難以容忍的重擔；但到這個時候，在發展上已經超過了法律從宗教分離出來的時期，而我們所期待著的是家祭從後期法律學中全部消失不見。

　　在印度法律中，沒有一個所謂真正的“遺囑”的東西。

　　“遺囑”所處的地位爲“收養”所占據著。在這裏我們可以看到“遺囑權力”和“收養能力”的關係，以及爲什麽這兩者之一的行使都可能引起要履行家祭的一種特殊渴望。“遺囑”和“收養”都威脅著要歪曲“家族”承襲的正常進程，但當親族之中沒有人能繼承的時候，它們顯然都是避免承襲的完全中斷的手段。在這兩者之中，用人爲的方法來創設血親關係的“收養”是在大部分古代社會中自發地産生的一種手段。

　　印度人無疑地在古代的實踐上前進了一步，即准許寡婦收納養子，如果丈夫忽略了這樣做；只在孟加拉的地方習慣中，隱約有一些“遺囑權力”的痕迹。但是首創這個對人類社會的轉化具有巨大影響（僅次于“契約”）的“遺囑”制度這一項功勞，主要應該歸屬于羅馬人。我們必須注意，切不可以把在晚近時代它所具有的職能，認爲在其最早形態中就已經具備的了。在開始時，它幷不是分配死亡者財産的一種方式，而是把家族代表權移轉給一個新族長的許多方法中的一種。無疑地財産已傳給其“繼承人”，但這些是因爲公有財産處分權是隨著家族統治權的移轉而移轉的。我們還沒有到達“遺囑”史上的這一個階段，即“遺囑”已成爲變更社會的有力工具，即一方面它們刺激著財産的流轉，另一方面它們在財産所有權中産生了可塑性。甚至最後期的羅馬法學家，似乎也沒有在實際上把這些後果和“遺囑權力”聯繫起來。在羅馬社會中，從沒有把“遺囑”視爲分離“財産”和“家族”的一種手段，或作爲創設許多各式各樣利益的一種手段，而是作爲使一個家族的成員都能得到比在“無遺囑”繼承規定下所能獲得的更好的供應的一種方法。我們可能要發生這樣一個疑問，即當時一個羅馬人對于立遺囑的實踐所有的想法和我們今天所熟悉的想法究竟是不是極端地不同的。把“收養”和“立遺囑”作爲延續“家族”的方式的習慣，是必然地和羅馬人對于主權繼承的看法特別含糊有關聯。我們不能不看到，早期羅馬各個皇帝的依次繼承在當時是被認爲合理地正常的，幷且儘管當時發生了這一切事情，但象狄奧多西（Theodosius）或查斯丁尼安這類諸侯的自封爲凱撒和奧古斯多，也幷沒有被認爲是妄誕無稽的。

　　當原始社會的各種現象揭露以後，十七世紀法學家認爲可疑的一個命題，即“無遺囑繼承”比“遺囑繼承”是更爲古老的一個制度，已成爲無可爭辯的了。在這個問題解决以後，又發生了另外一個更有趣的問題，即一個遺囑的指示究竟是怎樣和在什麽條件下最初被准許用來規定家族權的移轉，以及後來又規定財産的死後分配。這個問題的所以難于决定，是因爲在古代共産體中“遺囑權力”是罕見的。除了羅馬人之外，其他原始社會究竟是否知道有真正立遺囑權力的，還是有疑問的。它的萌芽形式雖然到處可見，但其中絕大部分都不能逃避淵源來自羅馬的嫌疑。雅典的遺囑無疑是土著的，但我們不久就可以看到，它只是未成熟的遺命。至于那些征服羅馬帝國的各個蠻族所傳給我們的一些法典中用法律規定的“遺囑”，這些“遺囑”幾乎都肯定是羅馬的。近來最有鑒別力的德國批評都注意到這些蠻族法律（Leges Barbarorum）上來，調查的主要目的，是要在這些制度中把原來本族習慣所組成的部分從借用羅馬法律的外來要素中分離出來。在進行這項工作的過程中，經常發現一個結果，即在古代法典的核心中幷沒有“遺囑”的痕迹。凡含有“遺囑”的法律，都是來自羅馬法律學的。同樣地，（據我被告知）希伯來語的猶太法所規定的萌芽“遺命”，也應該歸因于和羅馬人接觸。唯一不屬于羅馬或希臘社會的遺命形式可以被合理地假定爲土著的，是爲孟加拉省的慣例所承認的一種；

　　而孟加拉的遺命只是一種萌芽的“遺囑”。

　　從上述證據似乎應該得出這樣一個結論，即“遺命”在最初只是在沒有人能根據真正的或人爲的血族權利而享有繼承時方才有效。因此，當梭倫法第一次以“遺命”權賦與雅典公民時，他們曾禁止剝奪直系男性卑親屬的繼承權。同樣地，孟加拉的“遺囑”只有在和家族某種優先權相一致時才被准許適用于某種繼承。又，猶太人的原來制度雖沒有規定“立遺囑”的特權，但後來自稱爲以遺漏之件（casusomissi）補充“摩西法”（Mosaic Law）的希伯來語法律學，准許在根據摩西制度規定有繼承權的親族全部不能繼承或全部不能發現時，才能行使“立遺囑”權。古日耳曼法典藉以保衛與之相結合的遺囑法律學的一些限制也是很有意義的，幷且也指向了同一的方向。根據我們所知道的這些日耳曼法律，其絕大部分都有這樣一個特點，即在每家所有的自主地（allod）或領地外，法律還承認幾種附屬的財産，每一種附屬財産就都表示著羅馬的原則曾各別地被注入到原始條頓慣例中。原始的日耳曼的自主的財産是被嚴格地保留給其親族的。

　　它不但不能用遺命來處分，幷且也不能在生前（inter vivos）用讓與的方式來移轉。古日耳曼法和印度法律學相同，規定男性的子嗣與其父親是財産共有人，家族贈與非得全部成員同意，不能執行。但其他各種財産，比自主物發生得較遲幷且也比較不甚貴重的，就比較容易移轉，幷且移轉時也按照遠爲寬弛的規定辦理。婦女和女性的後嗣也可以繼承這種財産，顯然是根據這樣一個原則，即它們是不包括在宗親的神聖界限之內的。從羅馬借用的“遺命”，最初被准許適用于、實在也僅適用于這些最後提到的財産。

　　以上的說明，可用以使我們對古代羅馬“遺囑史”中一種確定的事實所作的最可能的解釋更爲可信。我們根據豐富的證據，認爲在羅馬國家的原始時代，“遺命”是在“特別民會”（Comitia Calata）也即是在“貴族民會”（Comitia CuriaA ta）或“羅馬貴族市民議會”（Parliament of the Patrician Burghers of Rome）爲“私事”而集會時加以執行的。這種執行的方式，成爲民法學家世代相傳的一種說法的來源，他們認爲在羅馬史的有一個時代中每一個“遺囑”都是一個莊嚴的立法行爲。但我們實在沒有必要去仰仗一個曾對古代議會的程序作了非常不精確的說明的解釋。有關在“特別民會”中執行“遺囑”的故事，其適當的解答無疑地應求諸最古的羅馬無遺囑繼承法。原始羅馬法律學中規定親屬相互之間繼承權的準則，在它們還沒有受到“裁判官”的“告令法律”所變更前，是這樣的：——第一，由正統（sui）或沒有被解放的直系卑親屬繼承。在沒有正統時，由“最近的宗親”來代替他，即由過去在或曾經在死亡者同一“家父權”下的最親近的人或最親近的親等來代替。再次是三等和最後等親，其中繼承權傳給同族人，即死亡者氏族或大氏族中的集體成員。我在前面已經解釋過，“大氏族”是家族的一種擬制的擴大，凡是具有同一姓氏以及因爲有同一姓氏而被假定爲來自共同始祖的一切羅馬“貴族”公民都包括在內。稱爲“貴族民會”的“貴族議會”是完全由“氏族”或“大氏族”的代表組成的一個“立法機關”。這是羅馬人民的一個代表會議，根據了國家的組成單位是“氏族”的假定而組織的。正由于這樣不可避免的推理，“民會”的受理“遺囑”是與“同族人”的權利有關的，幷且其目的是在保證“同族人”能行使他們的最後繼承權。如果我們假定，只有在遺囑人沒有可以發現的同族人或在同族人放弃權利時才可以立“遺命”，幷假定每一個“遺命”應提交給“羅馬氏族大會”（General AsA sembly of the Roman Gentes）以便使那些因遺囑處分而受到損害的人得在必要時可以提出否决，在大會中通過後即可推定他們已放弃其繼承權，如果我們這樣假定，則全部顯然的變例就可以爲之掃除了。在“十二銅表法”公布的前夕，這種否决權可能已經大大地縮小了，或是僅僅偶然地和不經常地行使著。雖然，要說明把這管轄權托付給“特別民會”的意義和淵源是容易的，但要追溯其逐漸發展或逐漸衰亡的過程却沒有這樣容易。

　　但是，所有現代“遺命”所自來的“遺命”，幷不是在“特別民會”中執行的“遺命”，而是另外一種與之相競爭幷且終于用來代替它的“遺命”。這種早期羅馬“遺命”在歷史上有其重要性，幷且通過了它可以解釋清楚許多古代的思想，因此我認爲必須比較詳細地加以闡明。

　　當“遺囑權”在法律史上第一次出現時，像幾乎所有偉大的各種羅馬制度一樣，有迹象證明它成了“貴族”和“平民”間爭論的題目。當時有一條政治格言，即“一個平民不能成爲一個大氏族的成員”（Plebs Gemtem non habet），其結果是把“平民”完全排斥在“貴族民會”之外。因此，有些評論家就認爲一個“平民”的“遺囑”是不可能在“貴族議會”中宣讀的，因此一個“平民”就也完全沒有“遺囑”之權。其他評論家僅僅指出，在“遺囑人”沒有代表的一個不友好的議會中，要把一個擬議的“遺囑”提交它受理是有困難的。不論真正的看法應該如何，一種“遺命”被應用了，它具有意圖避免某種可厭惡義務的一切特點。這種“遺囑”是一種在生前的讓與，把“遺囑人”的家族和財産完全地和不可挽回地移轉給他心意中的繼承人。這種移轉一定是始終爲嚴格的羅馬法規定所准許的，但是，當這種行爲的目的是要在死後發生效力時，就可能發生糾紛，因爲在沒有取得“貴族議會”的正式認可前，它是否能成爲有效的“遺囑”，是一個問題。當時在羅馬人民的兩個階級之間如果在這一點上存在著分歧意見，那末後來通過偉大的大憲官和解時代它就連同許多其他不平的泉源給一幷消滅了。“十二銅表法”原文還保存著，它說法律規定，家父得使用他資産的監護權（Pater familias uti de pecuniaJ tutelaJve rei sue legaJssit，ita jus esto）——這一條法律除了使“平民遺囑”合法化外，不可能有任何其他的目的。

　　學者們都知道，在“貴族議會”停止作爲羅馬國家的立法機關又經過了幾世紀後，它仍舊爲了私事而繼續召開正式集會。因此，在“十二銅表法”公布後的一個長時期內，我們有理由相信“特別民會”仍舊爲了使“遺命”生效而集會。

　　把它稱爲一個“登記法院”（Court of Registration），可以最恰當地表示出它可能的職能，但是提出的“遺囑”應被理解爲幷不真正地登入簿據，只是向其成員宣讀，他們應能注意其要旨幷牢記于心中。很可能這一種“遺命”從來沒有寫成書面，但無論如何，縱使“遺囑”原來是書面的，“民會”的職責也只限于聽取高聲朗誦，在這以後文件由“遺囑人”加以保管，或寄存于某些宗教團體妥爲保管。這種公告也許是在“特別民會”中執行的“遺命”的附帶條件之一，這就使它不爲一般人所歡迎。在帝國的初期，“民會”仍舊召集會議，但這些會議似已徒具形式，很少或甚至沒有“遺囑”會在定期會議中被提出來。

　　對現代世界文明有深遠影響的，是古代的“平民遺囑”——這是上述“遺命”的代替物。它在羅馬獲得了由于要把“遺命”提交“特別民會”而喪失的一切聲望。它所以有其一切優點，關鍵在于它是來自曼企帕因（mancipium）或即古羅馬的讓與，我們毫不躊躇地認爲這種手續程序是現代社會如果沒有了它們就很難團結在一起的兩個偉大制度即“契約”和“遺囑”的母體。曼企帕因或後來在拉丁文中所謂“曼企帕地荷”，把我們帶回到民事社會的萌芽時代去。由于它的産生遠在書寫藝術發明之前、至少是在書寫藝術廣爲流行之前，所以手勢、象徵的行爲和莊嚴的成語便被用來代替了文件的形式，冗長的和繁複的儀式是爲了要使有關各造都能注意到交易的重要性，幷使證人們可以因此而獲得深刻的印象。口頭證言不及書面證言完備，因此必須增加的證人和助手的人數，遠超過後來被認爲合理或可以理解的範圍。

　　羅馬的“曼企帕地荷”首先要求當事人、也就是出賣人和買受人到場，如果我們用現代法律術語，應該是讓與人和受讓人到場。此外，還應該至少有五個證人；以及一個例外人物，即“司秤”（Libripens），他帶著一對天平秤用以權衡古羅馬未鑄成錢幣的銅錢。我們現在所研究的“遺命”——

　　即銅衡式（perfet libram）“遺囑”，這是在術語上這樣被長期繼續稱呼的——就是一個普通“曼企帕地荷”，在形式上甚至在用語上都是毫未變動過的。“遺囑人”是讓與人；五個證人和司秤都到場了；受讓人的地位由一個在術語上被稱爲家産買主（familiy emptor）的所占有。于是就按照一個普通“曼企帕地荷”的儀式進行。經過某種正式的手勢和言語的宣述。家産買主用一塊錢敲擊天平以表示價金的支付，最後，“遺囑人”即用所謂“交易宣告”（Nuncupatio）的一套話語來批准剛才所做的，這一套成語在遺囑法律學中已有了長久的歷史，已爲法學家所熟知。對于稱爲家産買主的人的性質，必須特別加以注意。毫無疑問，在起初他是“繼承人”本身。

　　“遺囑人”當場把他全部“家産”（familia），也就是他在家族上以及通過家族所享有的一切權利移轉給他，包括他的財産、他的奴隸以及他的一切祖傳特權，連同他的一切義務和責任。

　　根據上面所說的資料，我們可以發現原始形式的所謂“曼企帕地荷”式“遺命”和現代的遺囑之間是有幾個顯著的不同之點的。因爲“曼企帕地荷”式“遺命”既然相當于“遺囑人”財産的完全的讓與，它是不能撤銷的。因爲一個權力在既已消滅之後，是不能重新行使的了。

　　再則，它不是秘密的。既然“家産買主”本身就是“繼承人”，他就完全知道他的權利是什麽，幷且也知道他是不可改變地享有繼承權的，即使在秩序最好的古代社會中也常難免會發生暴亂，因此這樣的知識便成爲極端危險的了。但這種“遺命”和“讓與”關係所發生的最可驚的後果，也許是在把繼承權立刻歸屬于“繼承人”。多數民法學家都不相信這一點，他們認爲“遺囑人”財産的歸屬是以“遺囑人”死亡爲條件的，或要在一個不可確定的時候，即讓與人死亡的時候才能讓與給他。但是一直到羅馬法律學的最後時期，有一類的交易是絕對不允許用一個條件來直接變更它，或用一定時限來限制它，或用一定時限來起算的。用術語來講，就是不准許附有條件（conditio）或日期（dies）的。“曼企帕地荷”是其中的一種，因此，雖然看起來很奇怪，但我們還是不得不得出這樣一個結論，即原始羅馬“遺囑”是立即生效的，即使“遺囑人”在其“立遺囑”行爲後仍舊生存，也是如此。很可能，羅馬公民原來只在臨死的時候訂立“遺囑”，而一個少壯的人爲了“家族”延續而預作準備時就往往寧可采取“收養”而不采取“遺囑”的形式。我們仍舊應該相信，如果“遺囑人”竟然恢復健康，他只能在其“繼承人”的容許之下繼續管理其家族。

　　這些不方便處如何補救，以及爲什麽“遺命”會具有現在普遍地認爲和它有關聯的各種特點，我在進行解釋之前，首先應該說明二三個問題。“遺命”幷非必須是書面的：在起初，“遺命”似乎一成不變地是口頭的，幷且，即使在較後時期，宣布遺贈的證書也只是偶然地和“遺囑”聯繫在一起而幷不是它的主要組成部分。它對“遺囑”的關係，事實上正和舊英國法律中允許使用的證書對罰金和回復的關係，或“封土授與狀”對封土授與的關係相同。在“十二銅表法”之前，書面絕少用處，因爲“遺囑人”無權以其遺産遺贈給任何人，能從一個遺囑中獲得利益的唯一的人們是“繼承人”或“共同繼承人”。但“十二銅表法”中條文的極端一般性不久産生了這樣一條教義，即不論“遺囑人”對他加上任何指示，“繼承人”必須接受繼承權，換言之，必須接受作出遺贈限制的繼承權。書面的遺囑證件于是取得了一種新的價值，即可以用來作爲防止繼承人詐騙地拒絕滿足受遺贈人的一種保證；但到最後，“遺囑人”還是可以任意决定專靠證人的證言，幷用口頭宣告家産買主必須支付的各個遺贈。

　　所謂家産買主這個名詞，須要注意。“買主”表示“遺囑”可以說是一種買賣，而“家産”這個詞，和“十二銅表法”遺囑條款中的用語相比較時，可以使我們獲得有啓發性的結論。“家産”在古典拉丁文中，意思始終是指一個人的奴隸。但在這裏，以及一般地在古羅馬法的用語中，它包括了在他“家父權”之下的一切人，至于“遺囑人”的物質財産或資産，則視爲家族的附屬物而移轉。試再回顧一下“十二銅表法”，可以看到它談到了“他資産的監護權”（tutela rei suE），這一種說法正和剛才所研究的成語意義相反。因此我們就無法避免這樣一個結論，即甚至在比較近的大憲官和解時代，表示“家庭”和“財産”的兩個名詞在日常用語中是混淆不清的。如果把一個人的“家庭”認爲是他的財産，我們就不妨把這個用語解釋爲指“家父權”的範圍，但是，由于這兩個名詞是可以相互交換的，我們必須承認，這樣的說法把我們帶回到了原始時代，當時財産是由家族所有，而家族則爲公民所管理，因此社會的成員幷不有其財産和其家族，而是通過其家族而有其財産的。

　　在一個不容易明確决定的時期，羅馬“裁判官”在處理“遺命”時，習慣于按照法律的精神而不是法律的文字來舉行儀式。不定期處分在不知不覺中成爲成規定例，直到最後，一種完全新形式的“遺囑”成熟了，幷且和“告令法律學”正規地銜接在一起。新的或是裁判官的“遺命”從大官法（Jus Honorarium）或羅馬的衡平法取得其全部的穩固性。某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一個條款，說明他决意支持通過某種儀式而執行的一切“遺命”；這種改革在被發現爲有利的以後，其有關條款便被“裁判官”的繼承者重新引用，幷再爲其後任重複采用，直到最後由于這樣地被繼續編入而被稱爲“常續”或“永續告令”（Continuous Edict）這一部分法律學的一個公認部分。研究一下一個有效“裁判官遺囑”的條件，顯然可以看到這些條件决定于“曼企帕地荷遺命”的要求，革新的“裁判官”顯然只在舊有的手續能保證真實或防止詐騙時才加以保留。當“曼企帕地荷遺命”執行時，在“遺囑人”的旁邊有七個人到場。因此“裁判官遺囑”必須有七個證人：其中兩個相當于司秤和家産買主，他們不是作爲象徵的性質，他們到場的唯一目的是爲了提供證言。這時不再舉行象徵的儀式；只是把“遺囑”誦讀一遍；但是爲了要永保“遺囑人”處分的證據起見，很可能（雖然不能絕對地肯定）必須有一書面的證件。無論如何，每當一個書面提出誦讀或被提供爲一個人的最後“遺囑”時，我們確切地知道，除非七個證人中的每一個人分別在外面加蓋其印章，“裁判官法院”是不會用特別干涉來支持它的。這是在法律學史上第一次看到蓋印，作爲立證的方式。必須注意，羅馬“遺囑”以及其他重要文件上的印章幷非僅僅作爲簽證者到場或同意的標志，而是的的確確的一種封簽，在可以閱讀文件前必須加以啓開的。

　　因此“告令法律”所强行的一個“遺囑人”的處分，只要經過七個證人的封簽證明，不一定要經過“曼企帕地荷”的形式。但我們可以作出這樣一個一般性的命題，即羅馬財産的主要性質，除非通過假定爲和“市民法”同源的各種程序以外，是不能傳授的。因此，“裁判官”不能把一個繼承權授與任何人。他不能把“繼承人”或“共同繼承人”放在“遺囑人”本身和他自己的權利義務所有的同樣關係中。他所能做到的，是使被稱爲“繼承人”的人對遺贈財産有實際的享有權，幷對“遺囑人”的債務有清償的力量。當“裁判官”爲這些目的而行使其權力時，在術語上他被稱爲傳授遺産占有（Bonorum Possessio）。這種情况下的“繼承人”或遺産占有者，能享有“市民法”上“繼承人”所能享有的一切財産所有權。他取得財産利益幷能以之移轉，然而，在申請損害賠償時，他不應如我們所說的，求諸“普通法”而應求諸“裁判官法院”的“衡平法”。如果我們說他擁有在繼承權中的一種衡平的財産，可能不致發生大錯；但是，爲了使我們不致爲這樣的類比所迷惑，我們必須始終記著，在有一年中，遺産占有是根據所謂“時效取得”（Usucapion）的一條羅馬法原則而産生效果的，“占有者”就成爲包括在繼承權中的一切財産的一個“公民”所有人。

　　我們對古代的“民事訴訟”（Civil Process）法所知道的太少了，不能對“裁判官法院”所提供的各式救濟方法之間的利弊一一加以比較。但可以斷言，雖然“曼企帕地荷遺命”有許多缺點，但通過它而立即全部把概括的權利加以移轉的“曼企帕地荷遺命”，却從沒有完全爲這新的“遺囑”所代替；在一個不拘泥于古代形式或者這些古代形式幷不十分被重視的時期，法學專家的所有機智便都被耗費于改進這種比較神聖莊嚴的工具。在該雅士時代，也就是安托寧凱撒時代；“曼企帕地荷遺命”的大缺點都已消除。原來，正如我們已經看到過的那樣，對手續程序的主要性質的要求，是“繼承人”本身必須是“家産買主”，其結果是：他不但立即在“遺囑人的財産”中取得一種既得利益，幷且被正式告知他的權利。但是到了該雅士時期，就准許可由一些不相關的人來擔任“家産買主”。因此繼承人就不一定會被告知他的預定繼承；從此以後，“遺囑”就取得了秘密的特性。用一個陌生人作爲“家産買主”以代替真正的“繼承人”，還有其他的種種後果。在它一經合法化後，一個羅馬“遺命”就包括了兩個部分或階段——一個是讓與，這是一種純粹的形式，還有一個是“宣告”。在這程序的後半過程中，“遺囑人”或者口頭向其助手宣布在他死亡後應該執行的願望，或者提出一個書面文件，其中包含有他的願望。可能要直到注意力已不再集中于這想像的”讓與”而集中于“宣告”，幷把它作爲交易的重要部分時，“遺囑”才被准許成爲可以撤銷的。

　　這樣，我已從法律史上把“遺囑”的系統作了一番考察。

　　它的根源，就是建築在“曼企帕地荷”或“讓與”上的古“銅衡式”遺命。但這個古“遺囑”有多種缺點，這些缺點已經，雖然只是間接的，爲裁判官法所補救了。同時，法學專家們的機智，在“普通法遺囑”或“曼企帕地荷遺命”中，實現了那些裁判官可能會同時在“衡平法”中達到的各種改進。

　　但這些最後的改良，完全依靠了法律上的機巧，因此我們看到該雅士或是阿爾比安時代的“遺囑法”只是過渡性質的。以後接著發生些什麽變化，我們不知道；但最後，剛在查斯丁尼安法律學復興之前，我們發現東羅馬帝國的人民應用著一種“遺囑”，它一方面可以追溯到“裁判官遺囑”，而另一方面可以追溯到“銅衡式”遺命。像“裁判官遺命”一樣，它不需要“曼企帕地荷”，幷且除非有七個證人的封簽不生效力。

　　但又象“曼企帕地荷遺囑”一樣，它所移轉的是繼承權，不僅僅是一個遺産占有。但它最重要特點中有幾點是由現實法規所規定的，幷且正是由于它有三重來源，即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝國憲令”，因此查斯丁尼安就稱他自己時代的“遺囑法”爲三重法（Jus Tripertitum）。這種新的“遺命”就是一般人所說的“羅馬遺囑”。但這只是東羅馬帝國的“遺囑”；根據薩維尼的研究，顯示出在西羅馬帝國，直到中世紀，舊的“曼企帕地荷遺命”連同讓與、銅和天平等工具，仍舊被繼續使用著。

第七章　古今有關遺囑與繼承的各種思想

雖然現代歐洲“遺囑法”中有許多地方和過去人類所實行的最古的遺囑處分有著密切的聯繫，但在“遺囑”和“繼承”這個主題上，古代和現代思想觀念確實存在著重要的分歧。這一些分歧點，我將在本章中詳細加以說明。

　　在距離“十二銅表法”時代幾世紀以後的一個時期中，我們發現在“羅馬市民法”上增加了許多規定，其目的是在限制剝奪子女的繼承權；我們看到“裁判官”的審判權亦積極地執行這一項利益；我們在那時候發現有一種新的救濟方法，在性質上是非常例外的，而起來源也是不確定的，這種救濟方法稱爲“遺囑違反倫道之訴”（Querela In of eiciosi Testa menti），目的是使親子恢復爲其父的“遺命”所不公正地拒絕的繼承利益。有的著者在把這個法律規定和承認訂立“遺囑”的絕對自由的“十二銅表法”原文相比較時，他們想把大量戲劇性的偶然事件混入他們的“遺囑法律”史中。他們談到族長立刻毫無限制地任意剝奪子女的繼承權，談到這種新的實踐對公共道德所造成的侮辱和損害，更談到一切善良人們對“裁判官”阻止父權墮落進一步發展而作的勇敢行爲加以贊美。這些故事就其所叙述的主要事實而論，幷不是完全毫無根據的，但反映出對于法律史上的各項原則是有嚴重的誤解的。“十二銅表法”的法律應該根據它制定時代的特性來加以解釋。它不可能有一種在較後時代認爲它必須加以反對的傾向，它只根據這樣一個假定繼續前進，即不認爲這種傾向是存在的，或者我們可以說，根本不考慮到有這種傾向存在的可能。羅馬公民很少可能會立刻開始自由地運用這剝奪繼承權的權力。我們知道，在當時，家族奴役的羈絆是在最殘酷地壓迫著，但人們仍舊忍受著，在這種情况下，如果以爲在我們自己時代不受歡迎的某些負擔，在那時竟然能够解脫，這是違背了一切理性和違背了對于歷史的合理理解的。

　　“十二銅表法”准許執行“遺命”，只限于它認爲遺囑可能被執行的情况下，也就是說，只限于沒有子嗣和近親的時候。它幷不禁止剝奪直系卑親屬的繼承權，因爲這種偶然事件是當時羅馬立法者所不可能預見到的，因此也就無從在立法中用明文加以規定。毫無疑義，當家族情誼逐漸喪失了它原來所具有的個人義務的面貌時，就偶然發生了剝奪子女繼承權的事件，但“裁判官”的干預却幷不是由于這種惡習的普遍發生，而在最初時無疑地是由于下述原因的推動，即因爲這類不自然的任意行動事例在當時是很少而且是例外的，幷且也是和當時的道德觀念相抵觸的。

　　由這一部分羅馬“遺囑法”所提供的迹象在性質上是完全不同的。可注意的是，羅馬人從沒有把一個“遺囑”用作剝奪一個“家族”的繼承權的一種手段，或用作造成一項遺産的不公平分配的一種手段。阻止它轉向這一方面的法律規定，隨著這部分法律學的逐漸發展而不斷增加其數量和嚴密程度；這些規定無疑地是和羅馬社會一貫的情緒相符合的，幷不完全是由于個人感情的偶然變動。遺囑權的主要價值似乎是在它的能够幫助一個“家族”作好豫備，幷在分配繼承財産中能比較按照“無遺囑繼承法”分配得更加公平不平。如果一般的情緒確是這樣，它在某種程度上說明了始終成爲羅馬人的特點：即對于“無遺囑”而死亡感到特殊的恐怖。喪失遺囑特權似乎被認爲是比任何灾害更沉重的一種天罰；咒詛一個敵人，說他要死而無“遺囑”要比任何咒詛都更苛酷。

　　在我們今日所存在的各種意見中，沒有這種類似的感情，或是很不容易發現有這種感情。所有各個時代的一切人無疑地都寧願能籌劃其所有物的歸宿，幷由法律來爲他們執行這個任務；但是羅馬人對于“有遺囑而死亡”的感情，從其强度來講，幷不僅僅是出于放任隨便的願望；當然，它和家族驕傲更無共同之處，因爲家族驕傲全然是封建制度的産物，它把一種財産積累在一個獨一的代表人手中。也許是先天的由于“無遺囑繼承”中的某些規定，造成這種强烈地寧願用“遺囑”分配財産而不願根據法律規定而分配。但是，困難是在于，當我們看到羅馬的“無遺囑繼承”法律，還是處在查斯丁尼安把它製成爲現代立法者幾乎普遍采用的繼承順序以前幾個世紀中一直具有的那種形式中時，它完全沒有給人以顯著不合理或不平衡的印象。相反的，它所規定的分配方法非常公平合理，幷且和現代社會一般認爲滿意的分配方法很少不同之處，因此，我們實沒有理由說明爲什麽會這樣地非常不受歡迎，特別是在這樣一種法律學中，它把有子女要扶養的人的遺囑權削减到一個狹小的範圍內。我們可以預期的，象在現在的法蘭西那樣，族長都一般地不願意自找麻煩執行一個“遺囑”，他寧願讓其財産聽任“法律”處理。但是，我以爲如果我們比較仔細地研究一下查斯丁尼安以前的“無遺囑繼承”標準，我們就能發現打開秘密的關鍵。這個法律的結構包括兩個不同的部分。一部分的規定來自“市民法”，這是羅馬的“普通法”；另一部分則來自“裁判官告令”。我在其他場合已經提到過了，“市民法”規定有權繼承的繼承人按順序有這樣三種；未解放之子，宗親中的最近親等，以及“同族人”。在這三種順序中間，“裁判官”添加了各類的親族，這些親族是“市民法”所完全不管的。直到最後“告令”和“市民法”結合而組成了一張繼承順序表，它在實質上和傳到現代的多數法典中的幷沒有很大區別。

　　有一點必須注意，在古代一定有這樣一個時期，當時“無遺囑繼承”的順序完全由“市民法”决定“告令”的安排是完全不存在的，或是不一貫地執行的。我們毫不疑惑，“裁判官”的法律學在其早年時代，不得不和可怕的阻力相競爭，幷且更可能的是，在一般情緒和法律意見默認了它很久以後，它定期地介紹進來的各種變更幷不根據于某種確定的原則，而是根據了連續任命的各個高級官吏的不同起見而隨時變動的。我認爲，羅馬人在這個時期中所實行的“無遺囑繼承”規定，足以說明羅馬社會長時期以來對于一個“無遺囑死亡”所以始終存在著强烈嫌惡的理由。當時繼承的順序是這樣的：在一個公民死亡時，如果沒有遺囑或是沒有有效的遺囑，他的“未解放”之子成爲其繼承人。他的解放之子不能分享繼承權。

　　如果在他死亡時，沒有直系卑親屬，就由宗親中最近的親等繼承，但是通過女性後裔而和死者結合起來的親族（不論如何接近），都不能享有繼承權。家族中所有其他支系都被排斥在繼承權之外，而繼承權就應歸屬于同族人也就是和死者具有同一姓氏的全體羅馬公民。因此，如果沒有一個有效的“遺命”，在我們所考察的這一個時期中的一個羅馬人就將使其解放之子絕對得不到什麽權利，另一方面，既然假定他在死亡時沒有子嗣，則他的宗族就有完全失去其財産而使財産傳諸于另外一些人的迫切危險，這些人和他的關係僅僅是由于祭司的擬制，假定凡是同族的全部成員都是來自一個共同祖先。這樣一種狀態的本身就幾乎足以說明上述一般情緒的所以發生；但在事實上，如果我們忘記了，我所描述的情况很可能是發生在正當羅馬社會處于從其分散家族的原始組織轉變的第一個階段時，則我們所理解的僅及一半而已。把“解放”承認爲一個合法的慣例，真是針對父權王國的最早的一個打擊，但是法律雖然仍舊認爲“家父權”是家族關係的根本，却堅持把解放之子視作“親屬”權外的陌生人和血緣外的外人。然而，我們不能就因而認爲法律上的炫學所加于家族上的種種限制會在其父的自然情感上有同樣效果。家族忠誠一定仍舊保留著“宗法”制度下的那種近乎不可思議的神聖性和强烈性；幷且家族忠誠很少可能會因爲解放行爲而消滅，它的可能性恰恰完全相反。可以毫不躊躇地認爲當然的，從父權下得到解放不但不是情感的割斷，相反的正是情感的表現——這是對最最溺愛和最最尊重的子嗣給予一種仁德和寵愛的標志。如果在所有子嗣中受到這樣特別寵遇之子會因爲“無遺囑死亡”而絕對地被剝奪了繼承權，則他的不願蒙受這種情况是母庸多加解釋而自明的。我們也許可以先天地假定，人們的喜愛“立遺囑”是由于“無遺囑”繼承規定所造成的某種道德上的不公正而産生的；在這裏，我們發現這些“無遺囑”繼承規定是和古代社會藉以結合在一起的那種天性不相一致的。我們可以把上面所主張的一切，表現于一簡明的形式中。原始羅馬人的每一種占優勢的情緒，都是和家族的各種關係交織在一起的。但什麽是“家族”？法律上有它的定義——自然情感上有它另外的一個定義。在這兩者之間的衝突中産生了我們所要加以分析的感情，它熱烈歡迎這樣一種制度，根據這種制度人們可以根據情感的指示而决定其對象的命運。

　　因此，我認爲羅馬人對于“無遺囑死亡”的恐懼，說明了在古代有關“家族”這個主題的法律與古代人對于家族的情感慢慢地發生改變這兩者之間很早就發生了衝突。在羅馬“制定法”中有一些規定；特別是有關限制婦女繼承能力的那一個條例，是使這種感情長期存在的主要原因；一般人都相信，創設“信托遺贈”（Eidei－Com－missa）制度，其目的就是想用以避免這些條例所規定的無能力。但是這種感情本身的驚人的强烈程度，似乎說明了在法律和輿論之間早就存在著某種很深的對抗；而“裁判官”對于法律學的改進無法把這種感情加以消滅，也是完全不足爲奇的。凡是熟悉輿論哲學的人都知道：一種情緒决不會因爲産生它的情况消逝了而必然地隨著消滅。它可能會比情况留存得更長久；不，它也可能會在後來達到一個强烈的頂點和高潮，而這種頂點和高潮是在情况繼續存在期間從來沒有達到過的。

　　把一個“遺囑”看作是授予一種權力，把財産從家族中轉出來，或是把財産根據“遺囑人”的想像或見解而分成許多不公平的部分，這種看法發生在封建制度已完全鞏固了的中世紀的後半期。當現代法律學初步以粗糙的形式出現時，用遺囑來絕對自由處分一個死者的財産，還是很少見的。在這個時期內，當財産的遺傳由“遺囑”規定時——在大部分的歐洲，動産是遺囑處分的主體——遺囑權的行使不能干預寡婦從遺産中取得一定分額的權利，同樣不能干預子嗣取得固定比例的權利。子所取得的分額由羅馬法的規定用數量表示出來。關于寡婦的規定，應該歸功于教會的努力，它始終不懈地關懷著丈夫死後妻子的利益，——經過二三世紀的堅决要求之後，才獲得了所有的勝利中也許是最難得的一個勝利，就是丈夫在結婚時就明白保證贍養其妻，最後幷把“扶養寡婦財産”（Dower）的原則列入了全西歐的“習慣法”中。可怪的是，以土地作爲扶養寡婦的財産的制度經證明要比類似的和更古的爲寡婦和子嗣保留的一定分額動産的制度，更加鞏固。在法蘭西有些地方習慣中，把這種權利一直保持到“革命”時代，在英國，也有類似的慣例的痕迹；但在大體上，流行著的學理是動産可以由“遺囑”自由處分，幷且，雖然寡婦的要求得到繼續尊重，但子的特權則被從法律學上加以取消。當然這種變化完全是由于“長子繼承權”的影響。“封建的”土地法爲了一個子嗣而剝奪所有其餘諸子的繼承權，甚至對那些可以平均分配的財産也不復視爲有加以平均分配的義務。“遺命”是用以産生不平等的主要工具，而在這種情况下産生了古代人和現代人對于一個“遺囑”的不同的概念。但是，雖然通過“遺命”而享有處理遺産的自由是封建主義的一個偶然産物，但是在自由“遺囑”處分制度和另外一個制度，像封建土地法制度之間，是存在著極端巨大的區別的，因爲在封建土地法制度之下，財産的移轉是强迫按照規定的遺傳系統而進行的。這個真理似乎是“法蘭西法典”的著者所沒有注意到的。在他們决定要加以摧毀的社會組織中，他們看到“長子繼承權”主要建築在“家族”授産的基礎上，但他們同時也注意到“遺命”在嚴格限嗣繼承下常常被用來以爲他保留的完全相同的優先權給予長子。因此，爲了使他們的工作非常可靠，他們不但使長子不得在婚姻協議中優先于其餘諸子，他們幷把“遺囑繼承”排斥于法律之外，否則就要使他們的基本原則，即在父死亡時期財産應在諸子中平均分配的原則不能成立。其結果是他們建立了一種小範圍的永續限嗣繼承制度（a system of smal perpetual entails），這種制度非常接近歐洲的封建制度，而不是完全的遺産自由。英國的土地法，“封建制度的赫鳩妻尼恩城”（the Herculaneum of feudalism），當然是更和中世紀的土地法相似而不同于任何大陸國家的土地法，我們的“遺囑”也就常常被用來助長或效法長子和其親系的優先權，這成爲不動産婚姻授産中幾乎普遍的特色。但是，這個國家中的感情和輿論都曾受到自由遺囑處分實踐的重大影響；據我看來，在大部分法蘭西社會中就家族中保存財産這個問題所具有的情緒，比諸英國人更接近于二三世紀以前流行于全歐洲的情緒狀態。

　　“長子繼承權”問題引起了歷史法律學中一個最困難的問題。雖然我還沒有說明我的見解，但我常常談到在羅馬繼承法上，許多“共同繼承人”總是和一個單一“繼承人”有同一的立足點的。事實上，我們從沒有看到羅馬法律學上有這樣一個時期，一個“繼承人”或“概括繼承人”的地位不可以爲一個集體的共同繼承人所取得。這個集體作爲一個單一的單位而繼承，繼承的財産通過以後另外的法律程序在他們中間進行分配。當“繼承”是法定繼承，這個集體中所包括的都是死者的子嗣時，他們每一個人都從財産中取得一個相等的份額；雖然在有一個時期男性比女性占一些便宜，但在這裏完全沒有一些“長子繼承權”的痕迹。分配的方式在全部古代法律學中是完全一樣的。當然，當民事社會開始，各家族在經過許多世代以後已不再結合在一起時，自發地就産生了這種觀念，要把領地在每一世代的所有成員中平均分配，幷且不專爲長子或其支系保留任何特權。關于這種現象和原始思想的密切關係，可以從比羅馬制度更古的一些制度中，看到一些特別有意義的暗示。在印度人中，當子剛出生時，他對其父的財産立刻取得一種既得權，這種財産未得共有人的承認是不能出賣的。在子達到成年時，他有時甚至可以不願其父是否同意而强迫分割財産，幷且，如果得到父的同意，則縱使不爲所有其餘諸子所願意，一子也能取得分割。在這類分割發生時，父除了取得的份額不是一份而是兩份以外，幷不能較其子更爲優待。日耳曼部落的古代法是非常類似的。

　　“自由地”或家族領地是父和子的共有財産。不過，習慣上這種共有財産在父死亡時也是不分割的，而一個印度人的所有物雖然在理論上是可以分割的，但在事實上却同樣地很少分割，因此往往許多世代轉輾相傳從不分割，這樣，印度的家族就有不斷擴大爲“村落共産體”的傾向，其情况我將在以後加以闡述。所有這一切，明顯地指出，在死亡時把財産在男性子嗣中絕對平均分配，是家族依附發生瓦解的第一個階段中社會上最爲普遍的實踐。這時候，“長子繼承權”就成爲歷史上的難題了。當封建制度在形成的過程中，這些制度除了一方面從羅馬各省的法律以及另一方面從蠻族的古代習慣中得到其原素外，在世界上已沒有其他淵源，但我們知道羅馬人或蠻族在財産繼承中都不習慣于把任何優先權給予長子或其親系，因此，初看起來，我們感到迷惑不解。

　　在蠻族最初定居于羅馬帝國境內時所實行的各種“習慣”中，幷沒有“長子繼承制”。我們知道它的淵源是來自入侵酋長的埰地（bene eice）或貽贈。這些初時只是由移居來的國王偶然封賜、但後來爲查理曼大量分配的“埰地”，乃是授與有軍功的受益人管業的羅馬各省土地。自主地所有人似乎幷不跟隨其統治者從事遠征或艱難的冒險事業，所有法蘭克酋長和查理曼所進行的歷次遠征，其隨軍出征的或是人身依附王家的士兵，或是由于土地的租佃而被迫服役的士兵。但是埰地在開始時完全沒有世襲的意味，“埰地”的持有要聽從賜與人的好惡，至多以受賜人的終身爲限；但從最初的時候起，受益人似乎幷未致力于擴大出租地，幷在其死後把土地繼續保留給家族中人。由于查理曼繼承人柔弱無能，這些企圖普遍獲得成功，“埰地”就逐漸轉變爲世襲的“封地”（Eie e）了。但是封地雖然是世襲的，却幷不一定遺傳給長子。

　　它們所遵從的繼承規則，完全由賜與人和受益人之間同意的條件决定，或者由其中之一方强加于另一方的條件决定。因此，原來的租地條件是非常多種多樣的；因爲到現在爲止所提到的各種租地條件都是爲羅馬人和蠻族所熟悉的繼承方式的某種聯合，所以幷不象有時所說的那樣任意地變化的，但它們無疑是非常瑣細的。在有些租地條件中，毫無疑問地准許長子和其支系先于其他子嗣而繼承封地，但這類繼承非特幷不普通，甚至也沒有爲一般所采用。在歐洲社會較近的一次變化中，當領地的（或羅馬的）和自主地的（或日耳曼的）財産形式完全爲封建的財産形式所代替時，這種完全同樣的現象又重複發生了。自主地完全爲封地所吸收。較大的自主地所有者把部分的土地有條件地移轉給其屬下而自成爲封建主；較小的自主地所有者爲了逃避那個恐怖時代的壓迫，就把他們的財産奉獻給某些强大的酋長，幷以戰爭時爲他服役爲條件再從他的手中領回其土地。當這個時期，西歐的廣大人民都處于奴隸或半奴隸的狀態——羅馬和日耳曼的個人奴隸，即羅馬的土著農奴（coloni）和日耳曼的農奴（lidi）——

　　他們同時爲封建組織所幷吞，他們中的一小部分對封建主處于奴僕關係，但大部分則以當時視爲降格的條件接受土地。在這普遍分封土地的時代中創設的各種租地條件、因佃農和新地主擬定的條件或因佃農被迫接受地主條件的不同而各异。

　　在埰地的情况下，有些財産的繼承按照“長子繼承權”的規定，但幷不是全部如此。但是，一當封建制度普遍推行于西歐；就明顯地感到“長子繼承權”比其他任何種繼承方式有更大的長處。“長子繼承權”于是就以驚人迅速的程度遍傳到全歐各地，它傳播的主要工具是“家族授産”（Eamily SettleA ment，在法蘭西稱爲Pactes de Eamille，在日耳曼稱爲HausGesetze），它普遍規定凡是由于武功而占有的土地一概應傳給長子。最後，法律竟讓位給這多年應用的實踐，在逐漸建立起來的一切“習慣法”中，對于自由租地和軍役租地的財産，長子和其親系有優先繼承之權。至于因佃役租地而持有的土地（原來，所有租地都是佃役的，佃農必須償付金錢或提供勞役），習慣所規定的繼承制度在各國和各省中差別很大。比較一般的通例是，這些土地在所有人死亡時應由所有子嗣平均分配，但在有些事例中，長子仍有優先權，在有些事例中則由幼子取得優先權。但象英國的“定役租地”（Socage）一樣，它發生的時期較其餘各類的租地爲遲，幷且既不是完全自由的，也不是完全佃役的，這些通過租地而持有的財産、這些在某些方面看來是屬于最重要的一類財産的繼承，通常就適用“長子繼承權”。

　　“長子繼承權”所以能被廣爲傳播，一般都認爲是由于所謂封建的理由。據說，如果在封地最後持有人死亡時把它傳給一個單一的人而不在多數人中間進行分配，封建主就可以對他所需要的軍役有更好的保證。我不否認這種意見可以部分地說明“長子繼承權”所以逐漸爲人們所愛好，但我們須指出，“長子繼承權”所以能成爲歐洲的一種習慣，倒幷不是由于它對封建主有利，而是由于它爲佃農所歡迎。再則，上述理由完全不能說明它的來源。法律中决不可能有任何規定完全是爲了要求得便利。在便利的意識發生作用之前，必先有某些觀念存在著，它所能做的也只是把這些觀念組成新的結合而已；在當前的情形中，問題正就是在找尋這些觀念。

　　從一個富有這類徵兆的地方，我們獲得了一個很有價值的暗示。在印度，雖然父的所有物可在其死亡時加以分割，幷且甚至在生前就可以在所有男性子嗣中平均分割，雖然這個平均分配財産的原則推廣到印度制度的每一個部分，但當最後一個在職者死亡時，他所傳下的官職或政治權利，幾乎普遍地根據“長子繼承權”的規定而進行繼承。因此，主權是傳給長子的，作爲印度社會集合單位的“村落共産體”的事務原歸一人管理時，則父死之後一般就由長子繼續管理。在印度，所有職位都有世襲的趨向，幷且在性質許可時，這些職位即歸屬于最老支系的最長成員。把這些印度繼承和在歐洲幾乎一直到現在還存在的較未開化社會組織的有些繼承，加以比較，我們可以得到這樣的結論，即宗法權不僅是家庭的幷且是政治的，它在父死亡時不在所有子嗣中分配，它是長子的天生權利。例如，蘇格蘭高原部落的酋長職位是按照“長子繼承權”的順序繼承的。的確，這裏似乎有一種家族依附，比我們從有組織民事社會原始記錄中所知道的任何一種家族依附還要來得古老。古羅馬法中親屬的宗法聯合體以及大量類似的徵兆，說明在有一個時期中家族所有的各支系都團結在一個有機的整體中；當親屬這樣形成的集團本身就成爲一個獨立社會時，這個集團是由最老親系的最長男性管理的；這自非狂妄的臆測。的確，我們幷不具有這類社會的真實知識。即在最原始的共産體中，就我們所知，家族組織至多只是“政府中的政府”（imperia in imperio）。但是有一些部族、特別是凱爾特部族的地位從有史以來都近似獨立，這使我們不得不深信它們過去曾一度是各別的政府，它的酋長職位是根據“長子繼承權”而繼承的。但是，我們必須注意，不要把它和法律上的名詞作現代的聯想。我們現在所談到的一種家族關係比我們所熟知的印度社會或古羅馬法中任何家族關係更爲緊密。如果羅馬的“家父”明顯地是家族所有物的管家，如果印度人之父只是其諸子的共同分配者，則真正的宗法族長將更顯著地僅僅是一個公共基金的管理人。

　　因此，在“埰地”中所發現的“長子繼承權”的繼承事例可能是從入侵種族的一種宗族政府制度模仿來的，這種家族政府制度曾爲入侵種族所知道，但幷不是普遍適用的。有些未開化的部落也許還在實行著這種制度，或者更加可能，社會還剛剛離開較古的狀態，因此人們在爲一種新形式的財産决定繼承規則時，就自發地聯想到了這種“長子繼承權”。但這裏還有一個問題，爲什麽“長子繼承權”會逐漸代替了其他一切繼承原則？我以爲答案應該是在加洛林帝國瓦解期間，歐洲社會肯定是在退化著。它比早期蠻族王朝時期的悲慘低微狀况甚至還要落後一些。這個時期的最大特點是國王權力的軟弱甚至中斷，因此也就是內政的軟弱中斷；因此社會內部是不團結的，人們也普遍地倒退到比共産體開始時更古的一種社會組織中去。在第九第十世紀時期，封建主連同其屬臣大概都屬于一個宗法家庭，這種家庭不是象原始時代那樣用“收養”而是用“分封土地”（In eeudation）的方法補充成員的；對這樣一種結合，“長子繼承權”繼承方式是强力和持久的一種淵源。只要全部組織建築在它上面的土地能保留在一起，它就能有力地進行攻擊和防衛；分割土地也就是分割這小小的社會，也就是在普遍暴亂的世紀中給侵略造成機會。

　　我們可以完全斷定，“長子繼承權”制的被優先采用，幷不是爲了一個子而剝奪其餘諸子的繼承權。分裂封地要使每一個人受到損害。封地的鞏固會使每一個人獲得好處。“家族”可以因權力集中于一個人手中而更强大有力量；賦與繼承權的封建主幷不能較其同胞和親屬在占有、利益或享受上有任何優越之處，如果我們以英國長子在一個嚴格的授産下所處的地位，來估計一個封地的繼承人所繼承的特權，這將是一個獨特的時代錯誤。

　　我曾說過，早期的封建結合來自一種古代的“家族”形式，幷且和它極端類似。但是在古代世界中，在還沒有通過封建制度坩堝的一些社會中，當時似乎曾經流行的“長子繼承權”還沒有變成後期封建歐洲的“長子繼承權”。當親屬集團經過許多世代不再爲一個世襲的酋是統治時，過去曾爲大家而管理的領地也就被大家平均分配了。爲什麽這種情况不在封建世界中發生呢？如果在最初的封建時代的混亂期間，長子爲了全家的利益而持有土地，那末爲什麽當封建歐洲已經鞏固，正規的社會生活又再度確立了時，全個家族會不重新恢復過去一度屬于羅馬人和日耳曼人的平等繼承權的能力？

　　那些專心致力于探討封建制度的家系的著者，很少能掌握開啓這個困難的關鍵。他們看到了封建制度的原料，但是他們沒有注意到成品。助威這個制度形成的觀念和社會形式無疑地是蠻族的和古代的，但是，當法院和法律家被要求來解釋它時，他們用來解釋它的原則却是最後期羅馬法律學的，因此也就是非常精煉和非常成熟的原則。在一個宗法統治的社會中，長子繼承了宗親集團的政府，幷有絕對權力處分歧財産。但他幷不因此而成爲一個真正的所有人。他還有不包含在所有權這概念中的相關連的各種義務，這些義務是十分不明確的幷且也不可能下定義的。但後期的羅馬法律學象我們自己的法律一樣，把對于財産上所有的無限制權力看做財産所有權，幷沒有、幷且在事實上也不可能注意到這一類的義務，而關于這類義務的概念是在正規法律産生之前就已經有的。這種精練的觀念和野蠻的觀念相接觸後，不可避免地召致了這樣一個後果，就是把長子改變成繼承財産的法定所有人。教會的和世俗的法律學家從一開始就這樣確定了長子的地位；而原來本可與其親屬在平等的地位上共禍福的年輕兄弟，則在不知不覺間下降爲僧侶、軍事冒險家或是官邸的食客。這種法律上的革命，正和蘇格蘭高原大部分地方在最近小規模地發生的革命，完全相同。當蘇格蘭法律學必須决定酋長在扶養部族的領地上所具有的法律權力時，它已遠超過了同部族人對完全所有權可以加一些模糊限制的時期，因此，它也就不可避免地把許多人的遺産轉變成一個人的財産了。

　　爲了簡明起見，我把一個單獨子嗣對一個家或一個社會所有權力的繼承，稱爲“長子繼承權”的繼承方式。但是，可注意的是，在遺留給我們的這類繼承的少數很古的事例中，取得代理地位的不一定是我們所熟知的意義中的長子。曾在西歐流行的“長子繼承權”形式也曾在印度人中繼續保存過，我們幷有一切理由相信它是正常的形式。在這種制度下，不但是長子，幷且是長子的親系也常常獲得優先權。如果長子不能繼承，則他的長子不但對其兄弟幷且對其叔父輩有優先權。

　　如果他也不能繼承，這同一規定可以適用于再下一代。但如果繼承不僅僅是民事的、而且是政治的權力時，就可能要發生一種困難，這種困難的大小隨社會團結力的强弱而增减。一個行使權力的酋長可能壽命長過其長子，而原來有繼承資格的孫子又可能年齡太小未及成年，不能擔負實際指導社會以及管理事務的責任。在這種情况下，比較固定的社會往往采取這種便宜方法；就是把這幼小的繼承人放在監護之下，一直到他適宜于執政的年齡。監護權一般屬于男性宗親；但有可注意的是，在極少的偶然事例中，古代社會也有同意由婦女行使這種權力者，這無疑是出于尊重母親的庇護的要求。在印度，一個印度主權者的寡婦曾用她稚子的名義而統治著國家，幷且我們也不禁要想到法蘭西皇位繼承規定的習慣——

　　這種習慣，不論其淵源爲何，無疑是非常古遠的——規定母后對“攝政職位”（Regency）較所有其他申請人有優先之權，但同時它却又嚴格地排斥一切女性據有皇位。把主權遺傳給一個幼小的繼承人所發生的不方便，還有另外一種方法加以消除，這種方法無疑會自發地發生在組織簡略的共産體中。就是把幼小的繼承人完全放在一邊，而把酋長的職位授與第一代中年事最高的現存男性。凱爾特部族組織在他們已保留了一個世紀且其中民事的和政治的社會還沒有初步劃分的許多現象中間，就有著這樣一個繼承的規定，幷把它一直帶到了有史時期。在這些部族組織中，似乎還有這樣一種現實準則，認爲在長子不能繼承時，他的長弟可以優先于所有的孫輩而獲得繼承，不問在主權遺傳的當時孫輩的年齡是怎樣。有些著者用這樣的假說來解釋這個原則，認爲凱爾特的習慣是把最後的酋長看做好象是一個樹根或是主幹，而後把繼承權給與和他距離最近的卑親屬；叔父既較接近于共同的根幹，便應優先于孫輩。如果這個解釋只是用以說明繼承制度，那是無可非議的；但如果以爲第一個采用這樣的規定的人，是在應用顯然從封建繼承制度開始在法律家中進行論辯的時候起就有的推理過程，則將是一個嚴重的錯誤。叔父所以能優先于孫輩，其真正的來源無疑地是出于一個原始社會中原始人們的一種簡單打算，即認爲由一個成年的酋長來統治總比由一個孩子統治來得好，一個年紀較輕的兒子將比長子的任何子嗣更早達到成年。同時，我們有證據證明我們所最熟悉的那種形式的“長子繼承權”是一種原始的形式，其傳統是當越過一個幼小的繼承人而作出有利于其叔父的决定時，須先取得部族的同意。在麥克唐納氏（Macdonalds）紀年史中有著有關這種儀式的相當真實的例子。

　　根據可能保存著一種古代阿剌伯習慣的穆罕默德法律（Mohametan Iaw），財産繼承權是在諸子中平均分配的，女兒則可取得半份，但是如果有任何一人在繼承權分割前死亡而遺下子女時，這些孫兒女會全部爲其叔姑所排斥。與這原則相一致，當遺下的是政治權時，繼承就按照凱爾特社會中的“長子繼承權”形式進行。在西方兩個穆罕默德的大家族中，所根據的規定是：在繼承王位時叔父優先于諸侄，雖此侄爲長兄之子，亦在所不論；這一規定雖然直到最近還在埃及適用，但依我所知，是否適用于土耳其君主的移轉，是還有疑問的。蘇丹們的政策事實上一直是在防止適用這個規定的情况的發生，很可能，他們整批屠殺其幼年兄弟一方面固然是爲了其子孫的利益，另一方面也是爲了消除對王位的危險競爭者。不過很明顯，在一夫多妻的社會中，“長子繼承權”的形式是經常在變化的。有許多理由都可以構成對繼承的要求，例如，母親的位次或她受父親寵愛的程度。因此，有些信奉伊斯蘭教的印度君主不敢主張有任何明顯的遺囑權，但主張有權指定繼承之子。聖經上以撒與其子的歷史中所提到的祝福，有時被指爲一種遺囑，但這似乎應該被認爲是一種指定一個長子的方式。

第八章　財產的早期史

羅馬“法學階梯”在對各種各樣的所有權下了定義之後，進而討論“取得財産的自然方式”。凡是不熟悉法律學史的人，對于這些取得的“自然方式”，似乎不致在一看之下就有理論上的或者是實踐上的興趣的。獵人捕獲或殺死的野獸，由于河流在不知不覺中的淤積而在我們田野上增加的土地，和生根于我們土地上的樹木，這些都是羅馬法律家稱之爲我們可以自然地取得的東西。較老的法學專家一定曾注意到，這類取得是普遍地爲他們所處的小社會的慣例所認可的，後一時期的法律家既然發現這些取得被歸類于古“萬民法”中，幷把它們看作爲最簡單的一種取得，就在“自然”律令中給它們分配了一個地位。這些財産所受到的尊嚴性在現代時期正在繼續不斷增長，直至完全超過了它原來的重要性。理論已把它們作爲它的美好食料，幷使它們在實踐上起著最最嚴重的影響。

　　在這些“自然取得方式”中，我們有必要只研究其中的一種，即“先占”（Occupatio）。“先占”是蓄意占有在當時爲無主的財産，目的（這是在專門定義中加上去的）在取得財産作爲己有。羅馬法律學稱爲無主物（res nullius）的物件——即現在沒有或過去從來沒有過一個所有人的物件——只能用列舉的方法來加以確定。在從來沒有過一個所有人的物件中，如野獸、魚、野鶏、第一次被發掘出來的寶石，以及新發現或以前從未經過耕種的土地。在現在沒有一個所有人的物件中，包括拋弃的動産、荒廢的土地以及（一個變例的但最爲驚人的項目）一個敵人的財産。在所有這些物件中，完全的所有權爲第一個占有它們、意圖保留它們作爲已有的占有人所取得——這種意圖在某種情况下是必須以特殊行爲來表示的。我以爲我們不難理解“先占”有其普遍性，它促使有一代的羅馬法律家把“先占”的實踐列入“所有國家共有的法律”中，它有其單純性，這使另外一些法律家認爲它應歸因于“自然法”。但對于它在現代法律史中的命運，我們是沒有先天的考慮的。羅馬人的“先占”原則，以及法學專家把這原則發展而成的規則，是所有現代“國際法”有關“戰利品”和在新發現國家中取得主權等主題的來源。它們又提供了“財産起源”的理論，這種理論立刻受到歡迎，幷通過這一種或另一種形式而成爲絕大部分純理論法律家所默認的理論。

　　我曾說過，羅馬的“先占”原則曾决定“國際法”中有關“戰利品”這一章　的要旨。“戰爭虜獲法”中的種種規定，來自這樣一種假定，就是敵對行動的開始使社會回復到了一種自然狀態，幷且，在這樣造成的人爲的自然狀態中，就兩個交戰國而論，私有財産制度就處于停止的狀態。後期論述“自然法”的著者竭力主張私有財産在某種意義上是他們所解釋的制度所認可的，因此，所謂一個敵人的財産是無主物的假說，在他們看起來，是不法和驚人的，他們謹慎地把它污蔑爲僅僅是法律學上的一種擬制。但是，當我們把“自然法”的淵源追溯到“萬民法”，我們立刻看到爲什麽一個敵人的財物會被看作無主財産，幷因此而能力第一個占有人所取得。在古代，當勝利使征服者的軍隊的組織解體，幷任令士兵進行不分皂白的搶掠時，從事戰爭的人們會自然地産生這種觀念。可是，在最初，允許爲虜獲者所取得的，只是一些動産。我們根據一個可靠的證據，知道在古意大利，對于在一個被征服國家的土地上取得所有權，流行著一種很不同的規則，因此，我們可以猜想把先占原則適用于土地（這始終是一椿困難事）開始于“萬民法”成爲“自然法典”的時期，幷且這是黃金時代法學專家所作的一種概括的結果。他們有關這一點的教條被保存在查斯丁尼安的“法學匯纂”中，這些教條無條件地主張，敵人的各種財産就交戰的對方而論是無主物，而虜獲者使敵産成爲自己所有的“先占”則是“自然法”的一種制度。國際法律學從這些立論中得出的規則，有時被人詆毀爲一種不必要的對于戰鬥者的殘酷和貪婪的寬縱，但我認爲提出這種責難的人，只是那些不熟悉戰爭歷史的人，因此也就是那些不瞭解要强使人們服從任何一種法則是怎樣一種偉大功績的人。當羅馬的“先占”原則被現代的“戰利品”法所采用時，帶來了一些附屬的法規，使其執行得更加精確。如果把在格羅修斯論文成爲權威著作後發生的戰事來和較早時期的戰爭相比較，可以看到，一待羅馬的格言被接受後，“戰爭”立刻具有一種比較可以容忍的性質。如果把羅馬“先占”法律非難爲對現代“國際法”的任何部分發生著有害的影響，則我們可以有相當理由認爲曾受到有害影響的是國際法的另外一章　。“公法學家”把羅馬人曾引用于寶石的發現的原則同樣地引用于新國家的發現，這樣就生搬硬套地采用了與期待它擔當的任務完全不相稱的一條學理。由于十五世紀和十六世紀偉大航海家的發現，這學理被提高到了極端重要的地位，但它所引起的爭端比它所解决的爭端更來得多。不久，在最需要明確的兩個問題上，發生了最大的不明確，即關于發現人爲其主權者取得的領土的範圍，以及完成主權者占有假定（adprehensio）所必需的行爲的性質。更有進者，這個原則對于一件幸運的結果竟賦與了這樣巨大的利益，它就本能地爲歐洲有些最冒險的民族如荷蘭人、英吉利人以及葡萄牙人所反對。我們英國人雖不明白否認“國際法”的規定，但在實踐上從不承認西班牙人獨占墨西哥灣以南全部美洲的要求，也沒有承認法蘭西國王獨霸俄亥俄（OA hio）和密士失必（Mississippi）流域的要求。從伊利薩伯（Elizabeth）接位到查理二世接位時爲止，在美洲領海內可以說從來沒有過完全的和平，而新英格蘭殖民者侵犯法蘭西國王的領土一直延續了一世紀之久。邊沁看到這條法律在運用中所遇到的混亂情况，受到很深刻的印象，竟然失其常態而去贊美那著名的教皇亞歷山大六世（Pope Alexander the Sixth）的“訓諭”，在亞速爾群島（Azores）之西一百海哩處劃一分界綫把世界上未發現的國家分給西班牙人和葡萄牙人；邊沁的贊揚，初看起來，好像很是奇怪的，但教皇亞歷山大的安排，究竟是否在原則上真比“公法”的規定更爲妄謬，還是可疑的。因爲“公法”把半個大陸給與一個國王，主要由于他的臣僕們所做的，恰恰符合羅馬法律學的規定，符合取得一件可以用手複蓋的貴重物件時所需要的各種條件。

　　從事研究本書主題的人們，所以認爲“先占”饒有興味者，主要由于它對純理論法律學所作出的貢獻，即它提供了一個關于私有財産起源的假說。過去曾一度普遍地認爲“先占”中包含的手續程序和在最初時屬于共有的土地及其果實轉變成爲個人財産的手續程序，是同樣的。導致這個假定的思想過程是不難理解的，如果我們掌握了“自然法”概念上古代的和現代的區別。羅馬法律家認爲，“先占”是取得財産的“自然方式”之一，他們毫不懷疑地深信，如果人類真能生活在“自然”的制度下，“先占”必將爲他們的實踐之一。

　　至于他們是否真正自信這樣的民族狀態確實存在，則象我在前面已經說過的，是他們論文中留而未决的一點；但他們有一個推測則確是所有時代的人一致認爲可信的，即財産制度幷不是自有人類以來就有的制度。現代法律學一無保留地接受他們的全部教條，而對于這種假定的“自然”狀態所懷抱的熱誠好奇，甚且超過了他們。此後，由于現代法律學接受了這個論點，認爲土地及其果實在過去一度是無主物，同時也由于它對于“自然”的特殊見解使得它毫無猶豫地假定人類在組織民事社會前很久就確實實行過無主物的“先占”，我們可以立刻得到這樣一個推理：即“先占”是一個手續程序，通過了這個手續程序，原始世界的“無人物件”在世界歷史中即成爲個人的私有財産。要列舉那些贊成這個理論的某一形式的法學家，將是無聊的，幷且也沒有這樣做的必要，因爲始終作爲其時代一般意見的忠實索引的布拉克斯頓，曾在他的第二部書的第一章　中有如下一段概括。

　　他寫道：“土地及土地裏的一切物件是人類直接得自‘造物主’的賜贈的一般財産。財物共有即使在最早時代，似乎也從來沒有適用于物件實體以外的部分；也不能擴大及于物件的使用。因爲，根據自然法律和理性，凡是第一個開始使用它的人即在其中取得一種暫時所有權，只要他使用著它，這種所有權就繼續存在，但是不能比使用期更長；或者，更確切一些講，占有的權利只是與占有行爲同時繼續存在。這樣，土地是共有的，沒有一部分可以成爲任何特定個人的永久財産；但如有人占有了它的任何一定的地點作爲休息、居住以及類似目的之用，即暫時取得一種所有權，如果有人用武力把他趕走，這是不公正的幷且是違反自然法的，但是一當他離開而不復占有它時，別的人就可以奪取它而幷無不公正之處。”他于是再進而辯稱：“當人類日益增加，就有必要接受較永久的所有權的概念，不是僅僅把眼前的使用權而是要把將被使用的物件的實體撥歸個人所有。”

　　這一節中有一些模糊的說法，令人懷疑布拉克斯頓對于他在他的權威著作中所找到的命題即所謂地面的所有權在“自然”法下是由占有人第一個取得的意義，似乎幷不完全瞭解；但他有意地或是由于誤解而加于這個理論上的限制，使它變成了它所不時采取的形式。許多比布拉克斯頓更著名的作者在用語上是確切的，認爲在事物開始時，“先占”最初給與一種針對世人來說是排外性的但又只是暫時享有的權利，到後來，這種權利一方面保持其排外性，同時又成爲永久的。

　　他們這樣來說明其理論，目的是爲了使“自然”狀態中的無主物通過“先占”而成爲財産的學理，和他們從聖經史中所獲得的推理取得一致，即族長們在最初對牧養其牛羊的土地幷不是永久占有的。

　　直接適用于布拉克斯頓理論的唯一批評，是在研究那個造成他的原始社會圖景的情况，是否要比其他能同樣容易地想像出來的情况更接近可能一些。用這種方法來研究，我們可以恰當地詢問，是不是占有（布拉克斯頓顯然是按照其普通英語意義而使用這個名詞的）土地上一定地點作爲休息或居住的人就應該准許保留它而不受干擾。在這樣情况下，他的占有權必須有同樣廣大的力量，才能保留它，幷且他也很可能時常受到新來者的干擾，如果這個新來者看中了這塊土地幷自以爲有强力足以把占有人驅逐掉。但事實是：所有對這些論點的一切强辯由于這些論點本身的毫無根據而完全沒有價值。人類在原始狀態中所做的也許幷不是一個毫無辦法加以研究的主題，但對于他們爲什麽要這樣做的動機，則可能就無法知道了。這些有關世界最古年代人類情况的描寫，受到這兩種假定的影響，首先是假定人類幷不具有他們現在被圍繞著的大部分的情况，其次是假定在這樣想像的條件下他們會保存著刺激他們現在活動的同樣情緒和偏見，——雖然在事實上，這些情緒很可能正是由這個假定認爲他們應該被剝奪的情况所創設和産生的。

　　薩維尼有一個格言，有時被認爲是在贊助著和布拉克斯頓所概括的一些理論頗相近似的一種有關財産起源的見解。

　　這個偉大的日耳曼法律家宣稱：一切“所有權”都是因“時效”（Prescription）而成熟的“他主占有”（Adverse PossesA sion）。薩維尼作出這樣說明，只是就羅馬法而言，在全部理解其含義以前，必須對用語的解釋和定義耗費很多勞力。可是，他的意思可以充分正確地表現出來，如果我們認爲他所斷言的是：不論我們對羅馬人所接受的有關所有權的觀念鑽研得如何深入，不論我們在追溯這些觀念時如何密切接近法律的初生時代，我們所能得到的有關所有權的概念不外乎包括這三個要素——“占有”，“他主占有”，即不是一種任意的或從屬的而是一種針對世人來說的絕對占有，以及“時效”，也就是“他主占有”不間斷地延續著的一定期間。非常可能，這個格言可以用其著者所允許的更大的概括性來表達，但如果我們所考察的任何法律制度的發生遠在這些聯合觀念構成所有權觀念的時期以前，則就很難預期一個合理可靠的結論。

　　同時薩維尼的準則不但確立了關于財産起源的通俗理論，它的特殊價值還在于使我們注意到它的弱點。在布拉克斯頓和他的追隨者的見解中，神秘地影響我們人類祖先的心理的是取得專門享有的方式。但神秘之處，幷不在此。所有權以他主占有開始，幷不足以奇怪。第一個所有人應該是武裝的强有力的人，才能保證其物件的安全，這也幷非出于意外。但是爲什麽一定要經過一定的時間，才能産生一種尊重他占有的情緒——這正就是爲什麽人類對于一切在事實上長時期存在的東西普遍加以尊敬的根源——，這才真正有深入研究的必要但却遠不屬于本文範圍之內的問題。

　　在指出我們可能多少搜集一些有關所有權早期歷史知識的處所之前，我敢提出我的意見。我認爲一般對于“先占”在文明第一階段中起的作用所産生的印象，恰正和真相直接相反。“先占”是實物占有的有意承擔；至于這樣一種行爲賦予人們對“無主物”享有權利的看法，不但不是很早期社會的特徵，而且很可能，這是一種進步法律學和一種在安定的情况下法律産生的結果。只有在財産權利的不可侵犯性在實際上長期得到了認可時，以及絕大多數的享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以准許第一個占有人就以前沒有被主張所有權的物品取得完全所有權。産生這個學理的情緒，和作爲文明開始時期的特徵的所有權的少見和不固定，是絕對不能調和的。它的真正的基礎，幷不在于對這“財産權”制度出于天性的偏愛，而是在于這個制度長期繼續存在而發生的一種推定，即每一種物件都應該有一個所有人。當一個“無主物”、也就是當一個還沒有或者從來沒有成爲完全所有權的物件被占有時，占有人所以被允許成爲所有人，是出于這樣一種感覺，即所有的貴重物件天然地是一種絕對占有的主體，而在上述的情况中，除了“占有人”以外還沒有一個人被授與過財産權。簡言之，“占有人”成爲所有人，因爲所有的物件都被假定爲應該是屬于某個人的財産，同時也因爲沒有一個人比他對這特定物件有更好的所有權。

　　即使對于我們所討論的、在其自然狀態中的人類的描寫沒有其他反對意見，但在有一點上，這種描述是和我們所掌握的真憑實據嚴重地不一致的。可以看到，這些理論所假定的各種行爲和動機是“個人”的行爲和動機。爲自己簽署“社會契約”的，是每一個“個人”。這好象是一個移動的沙洲，而作爲沙洲中的沙粒的是“個人”，按照霍布斯的理論，這些沙粒由于强力的鍛煉凝固爲社會岩石。在布拉克斯頓所描繪的圖畫中，“占有了它的任何一定的地點作爲休息、居住以及類似目的之用”的，也是一個“個人”。它的缺點是：它必然要動搖從羅馬“自然法”所傳下來的一切理論。羅馬“自然法”和“市民法”主要不同之處，是在于它對“個人”的重視，它對人類文明所作最大的貢獻，就在于它把個人從古代社會的權威中解放出來。但是有必要再一次加以重複的就是“古代法律”幾乎全然不知“個人”。它所關心的不是“個人”而是“家族”，不是單獨的人而是集團。即使到了“國家”的法律成功地透過了它原來無法穿過的親族的小圈子時，它對于“個人”的看法還是和法律學成熟階段的看法顯著地不同的。每一個公民的生命幷不認爲以出生到死亡爲限；

　　個人生命只是其祖先生存的一種延續，幷在其後裔的生存中又延續下去。

　　羅馬人就“人法”和“物法”之間的區分，雖然是極端方便的，但却是完全人爲的，這個區分顯然促使我們在研究當前的主題時，離開了真正的方向。當討論到“物法”（Jus Rerum）時，就把討論“人法”（Jus Personarum）中所得的教訓忘記了，當考慮到“財産”、“契約”以及“侵權行爲”（Delict）等等時，好像從關于“人”的原始狀態所確定的事實中，不能獲得有關它們原始性質的暗示。如果一個純粹古法律制度可以放在我們的面前，幷適用羅馬的分類來作爲試驗，這種方法的無用是顯而易見的。不久就可以看到，把“人法”從“物法”中分離出來，在法律的初生時代是毫無意義的，因爲屬于這兩個部門的規定是難解地錯雜在一起的，而後期法律家的區分只可能適用于後期法律學。本文開始時已經說過，可以推斷，如果把我們的注意力限于個人的所有權，則就先天地極少可能對早期的財産史獲得任何綫索。真正古代的制度很可能是共同所有權而不是各別的所有權，我們能得到指示的財産形式，則是些和家族權利及親族團體權利有聯繫的形式。在這裏，羅馬法律學不能對我們有所啓發，因爲正是被自然法理論所改變後的羅馬法律學把下述的印象遺留給我們現代人，即個人所有權是正常狀態的所有權，而人的集團所共有的所有權只是通則的一個例外。可是，凡是要探究原始社會任何已經消滅的制度的人，有一個共産體始終應該仔細地加以研究。對長期居留在印度的一支印度－歐羅巴系，這類原始制度即使曾經發生過重大變化，但我們發現它絕少完全拋弃它原來在其中長大的外面輪廓。在印度人中間，我們確實發現有一種所有權形式應立刻引起我們的注意，因爲它完全符合我們研究“人法”中有關財産原始狀態時要使我們接受的各種觀念。印度“村落共産體”一方面是一個有組織的宗法社會，另一方面又是共同所有人的一個集合。組成它的人們相互之間的個人關係是和他們的財産所有權不能辯別地混淆在一起的，英國官吏曾企圖要把兩者加以分開，這種企圖被認爲是英印統治中最驚人的失策。印度的“村落共産體”是被公認爲非常古老的。不論從哪一個方面來深入研究印度歷史，印度的一般歷史或者地方史，在其歷史發展的最早時期常常可以發現有這種“共産體”的存在。許多有才智的和善于觀察的著者，其中大部分的人對于這種“共産體”的性質和來源，都沒有任何理論的支持，但他們却一致同意認爲它是一種最不容易摧毀的社會制度，它從來不願意把任何一個慣例加以革新。征服和革命不斷地橫掃而過，但是幷沒有擾亂它或除掉它，在印度，凡是最好的政府制度似乎始終是把它承認爲行政基礎的那些政府制度。

　　成熟的羅馬法律以及緊接著它的足迹的現代法律學把共有制度看作財産權中一種例外的、暫時的狀態。在西歐普遍流行著的格言：沒有人能違背其意志而被保留在共同所有制中（Nemo in communione potest invitus detineri），就明顯地表示出這種見解。但是在印度，他們的想法恰恰相反，個別的所有制始終是朝著共同所有制的方向在發展。其過程已經在前面談到了。兒子一出世就已在父的財産中立即取得一種既得利益；當到達成年時，在某種偶然情况下，法律的條文甚至許可他要求分割家族財産。可是，在事實上，甚至在父死亡時，也絕少發生分家的，財産繼續被保留不分割有幾代之久，雖然每一代的每一個成員對于財産中沒有經過分割的一個份額都各有一種合法權利。這樣共有的領地有時由一個選任的管理人加以管理，但在一般情况下，在某些省份中，始終是由年事較高的宗親、也就是由血族中最長一支系的最年長的代表來管理。這樣一種共同財産所有人的集合，一個持有一個共有領地的親族的集團，是最簡單形式的印度“村落共産體”。但是這個“共産體”不僅僅是一個因親族的同胞之誼而結合起來的，也不僅僅是一種合夥的聯合。它是一個有組織的社會，它不但管理著共有基金，幷且通過一整套的官吏來管理著內政、警務、司法以及賦和公共義務的分配。

　　我在上面叙述的一個“村落共産體”的形成過程，可以視爲典型的。但我們不能就因此而假定，在印度每一個“村落共産體”都是在這樣一種簡單方式裏面結合起來的。雖然據我所知，在印度北部，在保存下來的記錄中，幾乎一成不變地表明“共産體”是由一種簡單的血親集合而成的，但記錄中也提供我們這種情况，即血親外的人也始終隨時可以參加進來，幷且在某種條件下，只要是一個份額財産的買受人，一般地就可以被准許加入族內。在印度半島的南部，常常有一些“共産體”似乎不是由一個而是由二個或更多的家族發展而成的；也有些“共産體”的構成部分經公認是完全出于人爲的；真的，有時在同一社會中聚合著屬于不同族籍的人們，這種情况對于一個共同祖先的假設是一個致命的打擊。但是在所有這些同族中，或者保留著一個共同祖先的傳統，或者有著這樣一個共同祖先的假定。蒙特斯圖亞特愛芬斯吞（Mountstuart Elphin－stone）曾經特別詳細描述過“南方村落共産體”（在其“印度史”第71頁中）。他這樣說：“一般人的看法是：村落的土地所有人都是開拓這個村落的一個或幾個個人的後裔；向原有族員購買或通過其他方法從原有家族成員取得權利的人，則是僅有的例外。這一個推定由下述事實加以證實，即直到現在，在小村落中，往往只有一個唯一的家族的土地所有人，大村落中的土地所有人往往也只有少數幾個家族；但每一個家族都有許多成員，以致全部農業勞動普通都是由土地所有人自己擔任的，不需要佃農或工人的幫助。土地所有人的權利是他們集體所有的，雖然他們幾乎始終可以取得其中或多或少一個完整的部分，但他們從來沒有發生過一次全部的分割。例如，一個土地所有人可以出賣或抵押其權利；但他必須首先取得‘村落’的同意，而買受人就恰恰抵充他的位置幷負擔他的所有義務。如果一家沒有後裔，它的份額便應歸入共有財産中。”

　　本書第五章　中提到的一些意見，我相信可以幫助讀者理解愛芬斯吞所談的重要性。沒有一種原始社會的制度可能會保存到今天，除非是通過某種生動的法律擬制使它取得了原來性質所沒有的一種彈性。因此，“村落共産體”不一定是一種血親的集合，它或者是這類的一種集合，或者是根據一個親屬聯合的模型而組成的一個共同財産所有人的集體。和它可以相比擬的類型顯然不是羅馬的“家族”，而是羅馬的“氏族”或“大氏族”。“氏族”也是根據家族的模型而組成的一個集團；這是通過多種多樣的擬制而擴大的家族，這些擬制的確切性質已經湮沒不可考了。在歷史時期內，其主要的特點正就是愛芬斯吞在“村落共産體”中所談到的兩點。過去始終有一個共同祖先的假定，這個假定有時和事實顯然是有出入的；我們再重複一次歷史學家的話，“如果一家沒有後裔，它的份額便應歸入共有財産中”。在舊羅馬法中，無人主張的繼承權歸屬于“同族人”。凡是研究它們歷史的人們都這樣懷疑，認爲“共産體”和“氏族”一樣，一般都由于准許族外人的加入而混雜，但“共産體”吸收族外人的確實方式，現在已無法確定。在現在，據愛芬斯吞告訴我們，“共産體”在取得族人同意後用接納買受人的方法而補充成員。然而，這個被收養成員的取得是屬于一種概括繼承的性質；隨著他所買受的份額，他同時繼承了賣主對集合體所負的全部責任。他是一個“家産買主”，他開始抵充某人的地位，也就繼承了他的法律身分。要接納他必須取得全族人的同意，這使我們回憶到“貴族民會”那些自命爲親屬的較多族人所組成的“議會”，也就是古代羅馬共和政體所竭力堅持的同意，他們堅執地認爲這種同意是使一個“收養”合法化和使一個“遺囑”獲特確認所必要的條件。

　　在印度“村落共産體”的每一個方面幾乎都可以發現一種極端古老的象徵。我們有極多的充足的理由來猜疑：法律初生時代的特點是，由于人格權和財産權的混雜不清以及公法義務和私法義務的混淆在一起而流行著共同所有制，因此，即使在世界的任何其他部分都不能發現類似地混合的社會，我們應有正當理由從我們對于這些財産所有同族團體的考察中推論出許多重要的結論來。在歐洲有一些部分歧財産權很少受到封建變化的影響，在許多其他重要方面它和東方世界的關係也象和西方世界一樣密切，在這些部分中，恰巧有一套類似的現象在最近引起了許多熱切的興趣。哈克索孫（M．de Haxthausen）、頓戈波斯基（M．Tengoborski）以及其他人的科學研究告訴我們，俄羅斯的村落幷不是人們的偶然集合，也不是根據契約而組成的聯合體；它們是和印度那些村落一樣天然組織起來的共産體。誠然，這些村落在理論上始終是某些貴族所有人的世襲財産，農民從歷史時期起就已變成領主的附屬于土地的農奴，在很多情况下，幷成爲領主個人的農奴。但這高貴的所有制的壓力從來沒有把古代的村落組織加以破壞，而且很可能，這個假定爲把農奴制介紹來的俄羅斯沙皇，他在制定法律時的真正意圖是在防止農民捨弃那種合作，因爲沒有這種合作，舊的社會秩序是不可能長期維持的。在俄羅斯“村落”中，村民之間是假定有一種宗親的關係的，人格權和所有權是混雜在一起的，在內政方面亦有多種多樣的自發規定，這一切就使它幾乎完全和印度“共産體”重複；但是有一個重要的不同之點，是我們極感興趣的。一個印度村落的共同所有人，雖然其財産是混在一起的，但他們有其各別的權利，而且這種權利的分割是完全和無限制地繼續著的。在一個俄羅斯村落中，權利的分割在理論上也是完全的，但只是暫時的。在一定的、但幷不是在所有情况中都是同樣的時期終了後，各別的所有權即告消滅，村落的土地就集中在一起，然後在組成共産體的家族中按照人數重行分配。這種再分配實行後，家族的和個人的權利又被分成爲各個支系，作爲再一次分配時期到來之前繼續遵循的根據。還有一種所有權更奇特的變形發生在某些國家中，這些國家長期成爲土耳其帝國和奧地利皇室領土之間的一塊爭執的土地。在塞爾維亞（Servia）、在克羅西亞（Croatia）以及在奧地利的斯拉窩尼亞，各種村落也都是由既是共同所有人又是親屬的人們集合而成的；但在那裏，共産體的內部安排和以上兩個例子中所提到的有所不同。在這一例子中，共有財産的內容不但在事實上不分割，幷且在理論上也認爲是不能分割的，全部土地由所有村民的聯合勞動耕種著，農産物每年在各家村民中分配一次，有時按照各家假定的需要，有時按照規定而以一定份額的用益權給與各別的人。東歐的法學家都認爲所有這些實踐都可追溯到一個據說在最古的斯拉夫法律中可以找到的原則，就是家族財産不能永久分割的原則。

　　在以上研究中發現的這些現象所以會引起人們的極大興趣，主要是它使我們得以瞭解原來持有財産的團體內部的各別所有權的發展情况。我們有强有力的理由，認定在某一個時期中，財産不屬于個人、甚至也不屬于各別的家族，而是屬于按照宗法模型組成的較大的社會所有；從古代所有權轉變到現代所有權的方式，雖然還是十分模糊的，但是如果有幾種顯著的“村落共産體”形式沒有被發現幷加以研究的話，則可能還要更加模糊。在印度－歐羅巴血統的民族中間，過去可以看到，或者至今還可以看到一些宗法團體，其中各式各樣的內部安排是有加以注意的價值的。據說，未開化的蘇格蘭高原部族領袖經常每隔一個短時期、有時甚至是逐日把食物分配給其管轄下各家庭的家長。奧地利和土耳其省的斯拉夫村人也由他們團體的長輩作定期分配，但在這裏，是把全年全部農産物一次分配的。可是在俄羅斯村落中，財産的實體已不再被視爲不可分割的，各別的對于財産的要求准許自由提出，但在這裏，分割的進程在繼續一定的時期以後即斷然停止。在印度，不但沒有共有財産的不可分性，幷且共有財産的各個部分所具有的各別的財産所有權得無限制地延長，幷分爲任何數量的派生所有權，但是公有財産的“事實上”的分割則爲根深蒂固的習慣所阻止，也爲反對在未經族人同意時接納族外人的規定所阻止。當然，我們幷不想堅持這些不同形式的“村落共産體”可以代表到處都以同樣方式完成的一種變化過程中的各個階段。雖然證據幷不允許我們前進過遠，但是我們如果認爲，就我們所看到的那種形式的私有財産權，主要是由一個共産體的混合權利中逐步分離出來的各別的個人權利所組成的，這種猜度，幷不能說是完全毫無根據的臆測。我們在研究“人法”時，似乎可以看到“家族”擴張而成爲親屬的“宗親”集團，然後，“宗親”團體分解而成爲各個的家；最後，家又爲個人所代替；現在可以提出這樣的意見，即在這個變化中每一個步驟相當于“所有權”性質中一次類似的改變。如果在這個意見中有任何真理的話，可以看到，它在實質上影響了有關“財産”起源的理論家一般都向他們自己提出的問題。他們最急切需要解决的問題——也許是一個無法解决的問題——是：最初引起人們相互尊重他人的所有物，其動機究竟是什麽？這個問題也可以用這種形式來表現，雖然也很少希望能爲它找到一個答案，即研究一下使得一個混合團體和其他混合團體的領地離開的原因。但是，私有“財産”史中最最重要的一章　如果真是它的逐漸從親屬共同所有權中解除出來，那末，需要研究的主要之點，就和在所有歷史法律學門口所要遇到的問題完全相同——即原來促使人們團結在家族聯合體中的動機究竟是什麽？對于這樣一個問題，如果沒有其他科學的幫助，單靠法律學是不能提出一個答案的。這個事實不得不加以注意。

　　古代社會的財産是不分割的，但這種狀態是和當任何單獨的一部分完全從集團遺産中分離出來時就立刻表現的一種特殊鮮明的分割，是不相矛盾的。這種現象的産生，無疑地是由于財産經分割後，就成爲一個新的團體的所有物，因此，在已經分離的狀態下，如果要和它發生往來，就成爲兩個高度複雜團體之間的一種交易了。我已經就各集合體的大小和複雜程度等方面，把古代法和現代國際法加以比較，這些集合體的權利和義務古代法裏都有規定。古代法中的契約和讓與既然不是以單獨的個人而是以有組織的人的團體爲當事人，這此契約和讓與就有高等的儀式；它們需要多種多樣象徵性的行爲或言辭，其目的是使整個交易能深深地印在參與儀式的每一個人的記憶中；它們幷且要求一個很大數目的證人到場。從這些特點以及類似的其他特點産生了古代財産形式上普遍存在著的頑强性。有時，家族的遺産是絕對不可讓與的，像斯拉夫人的情形，更通常的是，雖然讓與不一定完全非法，但象在大部分的日耳曼部落中那樣，讓與在實際上幾乎是不能實行的，因爲要移轉就必須取得多數人的同意。在這些障礙幷不存在或是能够克服的地方，讓與行爲的本身一般都爲一大套不能有絲毫疏忽的儀式所重累著。古代法一致拒絕廢除一個單獨動作，不論它是如何地荒誕；一個單獨的音節，不論其意義可能是早已被忘却了；一個單獨的證人，不論他的證詞是如何地多餘。全部的儀式應該由法律上所規定的必須參加的人們毫不苟且地加以完成，否則讓與便歸無效，而出賣人亦恢復其權利，因爲他移轉的企圖幷未生效。

　　對使用物件和享有物件的自由流通所加的種種障礙，只要社會獲得極爲細微的活動時，就會立刻被感覺到，前進中的社會就竭力用種種權宜手段來克服這些障礙，這就形成了“財産”史中的材料。在這些手段中，有一個更重要，因爲它更古老和普遍。把財産分爲許多類別的想法，似乎是大多數早期社會中自發地産生的。有一種或一類的財産放在比較不貴重的地位上，但在同時却免除了古代加在它們上面的種種拘束。後來，適用于低級財産移轉與繼承的規定，其高度的便利逐漸被一般人所承認，在經過了一個漸進的改革過程後，比較不貴重一類的有價物的可塑性就傳染給傳統上地位較高一級的各類物件。羅馬“財産法”的歷史就是“要式交易物”和“非要式交易物”同化的歷史。在歐洲大陸上的“財産”史是羅馬化的動産法消滅封建化的土地法的歷史，雖然在英國所有權的歷史還沒有接近完成，但已可以看出，動産法是在威脅著要幷吞和毀滅不動産法。

　　享有物件的唯一自然分類，即能符合物體中實質區別的唯一分類，是把它們分成爲“動産”和“不動産”。這種分類雖是法律學中所熟悉的，但它是羅馬法慢慢地發展而得來的，幷且直到羅馬法的最後階段才被采用。我們現在的分類就是從羅馬法得來的。“古代法”的分類有時在表面上和這個分類很相類似。古代法分類偶然地把財産分爲各個範疇，幷把不動産作爲其中的一項；但是後來發現它們或者把許多和不動産毫無關係的物件歸在不動産之內，或者把它們從和它們有極密切關係的各種權利中强行分出來。這樣，在羅馬法中，“要式交易物”不但包括土地，幷且也包括奴隸和牛馬。蘇格蘭法律把某種抵押物和土地列在一起，印度法則把土地和奴隸聯繫起來。在另一方面，英國法律把多年的土地租賃和土地上的其他利益分列，幷把前者用動産物（chattels real）的名義幷入動産之內。更有進者，“古代法”的分類是含有貴重和低賤之意的分類；動産和不動産之間的區分，至少以羅馬法律學而論，實在幷不具有尊鄙的意思。“要式交易物”最初的確要比“非要式交易物”優越些，正象蘇格蘭的可繼承財産和英格蘭的不動産優越于和它們相對的動産一樣。研究一切制度的法律家都不辭勞苦，力求以某種易解的原則來說明這些分類；但在法律哲學中去尋求劃分的理由，結果必然是徒勞無功；它們不屬于法律哲學而屬法律歷史。可以用來概括絕大多數事例的解釋是，比其餘享用物貴重的享用物，一般都是每一個特定社會最初和最早知道的，因此也就著重地用“財産”的名稱來尊重它們的那些形式的財産。在另一方面，所有不列入愛好的物件中的物品都被列在較次的地位，因爲關于它們價值的知識是肯定在貴重財産目錄已經確定之後。它們在最初是不爲人們所知道的，稀少，用途有限，再不然就被認爲是特權物件的附屬物。這樣，羅馬“要式交易物”雖然包括了許多極有價值的動産，但價值最高的寶石仍舊是從來沒有被列入“要式交易物”項內，因爲它們是古羅馬人所不知道的。同樣地，在英國，動産物據說已下降到動産的地位，因爲在封建土地法下，這類地産是不常見的，幷且是毫無價值的。但最饒有興趣的是，這些商品繼續降格，正當其重要性已有增加、其數量已有增多時。爲什麽它們沒有繼續被包括在愛好的享有物件中呢？理由之一，是由于“古代法”固執地墨守著它的分類。凡是沒有受過教育的人和早期社會都有這樣一個特點，他們除了在實際上所熟悉的特定應用之外，一般都不能想出一條通用的規則。他們不能從日常經驗中遇到的特殊事件中分析出一個通用的名詞或通用的格言；這樣，包括爲我們所熟知的各種形式財産的名稱，就被拒絕適用于和它們完全類似的其他享有物件和權利主體上。對象法律那樣穩定的一個主題發生了特別的力量，後來又添加了其他更適合于文明進步以及一般適宜概念的影響。

　　法院和法律家終于對愛好商品的移轉、回復或遺傳中所需要的各種令人困惑的手續程序，感到不便，于是便也不願把作爲法律幼年時代特點的專門束縛加于新的各類財産之上。因此就産生了一種傾向，把這些最後發現的物件在法律學安排中列在最低的地位，只通過較簡單的程序就可以移轉，比較古代的讓與簡便了許多，不再用來作爲善意的絆脚石和詐欺的進身階了。我們也許有低估古代移轉方式的不便的危險。我們的讓與證書是書面的，其中的文字既經職業起草者審慎推敲過，在正確性上就絕少存在著缺點。但是一個古代讓與不是用書面的，而是用行動的。動作和口語代替了書面專門語法，任何公式被誤讀了或是象徵的行爲被遺漏了，就可能使程序歸于無效，正如二百年前在叙述使用權或發表殘餘財産權中發生一個重大錯誤時，就使一個英國憑據歸于無效一樣。

　　真的，古代儀式的害處，上面所說的僅及其半。假使只在土地的移轉中需要有書面的或行爲的精密讓與，由于這類財産絕少在極忽忙之中予以處分，在移轉時發生錯誤的機會是不會多的。但是古代世界中所謂高級財産不但包括土地，幷且也包括幾種最最普通和幾種最最有價值的動産。當社會一經開始很快地運動時，如果對于一匹馬或一頭牛，或對于古代世界最有價值的可移動之物——“奴隸”——都需要高度地錯綜複雜形式的移轉，必將感到很大的不便。這類商品一定常常是、幷且甚至于原來是用不完全的形式來讓與的，因此也就在不完全的名義下持有它們。

　　古羅馬法中的“要式交易物”是土地——在有史時期，指意大利疆土內的土地，——奴隸以及負重的牲畜，如牛和馬。

　　毫無疑問，構成這一類別的物件都是農業勞動的工具，對于一個原始民族很重要的商品。我猜想，這類商品最初稱爲“物件”或“財産”，而它們移轉的讓與方式稱作“曼企帕因”或“曼企帕地荷”；但可能要直到很後的時期，它們才接受了“要式交易物”的特別名稱，所謂“要式交易物”，就是“需要一次‘曼企帕地荷’的物件”。可能除此以外，存在著或産生了有一類的物件，這些物件是不值得堅持采用全部的“曼企帕地荷”儀式的。當這些物件由所有人移轉給所有人時，只須進行通常手續程序的一部分，這一部分就是實際送達、實物移轉或交付，這是一種財産所有權變更的最明顯的標志。這類商品是古代法律學中的“非要式交易物”，即“不需要一次‘曼企帕地荷’的物件”，這些物件在起初可能很少被重視，幷且也不常從一個團體的所有人移轉給另一團體的所有人的。

　　可是，“要式交易物”的目錄雖是不可改變地定下來了，但“非要式交易物”的目錄却在無限制地擴大；從此，人類對物質自然每一次新的征服就在“非要式交易物”上添加了一個新的項目，或在那些已經公認的項目中實行一次修改。因此，它們就不知不覺地提高到和“要式交易物”處于平等的地位，一種固有的低級的印象就這樣逐漸消失，人們也就看到了在他們移轉時，如果用簡單的手續，比較采用複雜和嚴肅的儀式有更多的利益。法律改良中的兩個媒介即“擬制”和“衡平”就被羅馬法律學專心一致地運用著，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的實際效果。同時，雖然羅馬立法者是期不敢制訂法律，規定“要式交易物”中的財産權可通過簡單的物件送達而立即移轉，但甚至這樣一個步驟，最後也爲查斯丁尼安大膽地做了，在他的法律學中，“要式交易物”和“非要式交易物”之間的區別已完全消失，“交付”或“送達”成爲法律所承認的最大讓與。羅馬法律家很早就對“交付”有顯著的偏愛，這種偏愛使他們在理論中分配給“交付”一個特殊地位，使現代學生們無法看到其真正的歷史。

　　“交付”被歸類在“自然的”取得方式中，一方面因爲它在意大利各部落中普遍地應用著，另一方面因爲它是能通過最簡單機構來達到其目的的一種過程。如果把法學專家的言語簡要地加以重述，無疑地包含著：屬于“自然法”的“交付”比“曼企帕地荷”還要古老，因爲“曼企帕地荷”是一個“市民社會”的制度；我認爲不消說得，這一點是恰恰和事實相反的。

　　“要式交易物”和“非要式交易物”之間的區分是一種有功于人類文明的區分，這種區分涉及全部商品，它把商品中的一小部分歸入一類，而把其餘的列入較低級的一類。各種低級的財産，由于蔑視和忽視，首先從原始法律所喜愛的複雜儀式中釋放出來，此後，在另一種智力進步的狀態下，簡單的移轉和恢復方法便被采用，作爲一個模型，以它的便利和簡單來非難從古代傳下來的繁重儀式。但是，在有些社會中，財産所受到的束縛是過分地複雜和嚴密，不能輕易地得到放鬆。當印度人生出男性的子嗣時，象我已經說過的印度的法律便使他們都在父的財産中取得一種利益，幷使他們的同意成爲財産讓與的一個必要條件。古日耳曼民族的一種通例具有同樣的精神——值得注意的是，盎格魯－撒克遜的習慣似乎是一個例外——，它規定在未經取得男性子嗣同意前禁止讓與財産；斯拉夫人的原始法律甚至完全禁止讓與。很明顯，這一類的障礙是不能用在各種財産之間加以區分的方法來克服的，因爲困難涉及所有各類商品；因此，當“古代法”一度開始向改進的道路發展時，就用另外一種性質的區分來克服這種障礙，這種區分不是按照財産的性質而是按照其淵源來分類。在印度，就有兩種分類制度的遺迹，我們現在考慮的一種可以用印度法在“繼承財産”和“取得物”之間建立的區分來例證。父的繼承財産在其子出生時即爲他們所分有；但按照大多數省分的習慣，他本人在世時取得的則完全爲他個人所有，幷可以由他任意移轉。羅馬法中有一種類似的區分，這是對“父權”最早的一種改革，它允許子把他在軍役中所獲得的物件歸他自己所有。但這種分類方法，在日耳曼人中得到最廣泛的應用。我曾反復地說過，自主地雖然幷非不可讓與，但一般必須經過很大的困難才可以移轉；而且，自主地只可以遺傳給宗親屬。于是，非常多種多樣的區分便被承認了，都企圖消滅和自主土地分不開的各種不便。例如，殺害親屬和解費（wehrgeld）在日耳曼法律學中占有很大的地位，却幷不成爲家族領地的一部分，幷且根據完全不同的繼承規則而遺傳。同樣的，寡婦再醮時所課的罰金（reipus）也不幷入它所給付的人的自主地之內，在移轉時，幷且也可以不理會宗親的特權。日耳曼的法律也象印度人的法律一樣，把家長的“取得物”和“繼承”財産區分開來，准許他在十分自由的條件下處理其“取得物”。其他種類的分類也是被承認的，常見的是土地與動産的區分；但是在動産項下還被分成幾個附屬的類別，每一類都適用一種不同的規則。

　　象征服羅馬帝國的日耳曼人那樣未開化的民族竟會有這樣豐富的分類，我們在初看起來似乎是很奇怪的，但這無疑地是由于他們的制度中有相當數量的羅馬法成分，這些都是他們長期寄居于羅馬領土邊境的時期內吸收的。對于自主地以外各種商品的移轉和遺傳的規定，我們可以毫無困難地發現其中許多來自羅馬法律學，這些都可能是他們在非常是的時間內零零星星地從羅馬法律學中借用來的。究竟阻礙財産自由流通的障礙通過了這類手段能克服到何種程度，我們無法加以猜度，因爲這些區分已在現代歷史上消失了。我在前面已解釋過，自主地形式的財産在封建時期已完全消滅了，幷且當封建制度一經鞏固後，西方世界所有各種區分在實際上只有一種還留存著——就是土地和物件、不動産和動産之間的區分。在外表上，這個區分和羅馬法在最後采用的那種區分相同，但中世紀的法律和羅馬法律在有一點上是顯然不同的，這就是中世紀的法律認爲不動産比動産更加高貴。這一個例子，就足以證明它所屬的一類方法的重要性。在以法蘭西法典爲其制度的基礎的一切國家中，也就是在歐洲大陸的絕大部分國家中，始終是來自羅馬法律的動産法代替了和廢弃了封建的土地法。英國是唯一的重要國家，在那裏這種變化雖然已有進展，但幷沒有接近完成。應該進一步說明，我國也是唯一重要的歐洲國家，在其中，動産和不動産的分開受到了在過去曾促使古代分類乖離了唯一合乎自然分類的同一種影響的擾亂。英國的分類在大體上是分爲土地和物件；但某種物件被作爲繼承動産（heirloom）和土地列在一起，某種土地上的利益則由于歷史上的原因又和動産品列。英國法律學站在法律變化的主流之外，重複著古代法律的現象，這裏所說的幷不是唯一的事例。

　　因爲本文的範圍只許可提到那些極古的方法，我要再談一二個方法，通過了這些方法，古代人對于財産所有權所加的種種束縛多少放鬆了一些。特別是其中的一種必須加以詳細討論，因爲凡是不熟悉早期法律史的人都不會很容易地相信：現代法律學非常遲緩幷且經過了絕大困難才獲得承認的一條原則，却在法律科學很幼年時代就非常熟悉了。在一切法律中，現代人最不願采用幷不願使它産生合法後果的原則，就是羅馬人所知的“時效取得”和在“時效”的名義下一直傳到現代法律學的原則，雖然這個原則是有它有利的性質的。

　　最古羅馬法上有一條明定的規則，比“十二銅表法”更古老，它規定：凡是曾被不間斷地持有一定時期的商品即成爲占有人的財産。占有的期間是極短促的——一年或二年，根據商品的性質而定——，在有史時期內，“時效取得”只在用一種特殊方式開始占有時才能准許有效；但我以爲在一個較不進步的時代，比我們在權威著作中所讀到的更不嚴格的條件下，占有也很可能變成所有權。我在前面已經說過，我决不主張人類對于事實上占有的尊重是法律學本身所能說明的一種現象，但有必要說明的是，原始社會在采用“時效取得”原則時，幷沒有被曾經阻礙現代人接受這原則的那些純理論的疑慮和躊躇所困惑。現代法律家對于“時效”的看法，起先是嫌惡，後來則是勉强贊成。在有幾個國家中，包括我們自己的國家在內，立法是頗不願越過這樣一個舊的方法而前進一步，根據這個舊的方法，凡是在過去一個指定的時期以前、一般是前一個朝代的第一年以前遭受損害而提出的訴訟，一概不予受理；直到中世紀最後結束、詹姆士一世（James the Eirst）繼承英格蘭王位，我們才獲得了一種很不完全的真正的時限條例。現代世界對羅馬法中這最著名的一章、而且無疑是歐洲大多數法律家經常談到的一章　竟會這樣慢才加以采用，主要是由于受到“寺院法”的影響。“寺院法”是從宗教習慣産生出來的，這些宗教習慣既然關心著神聖或准神聖的利益，就很自然地認爲它們所賦與的特權不能因長期不用而喪失；按照這個見解，宗教法律學在後來鞏固時，就以明顯地反對“時效”著稱。“寺院法”被教會法律家用作世俗立法的範本，對基本原理就發生了特殊影響。“寺院法”給予全歐洲形成的各式各樣習慣的明確規定，其數量遠不及羅馬法所給予的多，但它在許多基本問題上似乎已經給了職業意見以一種偏向，而這樣産生的傾向又隨著每個制度的發展而不斷地增加力量。它所産生的傾向之一就是對于“時效”的嫌惡；

　　但是，如果不是和實在派經院法學家的學理相同，我以爲這種偏見是决不會象它現在那樣有力的。這些經院法學家認爲：

　　不論實際立法如何變動，凡是一種權利，縱使經過長期的忽視，在實際上是不可毀滅的。這種想法的殘餘，到現在依舊存在。凡是熱誠討論法律哲學的任何地方，對于“時效”的理論基礎問題，總是熱烈地進行爭辯的。在法國和德國，如果一個人已經有許多年喪失了占有，究竟應作爲其怠忽的處罰而剝奪其所有權呢，還是由于法律希望結束訴訟（einis litium）而通過簡單仲裁使其喪失所有權，仍舊是一個極有興趣的問題。但是在古代羅馬社會中，人們就沒有受到這種猶豫不决的困擾。羅馬的古代慣例對于在某種情况下喪失占有達一二年的任何人，就直接剝奪其所有權。“時效取得”的這個規定，在它最古代形式下，其確切性質究竟是怎樣的，很不容易說明；但是，就我們從書本中所看到和它附著在一起的種種限制，可知“時效取得”實在是一種最有用的保障，用以防止過于繁雜的一種讓與制度所有的各種害處。爲了得到“時效取得”的好處，他主占有在開始時必須是善意的，換言之，即占有人必須認爲他是合法地取得財産；其次，商品移轉給他時所采用的形式雖然在這特定情况中不一定要等于是一個完全的權利的賦與，但至少是應該爲法律所承認的。因此，在一個“曼企帕地荷”的情形中，不問履行是如何的草率，但只要在履行中已經包括了一種“交付”或“送達”，則權利上的缺點就可以因至多兩年的“時效取得”而矯正。在羅馬人的實踐中，我認爲他們對于“時效取得”的利用，最有力地證明他們的法律天才。他們所感到苦惱的困難，幾乎正是英國法律家過去曾經和現在仍舊感到窘迫的困難。由于他們的制度的複雜性，這是他們一直沒有勇氣也沒有力量加以改造的，實際上的權利常常和理論上的權利相脫離，衡平上的所有權則和法律上的所有權相脫離。但是法學專家制訂的這個“時效取得”提供了一個自動的機械，通過了這個自動機械，權利的缺陷就不斷得到矯正，而暫時脫離的所有權又可以在可能極短的阻礙之後重新迅速地結合起來。直到查斯丁尼安改革之前，“時效取得”一直沒有失掉其好處。但法律和衡平一經完全混合、羅馬人不再用“曼企帕地荷”作爲讓與時，這古代的方法已失去必要，而“時效取得”在相當地延長的時期後，就成爲“時效”，它最後幾乎爲所有現代法律制度所普遍采用。

　　我將簡單地提一提另外一種方法，它和上面所提到的一種方法具有同一的目的，它雖然沒有立即在英國法律史中出現，但在羅馬法中却是歷史非常悠久的。有些日耳曼民法學家對英國法律中類比這個問題所提供的綫索沒有足够地注意，竟認爲它甚至早于“曼企帕地荷”，這足證它的明顯年代。

　　我要談到的是“擬訴弃權”（Cessio in Jure），即在一個法院中，對于要求讓與財産的一種串通回復。原告用一種普通形式的訴訟請求訴訟標的；被告缺席；商品就當然地被判給原告。我母庸提醒英國法律家，這個方法也曾爲我們的祖先所想到，幷産生了著名的“罰金”和“回復”，大大地解除了封建土地法最嚴酷的束縛。這種羅馬人的和英國人的方法有很多相同之點，幷且最有啓發地相互例證。但在這兩者之間還是有區別的，英國法律家的目的是解除存在權利中的各種糾葛，而羅馬法學專家則是在用一種必然地無可非議的移轉方式來代替常常失誤的移轉方式，用它來防止糾葛。實際上，這種辦法是“法院”正常地進行工作時自行發現的辦法，但無論如何仍舊逃不出原始觀念的支配。當法律觀點在前進狀態中時，法院認爲串通的訴訟是訴訟程序的一種濫用；但始終存在這樣一個時期，當法院的形式被謹慎地遵守著時，法院就决不會夢想再有所求了。

　　法院及其訴訟手續對“財産”的影響是很廣泛的，但這個問題已超過了本文的範圍，幷將使我們深入到後期的法律史，這也和本文的計劃是不相一致的。但有必要提一下，“財産”和“占有”間區分之所以重要，就是由于這種影響——

　　幷不是區分的本身，這（用一個著名英國民法學家的話）和對物所有的法律權利和對物所有的實際權力間的區分）是完全相同的——而是它在法律哲學中所獲得的非常重要性。凡是受過教育的人决不全沒有從法律著作中聽到過羅馬法學專家在“占有”這個問題上長時起來發生的一些極端混亂的意見，而薩維尼天才的得到證明，主要就在于他發現了這個謎語的解答。事實上，羅馬法律家所用的“占有”似乎含有一種不容易說明的意義。這個名詞從其字源上看，原來一定含有實體接觸或可以任意恢復的實體接觸之意；但在實際應用上如不加任何形容詞，它的含義不僅僅包括實體强留，而是實體强留加上了要把物件保留爲自己所有的意向。薩維尼跟隨著尼布爾，認爲這個變例只可能有一個歷史淵源。他指出，羅馬的“貴族”市民在付出名義租金而成爲絕大部分公共領地的佃農時，在古羅馬法的見解中，他們只是占有人，但他們當時是一些意圖保持他們的土地而抗拒一切外來者的占有人。其實，他們所提出的請求，幾乎和最近在英國由“教會”土地的承租人所提出的請求，完全相同。他們承認在理論上他們是國家的任意佃農（tenants－at－will），但又認爲時間和安全的享有使他們的持有成熟而成爲一種所有權，如果爲了要重行分配領地而排斥他們，那是不公正的。這種請求和“貴族”租地的聯想永遠影響著“占有”的意義。同時，佃農如果被排斥了或受到了擾亂的威脅時，他們所能利用的唯一法律救濟，是“占有禁令”（Possessory Interdicts），這是羅馬法中的簡易訴訟程序，是“裁判官”爲了要保護他們而明白制定的，或者，根據另外一種理論，是在較早時代用以臨時保持占有以待法律權利問題的最後解决。因此，不難瞭解，凡是作爲自己所有而占有財産的人，就有權要求“禁令”，幷且通過一種高度人爲的辯訴制度，使“禁令”程序能用以處理一個爭執占有的衝突請求。接著就開始了一種運動，而這種運動正象約翰奧斯丁先生所指出的，在英國法律中恰恰重複地發生。財産所有人（domini）寧願采用形式比較簡單方法比較迅速的“禁令”，以代替手續程序遲滯而複雜的“物權訴訟”（Real Action），幷且爲了能利用這種占有救濟，財産所有人竟借助于假定是包括在其所有權之中的占有。容許不是真正的“占有人”而是“所有人”的人們能自由利用占有救濟以證實其權利，在起初雖可能是一種恩賜，但最後使英國和羅馬法律學發生了嚴重退化的效果。羅馬法，在“占有”問題上發生了各種複雜難解之處，使它爲人們所不信任，而英國法，在適用于回復不動産的訴訟陷入了最無希望的混亂狀態後，終于不得不用一種果斷的救濟辦法來把全部混亂一掃而光。近三十年來英國在實質上已把物權訴訟加以發除，沒有人懷疑，這是一件公認的好事，但是對于法律學的調和有敏感的人們仍將慨嘆地認爲，這樣我們不但沒有澄清、改進和簡化真正的所有權訴訟，反而犧牲了這些所有權訴訟而讓位于占有的勒遷之訴（possessory action of e jectment），這樣使我們的全部土地回復制度完全建築在一個法律擬制上。

　　法院也用區分“法律”和“衡平”的方法來有力地幫助形成和改變有關財産所有權的各種概念，法律和衡平間的區分在最初出現時通常表現爲管轄權上的區分。在英國，可以衡平的財産只是受“衡平法院”管轄的財産。在羅馬，“裁判官告令”采用新的原則時在外表上往往是用允許在某種情况下可以提出一種特殊訴訟或一種特殊抗辯的形式；因此，羅馬法上的可衡平財産（property in bonis）是以“告令”爲根據的完全由救濟方法保護的財産。保全衡平權利、使不因法律所有人的請求而發止的機構，在兩種制度中似乎略有不同。在我們的制度中，它們的獨立性靠“衡平法院”的“禁狀”而保全。在羅馬制度中，既然“法律”和“衡平”還沒有鞏固，幷且由同一法院執行，就不需要“禁狀”，只須“高級官吏”簡單地拒絕把“市民法所有人”能憑而獲得在衡平法上屬于別人的財産的那些訴訟和抗辯給與他們即可。但兩個制度在實際的執行上，是幾乎相同的。它們都用了不同的手續程序，以一種暫時成立來保存新的財産形式，直到這種新的財産形式爲全部法律所承認。用了這種方法，羅馬“裁判官”以一種即時的財産權給與因僅僅送達而取得“要式交易物”的人，不必等待“取得時效”的成熟。同樣，他及時承認最初僅作爲一個“受托人”或受寄人的抵押權人，以及“永佃人”（Emphyteuta）或償付一定永久佃租的佃農，有所有權。和這個發展過程相平行；英國衡平法院爲“抵押人”、爲“信托受益人”（Cestui que Trust）爲享有特種授産的已婚婦女，以及爲還沒有獲得一種完全法律所有權的“買受人”，創設一種特殊的所有權。在這一切事例中，顯然是新的所有權形式被承認了幷保存了。但是，在英國和羅馬，“財産”間接地受到衡平影響的，真不下千百種之多。衡平的著者利用他們手中掌握的有力工具，向法律學的各個角落裏推進，他們必然地要遇到、觸及幷且多少在實質上改變財産法律。在前面我談到某些古代法律特點和方法曾有力地影響著所有權的歷史時，我的意見應被理解爲，它們的最大影響是在把改進的暗示和提示注入到衡平制度製造者所呼吸的精神空其中。

　　但是要描述“衡平法”對“所有權”發生的全部影響，就必須把它的歷史一直寫到我們現在爲止。我所以提到它，主要因爲有幾位可尊敬的當代著者曾以爲：從羅馬人把“衡平”財産從“法律”財産中分離開來這件事情中，我們獲得了使中世紀法律對于“所有權”持有的概念顯然有別于羅馬帝國法律所持有概念的綫索。封建時代概念的主要特點，是它承認一個雙重所有權，即封建地主所有的高級所有權以及同時存在的佃農的低級財産權或地權。有人認爲這種雙重所有權非常象羅馬人把財産權概括地區分爲公民的或法律的，以及（用一個後來的名詞）有使用權的（Bonitarian）或可衡平的。該雅士也把完全所有權分裂爲兩個部分作爲羅馬法律的一個特點，與其他民族所熟悉的完全或自主財産所有權成爲明白的對比。誠然，查斯丁尼安把完全所有權重新合而爲一，但蠻族在這樣許多世紀中所接觸到的是西羅馬帝國經過部分改革的制度而不是查斯丁尼安的法律學。當蠻族居留在帝國的邊緣上時，很可能他們學到了這種分劃，後來便産生了顯著的後果。我們雖然同意這種理論，但無論如何必須承認，在各種蠻族習慣中所含有的羅馬法因素到現在爲止，還研究得很不完全。所有解釋封建制度的各種錯誤的或不充分的理論，在它們相互之間有一點類似的傾向，就是忽略了包含在封建制度結構中的這種特殊要素。在這個國家中爲一般人所追隨的前輩研究者，都特別著重封建制度逐漸從長成到成熟這個混亂期間內的各種情况；後來，在已經存在的那些錯誤中又加添了一個新的錯誤的來源，這就是民族驕傲，它使日耳曼的著者過分誇大其祖先早在他們來到羅馬世界之前就已建立起了的社會組織的完整性。有一二位英國研究者雖能從正確的方向來尋求封建制度的基礎，但他們的考察仍舊沒有得到任何可以令人滿意的結果，這或者是由于他們過于專心地從查斯丁尼安的編纂中尋求類比，或者由于他們把注意力局限于現在被發現附在現存的蠻族法典上的羅馬法綱要上。但是，如果羅馬法律學的確對蠻族社會有任何影響，則絕大部分影響的産生應該在查斯丁尼安立法以前，也就是這些綱要著手編輯之前。我認爲，在蠻族慣例這個瘦削的骨胳上被以肌肉的，不是經過改革的和經過提煉的查斯丁尼安法律學，而是流行在西羅馬帝國的以及東羅馬帝國民法大全所沒有能代替的未經整理的體系。變更的發生，應該假限定在日耳曼部落作爲征服者而占有羅馬領土的任何部分之前，因此，也就是遠在日耳曼君主爲供羅馬臣民之用下令起草羅馬法輯要之前。凡是能體會到古代法律和發達的法律之間的差別的每一個人都會感覺到有這類假定的必要。遺存的蠻族法律雖然是粗糙的，但從它們純粹源自蠻族的理論來看，還不是太粗糙的；我們也沒有理由認爲我們在文字記錄中所看到的已超過了當時在勝利部落的成員自己中間所實行的各種規定。如果我們能有辦法使我們相信在蠻族制度中已經存在著已貶低了價值的羅馬法的大量成分，則我們就有可能解除一個嚴重的困難。征服者的日耳曼法律和其臣民的羅馬法律恐不可能合幷起來，如果在這兩種法律相互之間不具有比精煉法律學和蠻族習慣中間通常有的更多的親和力的話。很可能，蠻族的法典在表面上雖然很古，却只是真正原始的慣例和半省略的羅馬規定的一種混合物，正是這種外國原素使它們和羅馬法律學能合幷起來，而當時的羅馬法律學其精緻程度也已稍遜于西羅馬帝國諸皇帝治下所獲得的了。

　　雖然這一切都應該承認，但是却有幾種理由使封建形式的所有權不像是羅馬的雙重所有權所直接提示的。法律上的財産權和衡平的財産權之間的區別，看起來很微妙，極少可能爲蠻族所理解；更有進者，除非“法院”已經正常進行工作，這是很難被人懂得的。但反對這理論的最强有力的理由是，在羅馬法中存在一種形式的財産權——這的確是“衡平”的一種産物——可以用來非常簡單地說明從一套思想轉變到另一套思想的過渡。這種財産權就是“永佃權”（EmphyA teusis），雖然關于它把封建所有權介紹到世界上來時所作出的確切助力，我們知道得很少，但中世紀的“封地”就常常是建築在這上面的。“永佃權”雖在當時也許還沒有以它的這個希臘名稱爲人所知道，僅却的確標志著最後引導到封建主義的一種思潮中的一個階段。在羅馬史中，第一次提到大地産，是在我們研究到羅馬的貴族財産時，其規模之大絕非一個“家父”連同其子嗣和奴隸全家所能耕種的。這些大財産所有人似乎完全不知道有自由佃農耕種的制度。他們的大地産（lati eundia）一般都是由奴隸隊在監工之下進行工作，監工本身可能是奴隸或自由人；當時試行的唯一組織，就是把低級奴隸分成爲許多小團體，使他們成爲較好的和較可信任的那些奴隸的特有産，因而也就使那些較好的和較可信任的奴隸關心他們的工作效率。可是，這類制度對于有一種土地所有人即“市政當局”特別不利。意大利的官吏從事于羅馬行政的往往調動迅速頻繁；因此由一個意大利法人來管理廣大土地必定是非常不够好的。因此，市政當局開始把納稅地（agrivectigules）出租，換言之，即把土地以一定的租金、在某種條件下、永久租與一個自由佃農。這個辦法後來爲個人所有者廣泛模仿，而佃農和所有人的關係原來是由契約决定的，後來爲“裁判官”所承認，認爲佃農也具有一種有限的所有權，這在後來就成爲“永佃權”。從這時期，租地的歷史分爲兩大支流。在我們對于羅馬帝國記錄最不完全的一段長時期內，那時羅馬大家族的奴隸隊逐漸轉化成爲土著農夫，他們的來源和地位構成了全部歷史中最曖昧問題之一。我們不妨這樣來猜測，即他們中一部分來自奴隸的上升，一部分來自自由農民的降格；同時他們也證明了羅馬帝國的富人階級逐漸注意到耕種者對于土地的出産物有一種利益時就可以使土地財産的價值增多。我們知道，他們的服役是屬于土地的；

　　這種服役性質幷不完全具有絕對奴隸狀態的許多特徵；幷且他們只要在每年收穫量中以一定的部分付給地主就可以免除服役。我們也知道，他們經歷了古代世界和現代世界中一切社會的變化而被保存下來，他們雖然包括在封建結構的較低級的地位，但他們在許多國家中繼續以他們曾付給羅馬土地所有人（dominus）的完全同樣數量的貢稅交與地主，而從土著農夫之中的一個特殊階層、即爲其所有人保留一半農産物的分益土著農夫（coloni medietarii），傳下來了分益佃農（metayer tenantry），幾乎所有歐洲南部的土地到現在爲止仍舊由這些人耕種著。在另一方面，如果我們可以這樣來理解“民法大全中”關于它的暗示的話，那末“永佃權”可以成爲財産權的一種人人歡迎和有益的變更；幷且可以設想，凡有自由農民存在的地方，支配著他們在土地上的利益的，就是這種租地制。前面已經說過，“裁判官”把永佃人認爲一個真正的所有人。在被驅逐時，他可以用“物權訴訟”來爭取恢復，這是所有權的明顯的標志，幷且只要他准其清償租金（canon）就可以受到保護，不受租借人的干擾。但在同時，我們不能以爲租借人的所有權已經消滅或是停止了。他的所有權仍舊存在，因爲他在不付租金時就有權收回租地，在出賣時有先買權，幷且對于耕種的方式有一定的控制權。因此，我們可以把“永佃權”作爲一個顯著的雙重所有權的例子，這種雙重所有權是封建財産權的特點，同時，這種例子也比法律的和衡平的權利幷列要簡單得多，幷且容易摹仿得多。可是。羅馬租地史幷不到此爲止。我們有明顯的證據，證明在沿萊因河和多瑙河一帶是其保衛著帝國邊疆以反抗蠻族的各大堡壘之間，有連綿不斷的狹長的田地，稱爲邊界地（agri limitrophi）的，向由羅馬軍隊中的久戍的兵士根據“永佃權”的條件占有著。這裏也有一種雙重所有權。羅馬國家是土地的地主，士兵們只要隨時準備著在邊境危急時應徵入伍服役，即能耕種土地而不受侵擾。事實上，一種非常類似奧地利－土耳其邊境軍隊屯墾制度的衛戍職守代替了普通“永佃權”人應盡的清償租金的義務。我們不可能懷疑：這就是建立封建主義的蠻族君主所抄襲的先例。他們目睹這種制度有百餘年，幷且我們必須記著，有許多守衛著邊境的老兵本身就是蠻族的後裔，他們說的也許是日耳曼語言。他們接近著這樣容易模仿的一個模型，這不但使佛蘭克和論巴德的君主們從此獲得了把公有領地劃出一部分賜與其從者以換取軍役的想法；同時或許也說明了這種趨勢，即這種“埰地”很快就成爲世襲的，因爲一個“永佃權”雖然可能是根據原來契約的條件創造出來的，但按諸常理它却是傳給受讓人的繼承人的。誠然，埰地的持有人，以及較近時期由埰地變成的那種封地的封建主，似乎都負有某種爲屯軍所不致有的和“永佃權人”所必然不會有的勞役。例如對于高一級的封建主有尊敬和感恩的義務，有幫助他置備女兒嫁妝和爲他兒子準備武裝的責任，在未成年時受他監護的義務，以及許多其他類似的租地條件，一定都是從羅馬法中“庇護人”和“自由民”亦即是“前主人”（quondammaster）和“前奴隸”（quondam －slave）的相互關係依照字面直接借用來的。然而，我們知道，最早的埰地受益人都是君主的個人隨從，這個地位在表面上是很光榮的，但在初時一定夾雜著某種身分低賤的意味，這是無可爭辯的。在宮庭中侍奉君主的人放弃了某種屬于絕對個人自由的東西，即自主財産所有人最足以驕傲的特權。

第九章　契約的早期史

關于我們所處的時代，能一見而立即同意接受的一般命題是這樣一個說法，即我們今日的社會和以前歷代社會之間所存在的主要不同之點；乃在于契約在社會中所占範圍的大小。這個說法所根據的現象，有些都是常常被提出來受到注意、批評和頌揚的。我們决不會毫不經心地不理會到：在無數的事例中，舊的法律是在人出生時就不可改變地確定了一個人的社會地位，現代法律則允許他用協議的方法來爲其自己創設社會地位；真的，對于這個規定有幾個例外，不斷地在熱烈憤慨下遭到廢弃。例如，黑奴問題，到現在仍被劇烈爭論著，其真正爭執之點是：奴隸的身分究竟是不是屬于過去的制度，又如雇主和工人之間能合乎現代道德的唯一關係，究竟是不是完全由契約决定的一種關係。承認過去和現在之間存在這種差別，是最著名的現代思想的實質。可以斷言，“政治經濟學”是今日有相當進步的唯一倫理研究部門，它將會和生活的事實不相符合，如果“强行法”對它一度占據的領域的絕大部分不肯加以放弃，幷且人們不能具有直到最近才允許他們有的决定其自己行爲規律的一種自由。受到政治經濟學訓練的大多數人都有這樣一種偏見，認爲他們的科學所根據的一般真理是有可能變爲普遍性的真理的，幷且，當他們把它作爲一種藝術而運用時，他們一般都著重于擴大“契約”的領域，縮小“强行法”的領域，只有在必須依靠法律以强制“契約”的履行時，才是例外。一些思想家在這種思潮影響下作出的鼓動，開始在西方世界中很强烈地感覺到。

　　立法幾乎已經自己承認它和人類在發現、發明以及大量積累財富各方面的活動無法幷駕齊驅；即使在最不進步的社會中，法律亦逐漸傾向于成爲一種僅僅的表層，在它下面，有一種不斷在變更著的契約規定的集合，除非爲了要强迫遵從少數基本原理或者爲了處罰違背信用必須訴求法律外，法律絕少干預這些契約的規定。

　　社會研究，因爲它們必須依靠對法律現象的考究，是在一種非常落後的狀態中，因此，我們發現這些真理不爲今天流行著的有關社會進步的日常用語所承認，是不足爲奇的。這些日常用語比較符合我們的偏見，而不符合我們的信念。當“契約”所根據的道德成爲問題的時候，絕大多數的人都更强有力地不顧把道德認爲是進步的，我們中有許多人幾乎本能地不願承認我們同胞所有的善意和信任，會比古時代更爲廣泛傳布，也不願承認我們當代的禮儀中有能和古代世界中的忠誠相比擬的東西。有的時候，這些先人之見的聲勢爲詐欺行爲所大大加强，這種詐欺行爲是在它們被目睹之前所未曾聽到過的，幷且以其犯罪行爲而使人震駭，更以其複雜而令人驚异。但這些欺詐行爲的性質明白地顯示出：在它們成爲可能之前，它們所破壞的道德義務必定已超過了一定比例的發展。由于多數人篤守信義，就給了少數人不顧信義的方便，因此，當巨大的不誠實的事件發生時，必然的結論是，在一般的交易中都顯現出審慎的正直，只在特殊情形中才予犯法者以可乘之機。如果我們堅持要從法律學上的反映來看道德史，幷且把我們的眼光向著“犯罪”法而不是向著“契約”法，則我們必須細心謹慎，才不致錯誤。最古羅馬法所處理的唯一形式的不誠實，是“竊盜罪”。在我寫本書的時候，英國刑法中最新的一章　，是企圖爲“受托人”的欺詐行爲作出處罰的規定。從這對比中所可能得到的正當推論，幷不是原始羅馬人比我們有更高的道德觀念。我們應該說，在他們和我們相隔開的時代中間，道德已經從一個很粗淺的概念進步到一種高度精煉的概念——從把財産權視爲絕對神聖，發展到把僅僅由于片面信用而産生的權利視爲有權受到刑事法律的保護。

　　法學家的各種明確理論，在這一點上，幷不比普通人的意見更接近真理。試從羅馬法律家的見解開始，我們發現他們的見解和道德及法律進步的真正歷史幷不符合。在有一類的契約中，以締約兩造的善意擔保爲唯一要件，這種契約他們特別稱之爲“萬民法契約”（Contracts juris gentium）。

　　幷且，雖然這些契約無疑地是羅馬制度中最遲産生的，但其所用的用語，如果我們可以從中吸取其含義的話，實包含著：

　　這些契約比在羅馬法中處理的某種其他形式的約定還要古遠，在羅馬法中忽視一個專門手續程序，就要像誤會或欺騙一樣損害到責任。然而所謂它們是古遠的說法，是模糊的、曖昧的，是只能通過“現在”方能理解的；所謂“國際法契約”被明白地看作人類在“自然狀態”下所知道的一種“契約”，也要到羅馬法律家的用語變成了對羅馬法律家的思想方式已不再能理解的一個時代的用語之後才能理解。盧梭兼有了法律上的和通俗的錯誤。在“論藝術和科學對道德的影響”（Dissertation on the E e eects of Art and SciA ence upon Morals）——這是他作品中引人注意的第一部，幷且是他最無保留地申述他的意見使他成爲一個學派首創人的一篇作品——中，他一再指出古波斯人的誠實和善意，認爲這些是原始人天真的特徵，已經逐漸爲文明所消滅了的；到一個較後的時期，他把他所有理論完全放在一個原始“社會契約”學理的基礎上。所謂“社會契約”，是我們正在討論的錯誤所形成的最有系統的一種形式。這個理論雖然爲政治熱情所撫育而趨于重要，但所有它的營養則完全來自法律學的純理論。首先受它吸引的著名英國人士所以重視它，主要是由于可以在政治上利用它，但是，正象我現在解釋的，如果政治家不是長期地用法律用語來進行爭辯，則他們將决不可能達到它。同時這個理論的英國著者也不是對于這理論的深遠影響茫然不見的，因爲法國人就是經過這種推薦而承繼到它的。法國人的著作顯示出：他們認爲這個理論可以用來說明一切政治現象，同時也可以說明一切社會現象。他們看到在他們時代中已經非常觸目的事實，即人類所遵守的現實法規中，比較大的部分都是由“契約”設定的，只有少數是由“强行法”設定的。但是，他們對于法律學中這兩個要素的歷史關係，或者是一無所知，或者是漠不關心。因此，他們提出一切“法律”源自“契約”的理論，其目的是在滿足他們的嘗試，要把所有法律學歸因于一個一致淵源的純理論，同時也在規避主張“强行法”來自神授的各種學理。在另一個思想階段中，他們可能滿足于把他們的理論停留在一個巧妙假設或一個便利的口頭公式的情况中。但這個時代，是在法律迷信的統治之下。“自然狀態”已不再是似是而非的東西了，因此，在堅持“社會契約”是一種歷史事實時，就很容易使“法律”起源于契約的理論獲得一種虛僞的真實性和明確性。

　　我們自己的一代已經擯弃了這些錯誤的法律理論，部分由于我們已經超過了他們所處的智力狀態，部分由于我們已經幾乎完全停止再在這類主題上進行推理。喜愛研究的人們在目前所樂于從事的工作，以及答復我們祖先對社會狀態起源所持純理論的工作，是對現在存在和在我們眼前活動的社會進行分析；但是，由于缺少歷史的幫助，這種分析就時常退化而成爲一種徒然是好奇心的活動，幷且特別容易使研究者不能理解和他所習見的有很大不同的社會狀態。用我們自己時代的道德觀念來評價其他時代的人們，其錯誤正如假定現代社會機器中的每一個輪子、每一隻螺釘在較原始的社會中都有其相對物的那樣錯誤。在用現代風格寫成的歷史著作中，這類印象繁衍很廣，幷且都很巧妙地掩蓋著它們自己；但是我在法律學的領域中也發現了它們的痕迹，如一般對孟德斯鳩穿插在其“波斯人信札”（Lettres Persanes）中有關“穴居人”（Troglodytes）的小寓言所作的頌揚中。據說“穴居人”是一種人，由于他們系統地破壞其“契約”，因而全部遭受滅亡。如果這個故事表示著著者意中的道德觀念，幷且是用以暴露這一世紀和上一個世紀曾受到其威脅的一種反社會异端，這誠然是無可指摘的；但如果由它而得到的推論是：

　　一個社會在允約和合意上如果沒有給予一種神聖性，而這種神聖性與一個成熟文明所給予的尊敬相類似，這個社會就不可能結合在一起，則它所含有的錯誤將是非常嚴重的，它將使我們對于法律史不能作出正確的理解。事實是，“穴居人”完全沒有注意到“契約”責任，却曾興旺起來，建立過强有力的國家。在原始社會組織中，必須首先瞭解的一點是，個人幷不爲其自己設定任何權利，也不爲其自己設定任何義務。

　　他所應遵守的規則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作爲其中成員的戶主所給他的强行命令。在這樣制度下，就很少有“契約”活動的餘地。同一家族的成員之間（我們得這樣來解釋證據）是完全不能相互締結契約的，對于其從屬成員中任何一人企圖拘束家族而作出的合意，家族有權置之不理。誠然，家族得與其他家族締結契約，族長得與族長締結契約，但這種交易在性質上和財産的讓與相同，幷同樣地有許多繁文縟節，只要在履行時忽略其中一個細節就足以使義務歸于無效。由于一個人對另外一個人的話加以信賴而産生積極義務，是進步文明最遲緩的勝利品之一。

　　無論是“古代法”或是任何其他證據，都沒有告訴我們有一種毫無“契約”概念的社會。這種概念在最初出現時，顯然是極原始的。在可靠的原始記錄中，我們都可以注意到，使我們實踐一個允約的習性還沒有完全發展，種種罪惡昭彰不信不義的行爲常被提到，竟毫無非難，有時反加以贊許。例如，在荷馬文學中，優烈錫士的欺詐狡猾，好象是和納斯佗（Nestor）的智慮明達、海克佗（He－ctor）的堅毅不拔以及亞濟裏斯（Achilles）的英雄豪俠處于同等的一種美德。古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時期的“契約”間存在著一個很遠的距離。在開始時，法律對于强迫履行一個允約，幷不加以干預。使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式幷且還比允約更爲重要；因爲成熟的法律學著重于仔細分析據供一個特定的口頭同意的心理條件，而在古代法中則著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出爲辯解，也屬徒然。從這樣一種古代的看法，轉變而成爲一個“契約”的熟習觀念，其轉化過程在法律學史中是顯然可見的。在起初，儀式中有一個或二個步驟省略了；後來其他的也簡化了或者在某種條件下忽略了；最後，少數特殊的契約從其他契約中分離出來，准許不經任何儀式而締結定約，這種選定的契約都是些社會交往活動和力量所依靠的。心頭的約定從繁文縟節中遲緩地但是非常顯著地分離出來，幷且逐漸地成爲法學專家興趣集中的唯一要素。

　　這種心頭約定通過外界行爲而表示，羅馬人稱之爲一個“合約”（Pact）或“協議”（Convention）；當“協議”一度視爲一個“契約”的核心時，在前進中的法律學不久就産生了一種傾向，使契約逐漸和其形式和儀式的外殼脫離。在這以後，形式只在爲了要保證真實性和爲了要保證謹慎和細心時才加保留。一個“契約”的觀念是完全地發展了，或者，用羅馬人的用語來說，“契約”是吸收在“合約”中了。

　　羅馬法律中這個變更過程的歷史，是非常有啓發性的。在法律學的最初曙光期，用以表示一個“契約”的名詞是歷史“拉丁語法”學者很熟悉的一個名詞。這就是“耐克遜”，契212約的兩造稱爲“耐克先”（nexi，），這兩個用語必須特別注意，由于它們所依據的隱喻特別持久。在一個契約合意下的人們由一個强有力的約束或連鎖聯結在一起，這個觀念一直繼續著，直到最後影響著羅馬的“契約”法律學；幷且由這裏順流而下，它和各種現代觀念混合起來。然則在這耐克遜或約束中，究竟包括些什麽？從一個拉丁考古學家傳下來的一個定義，認爲耐克遜是每一種用銅片和衡具的交易（omne quod geritur per fs et libram），這些文字曾引起了許多疑惑。銅片和衡具是“曼企帕地荷”的著名附屬物，即在前章中描述過的古代儀式，通過這種儀式“羅馬財産”最高形式中的所有權就由一個人移轉到另外一個人。“曼企帕地荷”是一種讓與，因此就發生了一個困難，因爲這樣的定義似乎把“契約”和“讓與”混淆起來了，而在法律哲學上，它們不僅僅是各別的，而且在實際上是相互對立的。物權（jus in re）、對世權（right in rem），即“對全世界有效的”權利或“財産所有權”，在成熟法律學的分析中是和人權（jus ad rem）、對人權（right in personam），即“對一單獨個人或團體有效的”權利或債權，有明顯的區別的。

　　“讓與”轉移“財産所有權”，“契約”創設“債權”——然則，這兩者怎樣會包括在同一的名稱或同一的一般概念之下？這和許多相似的困難一樣，是由于把顯然屬于智力發展進步階段的一種能力，把在實踐上混合在一起的各種純理論觀點加以區別的能力，錯誤地認爲屬于一個未成形社會的心理狀態而産生的。我們有不可誤解的有關社會事務狀態的各種迹象，證明“讓與”和“契約”在實際上是混淆不分的；同時，直到人們在締約和讓與中采用一種各別的實踐前，這兩個概念的差异從來沒有爲人們所領會到。

　　這裏可以看到，我們對古羅馬法已具有足够的知識，使我們可以提供一些在法律學萌芽時代各種法律概念和法律用語所遵循的轉化方式的大概。它們所經歷的變更似乎是從一般到特殊的一種變更；或者，換言之，古代的概念和古代的名詞是處于逐漸專門化的過程中。一個古代的法律概念相當于不僅一個而是幾個現代概念。一個古代的專門術語可以用來表示許多東西，這些東西在現代法律中分別具有各種不同的名稱。如果我們研究下一階段的法律學史，我們就可以看到次要的概念逐漸地被解脫出來，舊的一般的名稱正爲特別的名稱所代替。舊的一般概念幷沒有被遺忘，但它已不再包括它起初包括的一種或幾種觀點。因此同樣的，古代的專門術語依舊存在，但它只執行著它以前一度具有的許多職能中的一種。我們可以從許多方面來證明這種現象。例如，各式各樣的“父權”在過去曾一度被認爲是屬于同一性質的，它也無疑地被歸屬于一個名稱之下。祖先所行使的權力，不論它是對家族或是對物質財産——對牛、羊、奴隸、子女或妻——行使的統是一樣的。我們不能絕對地確定權力的舊的羅馬名稱，但我們有强有力的理由相信：曼奴斯（manus）能表示各種不同程度的權力，就可知道古代對于權力的一般名詞是曼奴斯。但是，當羅馬法稍稍進步了後，名稱和觀念都專門化了。“權力”按照著它所行使的對象而在文字上或在概念上明確地區分了。對物質商品或奴隸行使的權力，成爲完全所有權——對兒女，稱爲家父權——，對那些已被他們的祖先把他們的勞役賣給了別人的自由人，稱爲曼企帕因——，對其子，則仍然是曼奴斯。可以看到，舊的文字幷沒有完全廢止，只是限制于它以前表示的權限的一種特定的行使上而已。

　　這個例子可以使我們理解“契約”和“讓與”在歷史上所發生的關聯的性質。一切要式行爲在開始時可能只有一種莊嚴的儀式，在羅馬，它的名稱在過去似乎就是耐克遜。過去在讓與財産時所用的同樣形式，後來似乎就恰恰被用于締結一個契約。但經過不多時候，我們到達了這樣一個時期，當時一個“契約”的觀念又被從一個“讓與”的觀念中分離了出來。這樣，就發生了一個雙重的變化。“用銅片和衡具”的交易，當它的目的是在移轉財産時，采用了一個新的、特殊的名稱，“曼企帕地荷”。而古代的“耐克遜”則仍舊用以表示原來的儀式，但這樣儀式只被用于使契約莊嚴化的特殊目的。

　　當我們說：在古代二種或三種法律概念往往混合爲一，我們的意思幷不是在暗示：在這些包括在一起的幾個觀念之中不可能有一種觀念會比其他各種觀念古老一些，或者，在幾個觀念形成時，也不可能有一種觀念會較其他觀念顯著地占優勢，幷居于它們之上。爲什麽一個法律概念會繼續長期包括幾個概念，一個術語會代替幾個術語，其理由無疑地是因爲在原始社會中，往往在人們有機會注意或給與適當名稱之前，法律在實踐上很早已發生了變化。雖然我們已說過，“父權”在最初時幷不是因它所行使的對象的不同而有所區分，然我確切地感到，“對子女的權力”（Power over Child－ren）實即是古代“權力”概念的基礎；我也深信在最早應用“耐克遜”時，也即是在原來應用它的人們的心目中，“耐克遜”的作用是在使財産的移轉有適當的莊嚴儀式。大概“耐克遜”的略微歪曲其原來的職能，最初是爲了使它適用于“契約”，而由于它改變的程度十分輕微，所以人們長期沒有覺察或注意到。舊的名稱仍舊保留著，因爲人們沒有感覺到他們需要一個新的名稱。舊的觀念盤踞在人們腦中，因爲沒有人發現有理由要費心來研究它。這種情况，在“遺囑”史中已有了明白的例證。一個“遺囑”在最初只是簡單的財産移轉。只在這種特殊讓與和一切其他讓與之間逐漸發生了巨大的實踐上的差別，才使這種讓與被分別對待，即使是這樣，也還需要經過幾個世紀以後，法律改良者才把這名義上的曼企帕地荷，作爲無用的累贅而加以清除，幷同意在“遺囑”中除了“遺囑人”的明白意思外，其他一切都非必要。不幸的是，我們無法以對“遺囑”的早期史的絕對信心來追溯“契約”的早期史，但我們幷非完全沒有暗示，說明契約在最初出現時是把耐克遜放在一種新的應用中，後來通過實際試驗獲得了重要效果，被承認爲一種各別的交易。下述過程的描寫雖然是出于臆測，但幷非全無根據。我們試以一次現款買賣作爲“耐克遜”的通常形式。出賣人携帶他意欲處分的財産——例如一個奴隸——買受人帶來了他用作金錢的粗銅塊——還有一個不可缺少的助手，即司秤，他帶來了一個天平秤。通過規定手續，奴隸被移交給買受人——銅塊經司秤秤過，然後移交給出賣人。在這交易繼續進行的過程中，我們稱之爲耐克遜，買賣的雙方是耐克先；但一當交易完成後，耐克遜就告中止，出賣人和買受人即不再具有他們因這暫時關係而産生的名稱。在這裏，我們試再根據商業史的發展向前跨進一步。假定奴隸是移轉了，但沒有付錢。在這種情况下，就出賣人說，耐克遜是完成了，幷且當他已移交其財産後，他已不再是耐克蘇斯（nexus）；但就買受人說，耐克遜仍在繼續著。就他的部分而論，交易還未完成，他仍被認爲是耐克蘇斯。因此，可以看到，這同一名詞在一方面是指財産品以移轉的“讓與”，在另一方面又是指債務人對于還沒有償付的買價的個人債務。我們還可以更進一步，假設一種程序是完全屬于形式，在這程序中幷沒有東西移轉，也沒有東西償付；

　　這就表明了一種更高級商業活動的交易，一種將來生效的買賣契約（executory Contract of Sale）。

　　如果在一般見解和職業見解中，真的都把一個契約長期地認爲是一種不完全的讓與，這個真理的重要性是有多種理由的。在上一世紀中，有關人類在自然狀態中的各種純理論被概括爲這樣一個學理，即“在原始社會中財産是不當什麽的，被重視的只有債務”，這幷非是完全不適當的；但現在可以看到，如果把這個命題顛倒過來，可能會更接近于實際。另一方面，從歷史上考慮，“讓與”和“契約”在原始時代的聯繫，說明了某些常被學者和法學家認爲特別難以解釋的東西，我的意思是指：極古法律制度中一般都對于債務人非常苛酷，幷給與債權人以過分的權力。當我們一度懂得了耐克遜是被人爲地延長了以使債務人有一定的時間，我們就可以更好地理解他在公衆和法律之前的地位。他的負債無疑地被認爲是一種變例，而中止付款一般被認爲是一種詭計和對于嚴格的規定的一種歪曲。相反的，凡是在交易中正當地完成其任務的人，必爲人所尊重；那就很自然的要使他掌握緊急的武器，以便强使程序完成，這個程序嚴格地講，是决不應該准許展期或遲延的。

　　因此，“耐克遜”的原意是一種財産讓與，在不知不覺中也用來表示一個“契約”，幷且，在最後，這個字和一個“契約”觀念經常發生聯繫，不得不用一個特定名詞即“曼企帕因”或“曼企帕地荷”來表明真正的“耐克遜”或交易，這樣財産是真正的移轉了。現在，“契約”便從“讓與”中分離出來，它們的歷史的第一階段于是完成了。但它們發展到這樣一個時期，即締約者的允約要比附帶進行的手續程序有更高神聖性的時期，則還有很大一段距離。爲了說明這一時期中所發生的變化的性質，必須略爲越出本文範圍之外，研究一下羅馬法學專家關于“合意”的分析。這種分析，是他們智慧最美麗的紀念碑，在這分析中，我只須約略提一下，它把“債”和“協議”或“合約”在理論上加以分開。邊沁和奧斯丁先生宣稱，“一個契約有兩個要素：首先，要約者一造表示意向，要做他約定要做的行爲或遵守他約定要遵守的不行爲。其次，是受約者表示他預期要約者一造履行其提出的允約”。這在實際上是和羅馬法律家的學理完全相同的，但在他們的見解中，這些“表示”的結果不是一個“契約”而是一個“協議”或“合約”。一個“合約”是個人相互間同意的極端産物，它顯然還不够成爲一個“契約”。它最後是否會成爲一個“契約”，要看法律是否把一個“債”附加上去。一個“契約”是一個“合約”（或“協議”）加上一個“債”。在這個“合約”還沒有附帶著“債”的時候，它稱爲空虛（nude 或naked）合約。

　　什麽是一個“債”？羅馬法律家的定義是：“應負擔履行義務的法鎖”（Juris vinculum，quo mecessitate ad stringimur alicujus solvenderei）。這個定義通過它們所根據的共同隱喻而把“債”和“耐克遜”聯繫起來，幷明白告訴我們一個特殊概念的體系。“債”是法律用以把人或集體的人結合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作爲某種自願行爲的後果。凡引起“債”的效果的行爲，主要是那些歸類在“契約”和“侵權”、“合意”和”損害”等題目之下的行爲；但是有許多其他行爲能造成類似後果的，却不能包括在一種確切分類中。應予注意的是，行爲幷不是由于任何道德上的必要而使它自己負上“債”的；這是由法律根據其充沛的權力而附加上去的，這是非常有必要加以注意的一點，因爲“市民法”的現代解釋者有時提出了一個不同的學理，幷以他們自己道德的或形而上學的理論來作爲支持。法鎖的意象沾染了和滲透了羅馬“契約”和“侵權”法律的每一個部分。法律把各當事人拘束在一起，鎖鏈只有通過稱爲清償（solutio）

　　的程序才能解除，清償也是一個借喻的用語，英語中的“支付”只偶爾地和它的意義相同。這借喻的意象藉以表現其自己的一致性，說明了羅馬法律用語上另一個在其他情况下很難解釋的特性，即“債”既表示權利，也表示義務，例如使債務清償之權以及清償債務的義務。事實上羅馬人把“法律上的鎖鏈”的全貌放在他們的眼前，對其一端的重視不多也不少于其他一端。

　　在進步的羅馬法中，“協議”在完成以後，幾乎在所有情况下，都立即把“債”加上去，于是就成爲一個“契約”；這是契約法必然要趨向的結果。但爲了進一步研究，我們必須特別注意其中間階段——即除了一個完全的合意之外，還需要某種東西來吸引“債”的階段。這個時期正是把契約分成四類——即“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”和“諾成契約”（the Verbal，the Literal，the Real，and the Consensual）——的著名的羅馬分類法開始應用的時期，在這個時期內，這四類“契約”也是法律所要强制執行的僅有的四類契約。這個分類的意義，在我們理解了把“債”從“協議”中分離出來的理論後，立即可以理會。每一類的契約實際上都是根據某種手續而命名的，這些手續是除了締約兩造僅僅的合意以外所必需的。在“口頭契約”中，一待“協議”完成以後，必須要經過一種言辭的形式才能使法鎖附著在它上面。在“文書契約”中，登入總帳簿或記事簿能使“協議”具有“債”的效力，在“要物契約”的情况下，送達作爲預約主體的“物”時，才産生同樣的結果。總之，在每一種情况下，締約的兩造必須達到一種諒解；但是，如果他們不再前進，他們在相互之間即不負義務，不能强迫履行或在違背信約時要求救濟。但如果他們遵守了某種規定的手續，“契約”就立即完成，幷以所采取的特殊方式作爲它的名稱。

　　至于這種實踐的例外，將在下文中加以詳述。

　　在前面，我是根據歷史順序而列舉四類“契約”的，但羅馬教科書的著者幷不都是一成不變地按照這個順序的。“口頭契約”是四類契約中最古的一類，幷且是原始“耐克遜”最早的已知的後裔，這是毫無可疑的。古代采用的“口頭契約”有好幾種，但其中最重要的、幷爲我們的權威學者討論到的唯一的一種是用約定的方法來達成的，所謂約定，就是一“問”一“答”；即由要求允約的人提出問題，幷由作出允約的人給予回答。這個問題和回答，像我剛才解釋過的，構成了原始觀念中除了有關係的人們的單純的合意之外所必需的額外要素。它們成爲“債”藉以附加上去的媒介。古代的“耐克遜”現在已經傳給較成熟的法律學的，第一件就是鎖鏈的概念，它把締約兩造結合起來，而這就成爲“債”。其次傳下來的是儀式的觀念，它伴隨著同時尊崇著定約，這個儀式已變化而成爲“約定”。原來“耐克遜”的主要特點是莊嚴讓與，這種莊嚴讓與轉變爲單純的問題和回答，如果我們沒有羅馬“遺囑”史來啓發我們，將始終是一個秘密。讀了那些歷史，我們可以懂得正式的“讓與”怎樣先從和手中交易有直接關係的手續程序中分離開來，後來又完全都省略了。在當時，“約定”的問和答既然無疑地是一種最簡單形式的“耐克遜”，我們可以認爲這種問和答實早已帶有一種專門形式的性質。如果認爲它們所以爲早期的羅馬法律家所歡迎，完全是由于它們能使協議合意的人們有機會來考慮和回想，這是錯誤的。無可否認，它們有這樣一種的價值，這是逐漸被承認的；但根據我們權威著作的陳述，有證據證明它們有關“契約”的職能在起先是形式的和儀式的，幷不是每一個問題和回答都是自古以來就足以構成一個“約定”的，只有用特別適宜于特定情况的專門術語表白的一個問題和回答，才能構成一個“約定”。

　　爲了正確理解契約法史，雖然必須把“約定”理解爲：在它被承認爲一種有用的擔保之前，它只是一種莊嚴的形式，但是，在另一方面，如果對它的真正用度視若無睹，也將是錯誤的。“口頭契約”雖然已不象古代那樣重要，但它一直被保存到羅馬法律學的最後時期；我們可以視作當然的，在羅馬法上沒有一種制度如此長期的保存著，除非它在實踐上確有些用處。我在一個英國著者的文章中看到他對羅馬人甚至在最早時期也滿足于這種對忽忙和缺乏深思熟慮之處，如此疏于防範的情况，表示十分驚奇。但是如果把約定詳細研究一下，幷且記著在我們所涉及的社會狀態裏面，書面證據是很不容易得到的，那末我以爲，我們必須承認這種專門用以滿足它所要求達到的目的的這種問題和回答，可以公允地認爲是一種高度巧妙的辦法。允約人以約定人的資格把契約中所有的條款用一個問題的形式提出，要約人給予回答。“你是否同意在某某地點某某日期送達給我某某一個奴隸？”“我同意。”現在，我們試想一想，我們可以看到，這個“債”把允約用問句的形式提出來，就把兩造的自然地位給顛倒過來了，幷且由于有效地破壞了會話的行程，使人注意不到滑過一個危險的質權。對于我們，一般說來，一個口頭允約是完全從要約人的話中得來的。在古羅馬法中，另一個步驟是絕對需要的，即允約人在達到合意後必須把所有條件綜合在一個莊嚴的問句中；幷且，在審判時，必須提出的證據，就是這個問句以及對這問句的同意——而不是允約，允約本身是沒有拘束力的。這個看上去無足輕重的特點，在契約法的用語中竟有這樣大的關係，這是羅馬法律學的初學者迅速感覺到的，他們最初碰到的絆脚石之一幾乎普遍地是由它産生的。當我們在英文中提到一個契約時，爲便利偏見，偶然把它和契約兩造的一方聯繫起來時——例如，如果我們想一般地提到一個締約人——，我們的話所指的總是要約人。但羅馬人的一般用語則轉向不同的一面；它總是從允約人的地位來看契約的，如果我們可以這樣說的話。在談到一個契約的一造時，主要談到的總是“約定人”，即提出問題的人。至于約定的用處，其最生動的實例可參見拉丁喜劇家的集子。如果有這些段落的全部場面經通讀一過〔例如，普羅塔斯（Plautus）的“說謊者”（Pseudolus）幕一景一；幕四景六；“三個銅錢”（TrinumA mus）幕五景二〕，就可以看到思考允約的人的注意力是如何有效地爲問題所吸引，以及從一個沒有預先考慮好的應承中撤退的機會是如何的充足。

　　在“文書”或“書面契約”中，一個“債”通過了它而加于“協議”上的正式行爲是把可以明白確定的欠款數目登入一本總帳的借方。爲了要說明這種“契約”，必須瞭解羅馬的家庭狀態，古代簿記的有條不紊性質和非常的有規律性。古羅馬法中有幾個小困難，例如，象“奴隸特有産”的性質，只有在我們回想起：在一個羅馬家庭中，所有成員都嚴格地對其戶主負責，以及家庭中每筆收支在登入草帳後，在一定期間內必須轉入家庭總帳，只有明瞭了這些，才能解釋清楚。可是，就我們所看到的“文書契約”的描寫中，是有些不易明瞭之處的，原因是登帳的習慣在後來已不普遍了，而“文書契約”的用語成了表示和原來所理解的完全不同的一種定約的形式。因此，我們無法說明，關于原始“文書契約”，“債”的設定究竟是由債權人一方簡單的登入簿據，還是必須獲得債務人的同意或在其自己的簿據中同樣登記，才能發生法律效力。但是有一個主要之點是可以確定的，即在這種“契約”中，只要條件遵守了，所有的手續都可以省却。這是契約法歷史中向前推進的另一步。

　　根據歷史順序，其次一種“契約”是“要物契約”，表示在倫理概念上向前跨進一大步。凡是在任何合意中，以送達一種特殊物件爲其目的的——絕大部分的簡單合意都屬此類——，一待送達確實發生後，“債”即産生。其結果必定是對最古的有關“契約”觀念的一個重大革新；因爲在原始時代，毫無疑義，當締約的一造由于疏忽而沒有把他的合意通過約定的手續，則按照合意而做的一切，將不爲法律所承認。借錢的人除非經過正式的約定，是不能訴請償還的。但在“要物契約”中，一方的履行就允許使他方負擔法律責任——則顯然是基于倫理的根據。第一次把道德上的考慮認爲“契約”法中的一個要素，這就是“要物契約”和前兩種不同之處，幷不是由于專門形式或由于遵從羅馬家庭習慣而有所不同。

　　我們現在要討論第四類或“諾成契約”，這是各種契約中最有趣和最重要的一種。在這名稱下有四種特殊“契約”：委任（Mandatum）即“受托”（Commission）或“代理”（Agency）；“合夥（Societas）；“買賣”（Emtio Venditio）；以及“租賃”（Locatio Conductio）。在前面幾頁說明了一個“契約”是附加著一個“債”的一個“合約”或“協議”後，我曾提普通過一些行爲或手續法律允許“債”吸收入“合約”內。我這樣說，只是爲了作一般的說明，但除非我們把這理解爲不但包括正面的，而且也包括反面的，則這個說明不是嚴格地正確的。因爲，實質上，這些“諾成契約”的特點是：從“合約”中産生這些契約，是無需任何手續的。關于“諾成契約”，很多是難以辯解的，更多是含糊不清的，甚至曾有這樣的說法，即在這些契約中，締約兩造的同意比在其他任何種類的合意中更爲著重。但“諾成”的這個名詞不過表示：在這裏，“債”是立即附著于諾成（Consensus）的。

　　“諾成”或兩造的相互同意是“協議”中最後的和最主要的要素，而屬于“買賣”、“合夥”、“委任”和“租賃”四類之一的合意，它的特點是：一經兩造同意提供了這個要素時，一個“契約”立即成立。“諾成”帶來了“債”，在特種交易中，執行著在其他契約中由要物（Res）或口頭約定（Verba stipA ulations）以及由文書（Liter）或書面登入總帳而履行的同樣職能。“諾成”因此是一個名詞，幷無細微的變例，而正是和“要物”、“口頭”及“文書”完全相類似的。

　　在生活的接觸中，最普通和最重要的一種契約無疑是那稱爲“諾成”的第四種。每一個社會的集體生存，其較大部分是消耗在買賣、租賃、爲了商業目的而進行的人與人之間的聯合、一個人對另一個人的商業委托等等交易中；這無疑是使羅馬人象大多數社會一樣，考慮到把這些交易從專門手續的累贅中解脫出來，幷盡可能使社會運動最有效的泉源不至阻塞。這類動機當然不以羅馬人爲限，而羅馬人和其鄰國人通商貿易，必然使他們有豐富的機會看到在我們面前的各種契約到處都有變成諾成的傾向，即一經表示相互同意立即具有拘束力。于是，依靠他們通常的實踐，他們就把這些契約稱爲萬民法契約。但我們幷不以爲它們在很早時期就有這個名稱。一個“萬民法”的最早觀念也許在委任一個“外事裁判官”之前早就存在羅馬法律家的心中，但只有通過廣泛的和正常的貿易，羅馬法律家才能熟悉其他意大利社會的契約制度，而這類貿易在意大利獲得徹底平靖和羅馬的最高權力斷然確立之前，是很難達到相當的規模的。雖然，極端可能，“諾成契約”是羅馬制度中最後出生的，幷且雖然很可能萬民法這個稱呼證明它淵源幷不太古，但把這些契約歸屬于“國際法”的這個用語，却在現代産生了它們來自非常古遠的年代的看法。因爲，當“國際法”變爲“自然法”時，似乎就含有了這樣的意思，即“諾成契約”是最適合于自然狀態的一種合意；于是，産生了這獨特的信念，即文明愈年輕，它的契約形式一定愈簡單。

　　“諾成契約”在數量上是極端有限的。但是，毫無疑義它在“契約”法史上開創一個新的階段，所有現代契約概念都是從這個階段發軔的。意志的運動構成合意，它現在完全孤立了，成爲另外一種考慮的主題；在契約的觀點上，形式全部被消除了，外部行爲只是看做內部意志行爲的象徵。“諾成契約”被歸類在“萬民法”中，幷且這種分類在不久以後即得出了這樣一個推理，認爲它們是代表定約的一種合意，爲“自然”所認可幷包括在自然法典中的。當到達這一點時，我們就可以看到在羅馬法律家中有幾個著名的學理和區分。其中之一是“自然債”和“民事債”（Natural and Civil ObliA gations）之間的區分。當一個智力完全成熟的人有意使其自己受到一個合意的約束，即使他幷沒有履行某種必要的手續以及由于某種技術上的障礙，他缺少了制訂一個有效契約的正式能力，他仍被稱爲在一個自然債之下。法律（而這就是區分所暗示的）不强制執行債，但它也不絕對拒絕承認它；自然債在許多方面和純粹是無效的債又有不同，尤其是在這樣的情况下，即如果締結契約的能力在後來取得時，自然債就可以在民事上得到批准。法學專家另外一種很奇怪的學理，其淵源不可能早于“協議”從“契約”的專門要素中分離出來的時期。根據這些法學專家的意見，雖然只有“契約”能作爲一個訴訟的基礎，但一個單純的“合約”或“協議”可以作爲一個抗辯的根據。由此推論，雖然一個人由于在事前沒有注意遵照正當形式使一個合意成熟爲一個“契約”的話，不能就根據這個合意而提起訴訟，但根據一個有效契約而提出的請求，只要經證明有一個還沒有超過一個簡單協議狀態的反合意，就可以癖駁了。例如回復債務之訴可以提供一個僅僅放弃或延期付款的非正式合意作爲抗辯。

　　上面所說的學理，表示出“裁判官”在向其最偉大的革新前進時所發生的遲疑。他們關于“自然法”的理論必定曾經引導他們特別偏愛“諾成契約”以及“諾成契約”僅僅是其中的特殊例子之一的那些“合約”或“協議”；但是他們不敢立即把“諾成契約”的自由推及一切“協議”。他們利用了從羅馬法開始時就托付給他們的對于訴訟程序的那時特殊監督權，幷且，雖然他們不准提出不是根據正式契約的一個訴訟，但在導演訴訟程序的秘密舞臺中，他們使其新的合意理論有充分活動的餘地。但當他們進展到這樣的程度後，不可避免地他們一定要向前再進一步。當有一年的“裁判官”在“告令”中宣稱：他將對還沒有成熟爲“契約”的“合約”賦與可衡平的訴訟，只要爭執中的“合約”是根據一個要因（Causa）的話，在這時候，古代“契約”法的革命就完成了。

　　這類的“合約”在進步的羅馬法律學中始終是被强行的。其原則是把“諾成契約”達到其適當後果的原則；事實上，如果羅馬人的專門用語具有象他們的法律理論所具有的那樣的可塑性，這些由“裁判官”强行的“合約”就可能稱爲新的“契約”，新的“諾成契約”。但，法律語法是最後變更的法律的一部分，而可衡平地强行的”合約”繼續被簡單地稱爲“裁判官合約”。必須注意，除非在“合約”中有要因，這“合約”就新的法律學而論，將繼續是空慮的；要使它能具有效力，就必須用一個約定來使它變爲一個“口頭契約”。

　　我所以這樣詳細的討論它，主要由于我認爲這“契約”史有非常的重要性，它可以用來防止無可數計的誤會。在這討論中，詳細說明了從一個偉大的法律學里程碑到另一個里程碑中各種觀念的進程。我們由“耐克遜”開始，其中“契約”和“讓與”是混雜在一起的，其中伴隨著合意的手續形式甚至比合意本身還要重要。從“耐克遜”，我們轉到“約定”，這是較古儀式的一個簡單形式。其次發現的是“文書契約”，在這裏，一切的手續都被放弃了，如果合意的證據能從一個羅馬家庭的嚴格遵守的習慣中提出來。在“要物契約”中，第一次承認了一個道德責任，凡是參加或同意一個定約的部分履行的人們，就不許由于形式上的缺陷而否認它。最後，出現了“諾成契約”，其中唯一被重視的是締約人的心理狀態，至于外界情况除非作爲內在企圖的證據外是不予注意的。羅馬人的思想從一個粗糙的觀念到一個精練的觀念的這種進步，究竟是否能例證人類思想在“契約”這主題上有了必要的進步，這當然是無法斷定的。除了羅馬人之外，所有其他古代社會的“契約”法或者太少了，沒有充足的資料，或者是已經完全失傳了；至于現代法律學則是如此透澈地爲羅馬觀點所影響，以致我們無法獲得對比和類似，幷從中吸取教訓。但是，從我所描寫的演變中既缺乏任何劇烈的、驚奇的以及不易理解的東西，我們就可以合理地相信，在某種程度上，古羅馬“契約”史是其他古代社會中這類法律概念的歷史的典型。但也只是在某種程度上，羅馬法的進步可以被用來代表其他法律學制度的進步。“自然”法的理論是專屬于羅馬人的。法鎖的觀念，就我所知，也是專屬于羅馬人的。成熟的羅馬的“契約和侵權”法中有許多特點，都來自上述的兩種觀念，或則來自其一，或則兩者兼而有之，因此，這許多特點也是屬于一特定社會的專門産物。這些後期法律概念是重要的，不是因爲這些概念代表了在一切條件下思想發展的必然結果，而是因爲它們對現代世界的智力素質起了十分巨大的影響。

　　羅馬法尤其是羅馬“契約法”以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻給各種各樣的科學，這確是最令人驚奇的事。在曾經促進現代人的智力欲的各種主題中，除了“物理學”外，沒有一門科學沒有經過羅馬法律學濾過的。純粹的“形而上學”誠然是來自希臘而不是來自羅馬的，但是“政治學”、“道德哲學”甚至“神學”不但在羅馬法中找到了表意的工具，幷且以羅馬法爲其最深奧的研究養育成是的一個卵巢。爲了要說明這種現象，幷沒有絕對必要討論文字和觀念之間的神秘關係，或是說明人類的心神如何從來沒有能抓住任何思想主題，除非它在事前就具有適當豐富的用語或能掌握一種適當的邏輯方法的工具。只須說明，當東方和西方世界的哲學興趣分離時，西方思想的始創者都屬于講拉丁語和用拉丁語著作的一個社會。但是在西方各省中，能够很精確地用來研究哲學的唯一語言是羅馬法的語言，它由于獨特的機會，幾乎保留了奧古斯多時代所有的純潔性，而地方拉丁則正在退化爲怪异的不純正的一種方言。如果羅馬法律學提供了語言上唯一的正確的媒介，更重要的，是它同時提供了思想上唯一的正確、精密深邃的媒介。因爲哲學和科學在西方不能立足，至少有三個世紀之久；幷且雖然大多數羅馬人的精力都集中在形而上學和形而上學的神學上面，但這些熱情的研究中所用的語法完全是希臘的，而它們的活動場所是帝國的東半部。有時，東方爭論者所獲得的結論非常重要，以致不論是同意或是不同意這些結論的人都必須把它們記錄下來，後來東方爭論的結果就被介紹到西方來，對于這些結果，西方一般都予以默認，不贊許亦不拒絕。在這時候，有一個研究部門，雖是最勤勞的人也感到困難，最精細的人也感到深奧，最精巧的人也感到細緻的，但對于西方各省受過教育的階級却從來沒有失掉過它的吸引力。對阿非利加、西班牙、高盧和北意大利的有教養的公民，正是法律學，幷且也只有法律學，代替了詩歌和歷史、哲學和科學。西方思想在其最早的對于明顯的法律面貌的努力中不但毫無一些神秘之處，幷且，如果我們以爲它會有其他任何色彩，也將是令人驚奇的。我所認爲可怪的是，由于一種新要素的出現而在西方和東方觀念之間、西方和東方神學之間引起的區別，竟然很少人注意。正是由于法律學的影響開始變得非常有力，才使君士坦丁堡的建立和後來的西羅馬帝國從東羅馬帝國分離，成爲哲學史中的兩個新紀元。但是，由于來自“羅馬法律”的各種觀念已和日常的觀念非常密切地混雜在一起，大陸思想家無疑地不容易體會到這個重要關頭的重要姓。另一方面，英國人對這一點也是視若無睹的，這是由于他們對于他們自己承認的現代知識潮流的最豐富淵源和羅馬文明的一個智慧的成果，極端無知。在同時，一個費盡心力熟悉古典羅馬法的英國人，由于其本國人對這主題向來極少興趣，對于我膽敢提出的主張，他比起法國人或德國人來也許是一個更好的鑒定家。任何一個知道羅馬法律學是怎樣一回事的人，知道確實由羅馬人實踐的羅馬法律學的人，幷且要觀察最古的西方神學及哲學在那些特點上不同于它們之前的思想狀態的人，對于這已經開始透入和支配著純理論的新要素究竟是什麽，都可以有資格加以說明。

　　羅馬法中對其他研究主題有最廣泛影響的部分是“債”法，或是接近于“債”法的部分，即“契約和侵權”法。羅馬制度中這一部分豐富的術語，它所能用以履行的職能，羅馬人本身幷不是不知道的，這從他們把這個特別形容詞准字用在“准契約”和“准侵權”等名詞中，就可以得到證明。

　　“准”在這樣的用法中，完全是一個分類的名詞。英國評論家常認爲“准契約”就是默約，但這是錯誤的，因爲默約是真的契約而准契約則不是契約。在默約中，行爲和情况是用作爲某些要素的象徵，這些要素在明約中是用文字來象徵的；就合意的理論而論，一個人所用的究竟是這一套象徵還是另一套象徵，是毫無關係的。但是一個“准契約”完全不是一個契約。這類准契約中最普通的例子，象一個人誤以金錢給付另一個人因而在這兩人之間存在的關係。法律爲了顧全道德上的利益，使受領人負有償還的責任，但根據這交易的性質，表示出這幷不是一個契約，因爲，在這中間，缺乏作爲“契約”最重要要素的“協議。”“准”這個字放在羅馬法的一個名詞之前，含有這樣一種意思，即用它作爲標志的概念和其原來的概念之間，在比較上有著一種强有力的表面類比或相似。它的意思幷不是說，這兩種概念是同樣的，或是屬于同一種類的。相反地，它否定了在它們之間存在著同一性的觀念；但是它指出它們有充分的相似之處，可以把其中之一歸類爲另一個的連續，以及從法律的一個部門中取來的用語可以移用到法律的另外一個部門，幷加以應用，而不致對規定的說明有强烈的歪曲，而這些規定在另一種情况下是很難完善地加以說明的。

　　有人這樣乖巧地提出，“默約”是真正的契約，“准契約”完全不是契約，在這兩者之間所存在的混淆不清，和把政治上的權利和義務歸因于被統治者和統治者之間的一個“原始契約”（Original Compact）的這個著名錯誤，有很多共同之點。早在這理論獲得定形之前，羅馬契約法的用語大部分用來描寫人類所常常設想的存在于君主和臣民之間的權利和義務上的相互關係。當世界上充滿了各式各樣的格言，極端斷然地提出國王的主張應該絕對服從，——這些格言佯稱來自“新約全書”，而實際上却是來自凱撒暴政的難忘回憶——如果羅馬“債”法沒有提供一種言語，能隱約表示當時還沒有完全發展的一種觀念，則被統治者應該享有相關權利的思想，將完全沒有表達的可能。我認爲國王的特權和國王對其臣民的義務兩者之間的互不相容，自從西方歷史開始以來是從來沒有忘却過的，但在封建制度繼續盛行之際，除了純理論著作家外，這是絕少爲人所注意的，因爲封建制度通過明白的習慣有效地控制著歐洲多數君主，使不能有過分的理論上的權利。但是當封建制度衰亡、中世紀的組織脫出工作常規、以及宗教改革使教皇的權威不復爲人所信任時，國王有神權的學理就顯著地立即提高到它以前從來沒有達到過的重要地位。它所獲得的聲價必須常常求助于羅馬法的用語，而原來帶有神學面貌的一科爭論逐漸一天天地取得了一種法律爭辯的色彩。于是出現了一種曾在意見史中不斷重複出現的現象。正當君主權主張逐漸發展而成爲菲爾美的學理時，從“契約法”中借用來的原來作爲保護臣民權利的用語竟成爲國王和人民間一個現實的原始契約的學說，這一個學說首先在英國人手中，後來、特別是在法國人手中發展成爲社會和法律一切現象的一種廣博的解釋。但是政治學和法律學之間僅有的真正的聯繫，是在後者把其獨特地有可塑性的術語的好處給與了前者。羅馬“契約”法律學對君主和臣民關係上所作出的貢獻，正和在一個比較狹小範圍內、它對于爲一個“准契約”責任拘束在一起的人們的關係上所作出的貢獻完全相同。羅馬“契約”法律學提供了一套文字和成語，充分正確地接近當時對于政治責任問題所具有的各種觀念。一個“原始契約”學理所處的地位，從未能高過懷威爾博士（Dr．Whewell）所提出的，他的意見是：這個學理雖然是不够健全的，但“它可能是表示道德真理的一種方便的形式”。

　　在“原始契約”發明之前把法律用語廣泛應用于政治主題上以及“原始契約”這個假定在後來所發生的有力影響，充分說明了在政治學中有著大量的爲羅馬法律學所獨特創造的文字和概念。它們也大量地存在“道德哲學”中，這可能有不同的解釋，這是由于羅馬法比政治理論受到倫理著作更直接的貢獻，而這些倫理著作的著者也更加自覺到他們責任的範圍。在談到道德哲學特別應該歸功于羅馬法律家時，我所指的應該是未經康德（Kant）中斷其歷史以前的道德哲學，即研究人類行爲規則的一種科學，適當地解釋這些規則的科學，以及這些規則應受的限制的科學。在“批判哲學”（Critical Philosophy）興起後，道德學的舊有意義幾乎完全喪失，除了由羅馬天主教神學者仍舊研究的詭辯學中用一種降格的形式保留著之外，道德學似乎已普遍被認爲只是本體論研究（onA tological inquiry）的一個部門了。除懷威爾博士一人外，我在當時的英國著者中找不到一個人，他把道德哲學理解爲在它被形而上學所吸收之前以及在它的規定的基礎變成爲比其規定本身更爲重要的問題之前，爲人們所理解的那樣。可是，只要倫理科學涉及行爲的實際統治時，它就多少受到羅馬法的浸潤。象現代思想中一切巨大主題一樣，它是原來合幷在神學中的。最初曾經被稱爲、以及現在仍爲羅馬天主教神學者稱爲“道德神學”的科學，無疑地是在著者明知之下采用了教會制度中的行爲原則而構成的，幷且是用了法律學中的用語和方法爲其表現和擴張的。在這個過程繼續進行的中間，法律學雖然只是準備成爲發表思想的工具，但它不可避免地會把它的特色傳給思想本身。由于和法律概念相接觸而感染到的特點，在現代世界最早的倫理文獻中完全可以看到，我以爲這是很明顯的，以權利和義務完全的相互關係和不可分解的關係爲基礎的“契約法”曾被用爲矯正著者們某種傾向的東西，因爲這些著者如果聽其自然，就有可能把一個道德責任完全看做“神國”（Civitas Dei）中一個公民的公共義務。

　　但是當偉大的西班牙道德學家們研究道德神學時，羅馬法在道德神學中的分量已顯著减少。用博士評論博士的法學方法發展起來的道德神學有它自己的一套用語，而亞裏士多德的推理和表現的特徵，由于大部分無疑地是吸收自學院派的“道德論”（Disputations on Morals）的，便代替了凡是精通羅馬法的人决不會誤會的那種特殊的思想方式和言語形式。如果道德神學家的西班牙學派的勢力繼續著，則倫理學中的法律要素就有可能成爲完全不重要，但是下一代研究這些主題的羅馬天主教著者在應用他們的結論時，幾乎把他們的影響完全加以毀滅。道德神學降格成爲詭辯學，不再爲歐洲純理論的領袖們感到興趣；完全操在基督新教徒手中的新的道德哲學，大大超出了過去道德神學家的成就。其結果是使羅馬法對倫理研究的影響爲之大大增加。

　　在“宗教改革”之後不久，我們發現有兩大思想學派在這一個主題上劃分開來。這兩大學派中最有勢力的一派最初我們稱之爲詭辯學派，他們都是些和羅馬天主教會有神交的人，幷且他們幾乎都是分屬于這一個或另一個宗教教團的。在另一方面，則有另外一批著者，他們是以在學識上共同來自“戰爭與和平法規論”的偉大著者囂俄格羅修斯而相互結合在一起的。幾乎所有的後一派人都是“宗教改革”的信徒，雖然不能說他們是正式地、公開地和詭辯學派發生衝突，但他們體系的起源和目的顯然是和詭辯學派有著本質上的不同的。這個區別有必要加以重視，因爲它涉及到羅馬法和對這兩個體系都有關係的那個思想部門的影響問題。格羅修斯的著作雖然在每一頁中都接觸到純粹“倫理學”的各個問題，幷且雖然它是無數有關形式道德學的書籍的近的或遠的根源，但衆所周知，它不是“道德哲學”的一本專著：它是决定“自然法”的一個嘗試。現在，無須研究這個問題，即一個“自然法”的概念是否羅馬法學專家的一種獨有創造，我們可以斷言，甚至格羅修斯本人也承認羅馬法律學的格言說，有些已知的現實法應該認爲是“自然法”的一部分，這個格言縱使不是毫無錯誤，仍應該受到極端的尊敬而加以接受的。因此，格羅修斯體系在其基礎上就是和羅馬法牽涉在一起的，而這種關係就不可避免地使他——這是著者所受法律訓練的必然結果——在每一章　節中自由地應用著羅馬法中專門術語，以及各種推理、定義和例證的方式，而這些辯論的意義，特別是辯論的說服力，有時是被隱藏著的，是不熟悉于它們來源的讀者所不知道的。在另一方面，詭辯學很少借用羅馬法，而其所主張的道德觀念和格羅修斯所斷言的全不相同。在詭辯學的名稱下成爲著名的或是不名譽的有關是和非的哲學，它的淵源來自“不可赦之罪”和“可赦之罪”（Mortal and Venial Sin）間的區分。迫使詭辯哲學的著者發明一套精密的規範體系，以便在儘量把不道德行爲從不可赦犯罪的範疇中移出來，幷把它們定爲可赦之罪，其動機之一是出于一種自然的渴望，想要避免把一種特定行爲定爲不可赦罪的可怕後果，另一種動機是出于一種同樣地可以體會的願望，就是爲天主教會解除一種不便的理論，來幫助羅馬天主教會在和基督新教進行的衝突中取得勝利。這種試驗的命運，應屬于普通史的範圍。我們知道，詭辯學派使僧侶輩有權對各色人等的性格加以精神上的約束，這樣也就使它對諸侯、政治家和將軍們有著“宗教改革”時代以前所從未聽到過的一種影響，幷且也真的對基督新教初步成就發生遏制和縮小作用的那個巨大反動作出了重大貢獻。但在其開始的企圖中，它不是在建立而是在規避，——不是在發現一條原則而是在逃避一個假定——不是在確定是和非的性質而是在行爲的决定在一個特殊性質中哪些是不錯的，——詭辯學就是這樣用了它的巧妙的高論繼續發展下去，直到它最後過分地削弱行爲的道德特徵，過分地誹謗了我們人類的道德本能，以致最後人類的良心突然起來反抗它，幷把這體系和其博士們埋葬在一個共同的廢墟中。在長期不斷的打擊中，最後的一擊來自巴斯噶（Pascal）的“書翰集”（Provincial Letters），在這些可紀念的“文件”出現後，就沒有一個即使影響最小、聲望最微的道德學家敢于公開踏著詭辯學家的足迹前進。這樣一來，全部倫理學的領域便完全留歸追隨格羅修斯的著者們控制了；它在很大程度上仍表現出和羅馬法糾纏在一起的迹象，這有時被認爲是對格羅修斯理論的一種過失，但有時則被認爲是對它的最高貢獻。自從格羅修斯時代以來，許多研究者已變更了他的原則，幷且在“批判哲學”興起以後，當然有許多人已完全拋弃了他的原則；但即使是那些遠離其基本假設的人們，也繼承了很多他的陳述方法、他的思思路綫以及他的例證方式；而對于不懂羅馬法律學的人，這些是絕少意義幷且也是絕無妙處的。①我已經說過，在自然科學之外，沒有一門知識會象形而上學那樣受羅馬法的影響如此之少的。因爲，有關形而上學主題的討論始終是用希臘文進行的，最初是用純粹希臘文，後來是用特意用來表現希臘概念的拉丁方言。現代語言只有在采用拉丁方言或在模仿了原來在其結構上所用的程序之後，才能適合于形而上學的研究。現代形而上學論文中所常用的用語，起來源是亞裏士多德的拉丁譯文，其中，不論是否來自阿拉伯譯文，翻譯者的計劃幷不是要從任何部分的拉丁文獻中找尋類似的言語，而是要從拉丁字根上重新創造一套相當于希臘哲學觀念辭句的成語。在這樣一個過程中，羅馬法的用語可能僅僅發生絕少的影響；至多，也只有少數變形的拉丁法律名詞進入形而上學的言語中。同時，必須注意，當有些形而上學的問題成爲西歐最激烈的問題時，在其思想中，如果不是在言語中，一定泄露出來一種法律的本源。在純理論史中，很少事物有比下列事實給人以更深的印象，即凡是用希臘語言的人民從來沒有嚴重地感覺到爲“自由意志”和“必然性”的大問題所困擾過。我不想對這一點作出任何概括的解釋，但這樣說明似乎幷不是離題太遠的，即不論是希臘人或是用希臘語講話和思想的任何一個社會，都沒有顯示出來有産生一種法律哲學的最小的能力。法律科學是羅馬人的一種創造，“自由意志”的問題是當我們在一個法律觀點下研究一個形而上學的概念時發生的。爲什麽會發生這樣的問題：

　　不變的順序是否和必要的聯繫相一致？我只能說，羅馬法的隨著它的發展而日益增强的趨勢，是認爲法律後果是通過一種堅决的必然性而和法律原因相結合著的，這一種趨勢在我反復引用過的如下的“債”的定義中得到最明顯的證明：“應負擔履行的義務的法鎖”。

　　但是“自由意志”問題在它成爲哲學問題之前，是一個神學上的問題，如果它的名詞曾受到法律學的影響，這是由于法律學早已滲入了神學的緣故。這裏所要提出幷加以研究的大問題過去從來沒有被滿意地闡述過。我們必須决定的是：

　　法律學究竟有沒有被用來作爲通過它而觀察神學上各項原則的媒介；它究竟有沒有提供一種特殊的言語，一種特殊的推理方式，以及解决許多生活問題的特殊方法從而開闢新的通道，使神學上的純理論通過它順流而下幷得到擴展。爲了要得到一個答案，有必要回憶一下關于神學最初吸收的理智糧食最著名的著者們已經一致同意的究竟是什麽。各方面都一致同意，基督教會最古的語言是希臘語，而它最初所從事的各種問題是那些希臘哲學在其後期形式中爲它們開闢了道路的問題。人類從中獲得從事于深奧爭論，如有關“神人”、“神質”和“神性”（the Divine Persons，the Divine SubA stance，and the Divine Natures）等等問題的手段的唯一的文字和觀念的寶庫，是希臘形而上學文獻。拉丁語以及貧932乏的拉丁哲學是不足以勝任的，因此，帝國中西方或操拉丁語的各省對于東方的結論，就毫無爭議或不加審查而采用了。

　　彌爾曼教長（Dean Milman）說：“拉丁基督教接受了拉丁的狹隘膚淺的語彙所無法用適當名詞加以表示的信條。但是，自始至終，羅馬和西方之間的緊密粘固，是對于東方神學者較深奧的神學所精製出來的教條制度的一種被動的默從，幷不是它自己對那些神秘事物加以有力的和有創造性的研究的結果。拉丁教會是阿塔納細阿（Athanasius）的弟子，同時也是他的忠實信徒”。但是，當東方和西方的分離一天天地擴大，操拉丁語的西羅馬帝國開始生活在其自己的精神生活中時，它對東方的謙遜突然爲東方理論所完全不熟悉的許多問題的議論所代替。“當希臘神學〔彌爾曼：‘拉丁基督教’（Latin Christianity）序，第5頁］用更精緻的技巧來爲‘神格’（GodA head）和基督的性質下定義時”——“當無休止的爭辯仍舊不斷地延續，幷從這陷于衰弱的社會中一個宗派跟著一個宗派傳布出來時”——西方教會以非常的熱誠投身于一類新的辯論中，這種辯論，從那時候起一直到現在，是包括在拉丁教會中的任何時候的任何人類所從來沒有失去過興趣的。“罪過”（Sin）的性質和它的可以由繼承而轉讓——人所欠的債務以及其代替的償還——“贖罪”（Atonement）的必要和能力——最重要的是“自由意志”和“神意”（Divine Providence）之間的顯然互不相容——，這些是西方開始進行辯論的問題，幷且辯論時象東方在討論其比較特殊的信條的條款時同樣的熱烈。然則，在這個把希臘語各省從拉丁語各省分離開來的分界綫的兩邊，爲什麽竟會存在這樣顯著不同的兩類神學上問題？教會歷史家說過，新的問題比曾把東方基督教扯得粉碎的那些問題更多“實際”，更少絕對理論，他們的這種解釋，雖已接近答案，但就我所注意到的，他們中實在沒有一個人完全達到了全部答案。我敢毫不躊躇地斷言，這兩個神學體系間的不同，主要是由于這樣一個事實，就是神學理論由東方傳到西方時，它是由希臘的形而上學的氣氛移轉到羅馬法的氣氛中。在這些爭辯成爲有壓倒重要性以前的幾個世紀中，西方羅馬人的一切智力活動都完全花費在法律學上。他們都忙于把一套特殊的原則適用于生活情况可被安排的一切結合中。沒有任何外來的工作或風尚曾把他們的注意力從這全神貫注的事情上轉移開來，幷且爲了繼續這樣做，他們有一個豐富而精確的詞彙，一個嚴格的推理方法，一批多少已爲經驗所證實的有關行動的通則，和一個嚴正的道德哲學。因此他們也就不可能不從基督教記錄的各項問題中選擇那些接近于他們習慣的純理論制度的問題，他們處理這些問題的態度也就不可能不來自他們的法庭的習慣。幾乎每一個對羅馬法有足够知識的人，能够理解羅馬刑法制度，羅馬人由“契約或侵權”創設的債的理論，羅馬人對于“債務”以及對于“債務”産生、消滅和移轉的方式的見解，羅馬人對于通過“概括繼承”而個人繼續生存的觀念的人，都可以說明：西方科學問題經證明對它非常意氣相投的心境是來自什麽地方的，用以說明這些問題的用語是來自什麽地方的，以及應用于其解决中的推理方法又是來自什麽地方的。必須回憶一下，這逐漸滲入西方思想中的羅馬法既不是古城市的古制度，也不是“拜占廷皇帝”的經過删改的法律學；當然，更不是幾乎埋沒于以“現代民法”名義通行于世的現代純理論學理的象寄生物那樣的過度發展中的大量規則。我所談的，只是指由安托寧時代偉大法律思想家所研究出來的、部分地由查斯丁尼安的“法學匯纂”加以轉載的法律哲學，這個體系很少缺點，除了它所要達到的高度的優雅、明確和精審，已超過了人類事務所許可以及人類法律所能限制的範圍。

　　許多英國著名的和有信譽的著者，由于對羅馬法的無知（這是英國人不得不立即承認，但有時不以爲耻，反以自誇的），對羅馬帝國時期內人類智力狀態提出了最不足取的奇論。他們常常這樣主張，幷且是毫不躊躇地、好象在提出這命題時毫不鹵莽似的，認爲從奧古斯多時代終了的時候起一直到一般對于基督信仰開始發生興味時，文明世界的心力遭受到癱瘓症的猛烈侵染。這時有兩個思想主題，——也許是除了自然科學之外僅有的兩個——可以供人們所具有的一切能力作專心致志的研究。其中之一是形而上學的研究，這只要人願意繼續鑽研是沒有限制的；另一個是法律，這是和人類的事務同樣地廣大的。恰巧在上述的時期中，操希臘語的名省專心從事于其一，而操拉丁語的各省又專心于另一種問題。我不想談亞歷山大城和東方在純理論研究方面的成果）但我大膽地斷言，在羅馬和西方的手中有一件工作，足以補償在其他智力上的欠缺，幷且我要附帶說明一句，他們所獲得的結果，就我們所知而論，對于他們所花費的堅毅的專門的勞力，幷不是不值得的。除了一個職業法律家外，也許沒有人能完全瞭解“法律”能吸收個人的多少精力，但是一個普通人也不難理解爲什麽羅馬集體智力的一個不平常部分會被法律學所獨占。“一個特定社會的精通法律學，它所依靠的條件，和它在任何其他種類研究中所依靠的條件終久是完全相同的；而條件中最主要的是全國智力花費的比例，以及時間的長短。當促使一種科學前進和完善的一切直接的和間接的原因結合在一起時，這種結合在從‘十二銅表法’到兩個帝國分裂時候爲止的這個長時期內繼續對羅馬的法律學發生作角，——幷不是不規則的和間斷的，而是力量繼續不斷地增長，數量繼續不斷地增加的。我們可以看到，一個年輕國家最早的智力活動是研究它的法律。一當人們的智力第一次有意識地努力要作出概括時，首先包括在一般通則和包含豐富的公式中的是日常生活中的事務。年輕共和國集中一切精力專心從事法學研究的聲勢，在開始時是毫無限制的；但不久就終止了。智力不再爲法律所壟斷。早晨集合在偉大羅馬法學專家那裏的聽衆减少了。英國‘法學院’的學生數從幾千人减少到了幾百人。藝術、文學、科學和政治在全國的知識界取得了它們的分額；而法律學的實踐則限制于一個職業界的範圍之內，雖然幷不是有限的或是無關重要的，但它所以能有吸引力，一方面是由于這一門科學的固有的引人之處，另一方面亦是由于因此而可能獲得的酬報。這一系列的變化在羅馬甚至比在英國表現得更爲顯著。到共和國時代的末期，法律是除了有將軍的特殊天才的人以外一切有才幹的人的唯一天地。但是到了奧古斯多時代，一個新的智力發展的階段開始了，正象我們的伊利薩伯時代開始一樣。我們都知道它在詩歌和散文上的成就；但必須說明，有些迹象表明在起裝飾文學的光輝燦爛以外，它已到了在自然科學中作出新征服的前夕。但是到這個時候，羅馬國家中智力的歷史已不再和智力進步到這時爲止所追求的道路平行前進。羅馬文學嚴格講起來只能說是曇花一現，它在各式各樣的影響下突然終止，這些影響雖然有一部分是可以探索的，但在這裏加以分析是不適當的。古代的知識界有力地被推回到其老路上去，而法律又成爲專屬于天才的正常範圍，正和羅馬人把哲學和詩歌蔑視爲一種幼稚民族的玩具的時代一樣。在帝政時代，使一個有天才的人從事于法學專家的事業的外因，其性質究竟是怎樣的，要理解這一點，最好的方法是考慮他在選擇職業時所面對的抉擇。他可能成爲一個修辭學教師，一個邊境哨地的司令官，或是一個頌詞的職業著者。此外，能容納他的僅有的現實生活中的其他職業是法律職業。通過了這，可以到達財富、名譽、官職、君主的會議室——甚至可以達到王位的本身。”

　　學習法律學的報酬是巨大的，所以在帝國境內到處都有法律學校，甚至在形而上學的領域內也是如此。雖然帝國首都遷到拜占廷顯而易見地推動了它在東方的研究工作，但法律學從沒有能推翻和它相競爭的各種學問。它所用的語言是拉丁，這是帝國東半部的一種外來方言。只是對西方我們可以說，法律不但是有野心的和有抱負的人的精神食糧，幷且是一切智力活動的唯一滋養。對于羅馬的知識界，希臘哲學僅不過是一個短促的風尚，幷且當新的東方首都建立，帝國分裂爲二，西方各省就比以前更明白地和希臘純理論相分離，更明白地專心于法律學。當他們這樣不再聽命于希臘人，幷開始自行建立其神學時，這個神學經證明滲透了法律的觀念幷在其措辭中用了法律的用語。當然，在西方神學中，這個法律的基體是十分深厚的。一套新的希臘理論，即亞裏士多德哲學，後來流入西方，幷且幾乎完全掩沒了土著的學理。但到“宗教改革”、它部分地擺脫了它們的影響時，它立即用“法律”來補足它們的地位。在喀爾文（Calvin）和阿明尼阿斯（Arminius）兩種宗教體系中究竟哪一個有更顯著的法律性質，這是很難說的。

　　羅馬人的特殊的“契約”法律學對現代“法律”中相當部門所發生的巨大影響，似不屬于本文範圍，應屬于成熟的法律學史。這種影響要直到波羅諾學派創立了現代歐洲法律學後才感覺到。但羅馬人在帝國衰亡前曾把“契約”概念發展得非常完全的事實，在比上述時期更早的一個時期就具有重要性。我曾不止一次地說過，“封建制度”是古代蠻族習慣和羅馬法的一種混合物；其他任何解釋都是不足信的，甚至是不可領會的。封建時代最早的社會形式和原始人類到處結合在其中的一般社團很少區別。一個“封地”是一些財産權利和人身權利不可分解地混合在一起的一種有機的、完全的結合。它和一個印度“村落共産體”以及一個蘇格蘭高原部族社團有許多共同之處。但封建社會仍具有某種現象，是我們從文明初創者自發形成的社團中找不到的。真正的古代共産體不是由明白的規定而是依靠情緒，或者，我們應該說，依靠本能，結合在一起的；凡是新來者都虛假地裝做有血統關係而就在這個本能的範圍之內被納入社團的。但是最早的封建社會既不是僅僅由情緒結合起來的，也不是靠一種擬制來補充其成員的。把他們結合在一起的紐帶是“契約”，他們用和新夥伴締結一個契約的方法來獲得新夥伴。封建主和屬臣的關係原來是用明白的定約來確定的，一個願意把自己用推薦或分封土地的方法接納在同族之內的人，對于他被接納的各項條件是明白瞭解的。因此，把封建制度和原始民族純粹慣例加以區分的主要東西是“契約”在它們中間所占的範圍。

　　封建主具有一個宗法家長的許多特點，但他的特權爲多種多樣確立的習慣所限制，這種習慣來自分封土地時經過同意的明確的條件。使我們不能把封建社會和真正的古代社會歸屬一類，其主要的不同之點就是由此而來的。封建社會比較持久，比較多種多樣；它們所以持久，是因爲明確的規定比本能的習慣不容易毀滅，其所以多種多樣，是因爲它們所根據的契約是依照交出或授與土地的人的具體情况和具體要求而調節的。這最後的理由可以用來說明那在我們中間流行的關于現代社會淵源的通俗意見是如何大大地需要修正。人們常說，現代文明的外貌所以如此地不規則和多樣化，主要是由于日耳曼民族的豐富而易變的天才，這和羅馬帝國那種遲鈍的常規是完全不同的。真相是，羅馬帝國把法律概念遺傳給了現代社會，而這種不規則正是來自那些法律概念；如果說蠻族的習慣和制度有一個特點比另一個特點更爲顯著，那末這個特點就是它們的極端一致。

  第十章　侵權和犯罪的早期史

“條頓法典”（Teutonic Codes）包括我們盎格魯－撒克遜的法典在內，是流傳到我們手裏的唯一的古代世俗法律，關于它原來的規模我們可以形成一個明確的概念。雖然羅馬和希臘法典的現存片段足以證明它們的一般性質，但殘存的數量不多，還不够使我們十分確切地知道它們到底有多大的篇幅以及各個部分相互的比重。但大體而論，所有已知的古代法的搜集都有一個共同的特點使它們和成熟的法律學制度顯然不同。最顯著的差別在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分範圍要狹小得多。德累科法典科處血刑的傳統，似乎表明它也有同樣的特點。只有在“十二銅表法”（這是一個具有偉大法律天才和一個溫良風俗的社會的産物）中，它的民事法律才有些象其現代的先例；但是損害救濟方式所占的地位，雖然不是异常巨大，但却是相當大的。我以爲可以這樣說，法典愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完備。這種現象常常可以看到，幷且這樣解釋無疑地在很大程度上是正確的：由于法律初次用文字寫成時，社會中經常發生强暴行爲。據說，立法者按照野蠻生活中某一類事件發生次數的多少以分配其工作的比重。但我認爲這個說法幷不十分完全。應該回想一下，在古代的搜集中民事法律比較缺少是和本文中所討論的古代法律學的其他742特徵相一致的。文明社會所施行的法律的民事部分，有十分之九是由“人法”、“財産和繼承法”以及“契約法”組成的。

　　但是很顯然，當我們越接近社會的萌芽時代，這一切法律學領域就愈縮小到更狹小的範圍之內。既然一切身分形式都共同從屬于“父權”之下，既然“妻”對其“夫”沒有任何權利，子對其父也沒有任何權利，以及嬰兒“受監護人”對作爲其“監護人”的“宗親”，也沒有任何權利，這個等于是“身分法”的“人法”即被限制在最狹小的限度內。同樣地，有關“財産”和“繼承”的規定决不會很多的，既然土地和財物是在家族內授受，幷且，如果真要分配的話，也是在家族的範圍內進行的。但是，古代民法中最大的缺口始終是由于缺少“契約”而造成的，在有些古代法典中完全不提到“契約”，而在另一些古代法典中則用一種精細的“宣誓”法律來代替“契約”，這足以證明“契約”所依據的道德觀念還沒有成熟。至于刑法，則幷沒有同樣的使它貧乏的理由，因此，縱使我們不應冒昧地宣稱在國家的幼年時代總是一個無法抑制的强暴時期，我們仍舊應該懂得爲什麽刑法和民法的現代關係竟在古代法典中顛倒過來。

　　我曾認爲：原始法律學曾以近代所不知道的優先給與犯罪法。這種說法完全是爲了方便偏見，但事實上，對古代法典的仔細考察使我們知道，它們以非常的數量揭示的法律幷非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在對國家、對社會所犯的罪行和對個人所犯的罪行之間，應該有所區別，這樣區別的兩類損害，我稱之爲犯罪（climina）和不法行爲（delicta），雖然我幷不認爲這兩個名詞在法律學上是始終這樣一致應用的。古代社會的刑法不是“犯罪”法；這是“不法行爲”法，或用英國的術語，就是“侵權行爲”法。被害人用一個普通民事訴訟對不法行爲人提起訴訟，如果他勝訴，就可以取得金錢形式的損害補償。我們試參考該雅士在“評釋”中根據“十二銅表法”對刑事法律學所作的討論，可以看到，在羅馬法所承認的民事不法行爲的開頭有竊盜罪（EurA tum）。我們在習慣上認爲專屬于犯罪的罪行被完全認爲是不法行爲，幷且不僅是竊盜，甚至淩辱和强盜，也被法學專家把它們和擾害、文字誹謗及口頭誹謗聯繫在一起。所有這一切都産生了“債”或是法鎖，幷都可以用金錢支付以爲補償。

　　但這個特點，最有力地表現在日耳曼部落的統一法律（the consolidated Laws of Germanic tribes）中。它們對殺人罪也不例外有一個龐大的用金錢賠償的制度，至于輕微損害，除少數例外，亦有一個同樣龐大的金錢賠償制度。墾布爾先生（Mr．Kembles）〔在“盎格魯－撒克遜”（Anglo－Saxons）卷一，第177頁中〕寫道：“根據盎格魯－撒克遜法律，對于每一個自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金錢爲賠償，對于其身受的每一個創傷，對于他的民權、榮譽或安寧所造成的幾乎每一種損害，都可以用相當的金錢爲賠償；金額按照偶然情勢而增加”。這些和解費明顯地被認爲是收入的一種有價值的來源；一套高度複雜的規則規定著申請它們的權利和負擔它們的責任；幷且象我在前面已經說過的那樣，如果它們在所屬的人死亡時還沒有清償，它們常根據一些特殊的規定而遺傳下去。因此，如果一種侵權行爲或不法行爲的標準是：被認爲受到損害的是被損害的個人而不是“國家”，則可斷言，在法律學幼年時代，公民賴以保護使不受强暴或詐騙的，不是“犯罪法”而是“侵權行爲法”。

　　于是，在原始法律學中“侵權行爲”被大量地擴大了。必須說明，原始法律學也涉及“罪過”。對于條頓法典，我們幾乎是毋庸作這樣的說明的，因爲我們所接受到的這些法典的形式，是經基督教立法者編纂或改寫過的。但是，在非基督教的古代法律中，對于某類行爲和不行爲也往往因爲違背了神的指示和命令而加以刑罰。雅典“阿勒烏柏果斯元老院”（Senate of Areopagus）所適用的法律也許是一個特殊的宗教法典，而在羅馬，顯然從很早的時期起，教長法律學就對通奸罪、瀆神罪以及謀殺罪加以刑罰。因此，在雅典和在羅馬各省中，法律處罰罪過。他們也有處罰侵權行爲的法律。

　　觸犯“上帝”的罪行的概念産生了第一類的律令；觸犯鄰居的概念産生了第二類的律令；但觸犯國家或集成社會的觀念，幷沒有一開始就産生一個真正的犯罪法律學。

　　但是我們不能就因而假定，對國家做出不法行爲這樣一種簡單而基本的概念，是在任何原始社會中都缺乏的。很可能在最初阻止犯罪法律發展的真正原因，正是由于這個概念被理解得很清楚明白。無論如何，當羅馬社會認爲它本身受到了損害時，它即絕對按照字面地類推適用當一個個人受到不法行爲時所發生的後果，國家對不法行爲的個人就用一個單一行爲來報復。其結果是，在共和國的幼年時代，對于嚴重妨害國家安全或國家利益的每一種罪行，都由立法機關制定一個單獨法令來加以處罰。這就是對于一個犯罪（crimen）

　　的最古概念——犯罪是一種涉及重要結果的行爲，對于這種行爲，國家不交給民事法院或宗教法院審判，而專對犯罪者制定一個特別法律（privilegium）加以處理。因此，每一個起訴都用一種痛苦和刑罰狀（a bill of pains and penalA ties）的形式，而審判一個犯人（criminal）所用的一種訴訟程序是完全非常的、完全非正規的、完全離既定的規則和固定條件而獨立的。一方面由于執行正義的法院就是主權國家本身，另一方面由于不可能把規定的或禁止的行爲加以分類，因此，在這個時代中，就沒有任何的犯罪法律、任何的犯罪法律學。所用的程序和通過一條普通法令的形式完全相同；它是由同樣的人物提議，幷且用完全同樣的儀式來進行的。可以注意的是，當一種犯罪法律連同執行它的一套“法院”和官員們在後來出現時，舊的程序可能是由于它符合于理論，仍舊嚴格地適用著；由于這一種方法不復爲人所信任，羅馬人民常對觸犯國家尊嚴的人保留著用一種特別法律加以處罰的權力。凡是古典派的學者都能知道，雅典的痛苦和刑罰狀（CισαγγCKια）正是完全同樣地，在正式法院成立後還繼續存在。我們也知道，當條頓民族的自由人集會立法時，他們也主張有權刑罰特別凶殘的罪行，或刑罰占有崇高地位的犯人所犯的罪行。具有這種性質的，是“盎格魯－撒克遜國會”（Anglo－Saxon Witenagemot）的刑事管轄權。

　　也許有人以爲，我所說的古代和現代關于刑法觀念上所存在的不同，只是在口頭上存在。可以這樣說，社會除了用立法的方法來處罰犯罪外，從最早的時代起，它就用它的法院來進行干預，强迫不法行爲人補償其不法行爲。如果它是這樣做了，那就始終可以假定社會在某些方面由于他造成的罪行而受到了損害。但是，不論這個推論在今天的我們看來是如何嚴格，它是否真正由原始古代的人們所作出，依舊是一個疑問。國家在最早時代通過其法院而進行干涉，很少是由于國家受到了損害這個觀念，這從下述的情况中可以看出，即在原來的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行爲，即人們在生活中發生了爭執，但在後來不得不把他們的爭執提交和解。高級官吏謹慎地仿效著臨時被召喚來的一個私人公斷者的態度。

　　爲了要表明這個說法不僅僅是一種幻想，我將提出它所依據的證據。我們所知道的最古的司法程序是羅馬人的“誓金法律訴訟”（Legis Actio Sacramenti），所有後期的羅馬“訴訟法”（Law of Actions）都是從它發展來的。該雅士曾詳盡地描述它的儀式。初看起來，這好象是毫無意義甚至荒謬的，但稍加注意，就可使我們瞭解它的意義。

　　涉訟的標的一般認爲是應該存繳到法院中的。如果是動産，就用原物。如果是不動産，就以碎片或樣品爲代替；例如土地用一塊泥，房屋用一塊磚作代表。在該雅士所選的例子中，訴訟是爲了一個奴隸。當訴訟開始時，原告手持一竿前進，這一根竿子據該雅士的說明是象徵著一支槍。他抓住了奴隸，幷用下述語句主張他的權利，“我根據公民法的規定主張這個人是我所有的”（Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi）；接著他用竿觸他，說，“現在把槍放在他身上”（Ecce tibi Vindictam imposui）。被告進行著同樣的一系列的行爲和動作。這時裁判官進而干涉，他吩咐訴252訟兩造放手，“放開槍”（Mittite ambo hominem）。他們服從了，原告就要求被告提出其干涉的理由，“我請求這物件，你有什麽理由主張權利”（Postulo anne dicas guaJex causaJ vindicaveris），對這個問題所給與的回答是一個新的權利的主張，“我已主張這物件是我所有，所以把槍放在他身上”（Jus peregi sicut vindictam imposui）。到這時，第一個請求人提出一筆稱爲“誓金”的金錢，作爲他提出案件正當的賭注，幷說，“你的權利主張沒有根據，我願以誓金决勝負”（Quando

　　tu injuriaJ provocasti，Dris SacramenA to te provoco），被告于是說“我也給”（Similiter ego te），接受賭注。這以後的程序已不再是一種正式需要的了，但須注意，裁判官從誓金中提取保證金，這些保證金常被解入國庫。

　　這是每一個古羅馬訴訟的必要的開端。有人認爲這就是一個戲劇化的“公道的起源”，我以爲，這個意見是很難不予同意的。兩個帶武器的人爲了某種引起糾紛的財産而爭吵著。

　　裁判官，一個因恭敬謹慎和功績而受尊敬的人（vir pietate gravis），恰巧經過，居間要求停止爭執。爭吵的人就把情况告訴他，同意由他公斷，他們一致同意失敗的一方除了放弃爭執的標的物外，幷應以一定數量的金錢給付公斷八，作爲麻煩和時間上損失的酬報。如果不是由于一個意外的巧合，該雅士所描寫的一個“法律訴訟”中必要的訴訟程序，實質上是和荷馬所描寫的給“火及金屬工作之神”（God Hephestus）鑄造爲亞濟裏斯盾牌的第一格（first Com partment of the Shiled of Achilles）的兩個主題之一完全相同，則這個解釋將不象它表面上那樣地可信。在荷馬所描寫的審判劇內，似乎爲了特意要表明原始社會的特證，爭議不是爲了財産，而是爲了一個殺人罪的和解費。一個人說他已經付了，另一個人說他從來沒有收到過。但是使這幅圖畫成爲古羅馬實踐的複本的細節就是指定要交給法官的酬金。兩個塔侖（talent）的黃金放在中間，這些黃金要付給那個能把判决的理由解釋得使聽衆感到極爲滿意的人。這個數額，和“誓金”的細小相比，顯得十分巨大，這在我看來，表示著變動中的慣例和已經鞏固爲法律的慣例之間的差別。這被詩人認作是英雄時代城市生活中一個顯著的、特有的、但仍舊只是偶然的特點而加以介紹的一幕，在民事訴訟的歷史開始時，就被固定而成爲一種正式的、通常的訴訟手續。因此，很自然，在一個“法律訴訟”中，“法官”的酬勞會减低到一個合理的數額，幷且不再用公决的方法把它公斷給許多公斷人中的一個人，而視爲當然地把它付給裁判官所代表的國家。但我毫不懷疑，荷馬如此生動地加以描寫幷由該雅士用了比平常粗劣的術語精美得多的術語來描寫的這些事件，在實質上它們的意義是完全一致的；爲了肯定這個見解，應該附加說明，許多觀察現代歐洲最早司法慣例的觀察者都認爲“法院”加于罪人的罰金原來就是誓金，“國家”幷不因爲被告對它做了任何不法行爲而取得和解費，但從給與原告的賠償中取得一分作爲時間和麻煩的公平代價。墾布爾先生明白地認爲盎格魯－撒克遜的bannum或 fredum具有這種性質。

　　古代法律還提供了其他證據，證明最古的司法官吏模仿著私人爭執中人們的可能行爲。在决定陪償損害時，他們以在該案件的情况下一個被害人可能要采取報復的程度作爲他們的指南。這就說明了爲什麽古代法律對于現行犯或犯罪後不久被捕的犯人以及經過相當時間後被捕的犯人處以很不同的刑罰的原故。在古羅馬的“盜竊法”中有幾個有關這個特點的奇怪例證。“十二銅表法”似將“盜竊罪”分爲“顯然的”和“非顯然的”兩種，幷根據罪行歸類的不同而處以顯著不同的刑罰。“顯然的竊盜”是指在行竊的屋子裏被捕的人或是携帶贓物向安全處所逃避中被捕的人；如果他原來是一個奴隸，“十二銅表法”判處他死刑，如果他是一個自由人，“十二銅表法”判處他爲財産所有人的奴隸。“非顯然的竊盜”是指在上述以外其他任何情况下被發現的人；對這一類的罪人，舊法典只是簡單地要求他雙倍償回他所偷竊的價值。

　　在該雅士時代，“十二銅表法”對“顯然的竊盜”的過度嚴酷，大大减輕了，但是法律仍維持舊的原則，處以四倍于偷竊價值的罰金。至于“非顯然的竊盜”則仍舊繼續給付雙倍。古代立法者無疑地認爲，如果讓被害的財産所有人自己處理，則在他盛怒之下所擬加的刑罰必將和竊盜在一個相當時期後發覺時，他所能滿意的刑罰，完全不同；法律刑罰的等級就是根據這個考慮而調整的。這裏邊的原則和盎格魯－撒克遜及其他日耳曼法典所遵循的原則完全相同，這些法典規定人贓幷獲的竊盜應當場絞殺或斬首，但對于追捕已經中斷而仍把他殺死的人，則規定要處以殺人罪的刑罰。古代法律中的這些區別有力地證明一個改進的和一個粗糙的法律學之間的距離。現代司法行政者公認爲最感困難的，是對屬于同一專門類型的各種罪行，把它們的犯罪程度加以區別。我們很容易說一個人犯了過失殺人罪、竊盜罪或重婚罪，但如果要確定他所犯道德罪過的程度，從而確定他所應受刑罰的輕重，則常常是最感困難的。如果我們企圖正確地解决這個問題，我們在决疑上，或在動機的分析上，必將遇到困難；因此，我們今日的法律就開始了一種日益增長的傾向，盡可能對這問題不在現實法上加以規定。在法蘭西，當陪審團認爲有罪時，究竟這個罪是否有可以减輕的情况，聽由陪審團加以决定；在英格蘭，准許法官對于刑罰的選擇有幾乎無限的伸縮範圍；所有的國家都對誤用法律保留著叫做“赦免特權”的一種最後補救辦法，這種權力一般都歸“元首”（Chie Magistrate）掌握。很奇怪，原始時代的人們很少受到這些躊躇的若惱，他們完全確信被害人的衝動是他有權要求報復的正當標準，幷且他們正確地摹仿他情感的升降以確定他們的量刑標準。我希望能够這樣說，他們的立法方法是已過時效的。但有些現代法律制度，在遇到嚴重不法行爲時，承認不法行爲者在當場被捕時期所受被害人過度的懲罰是有正當理由的——這一種寬縱，雖然在表面上看來似乎是可以理解的，但據我看來，在實際上是根據于一種很低微的道德觀念。

　　我曾說過，最後引導古代社會形成一個真正犯罪法律學的理由，是非常簡單的。國家自以爲是受到損害了，“人民議會”就用伴隨著立法行爲的同一行動直接打擊犯人。最古犯罪法院只是立法機關的一部分或委員會——雖然在現代幷不完全是如此，我將有機會指出——在古代世界，確實是如此的。無論如何，這是最大的兩個古國的法律史所指出的結論，在一個情况中是相當清楚的，而在另一個情况中是絕對明白的。雅典的原始刑法把犯罪的懲罰一部分委托給“執政官”（Archons）作爲侵權行爲而加以處罰，一部分委托給“阿勒烏柏果斯元老院”，作爲罪過而加以處罰。這兩個管轄權在最後都移轉給“希黎亞”（Helifa）即平民高等法院（the High Court of Popular Justice），而“執政官”和“阿勒烏柏果斯”的職能便成爲只是行政的或竟完全無意義的了。但“希黎亞”只是“議會”的一個古字；古典時代的“希黎亞”只是爲了司法目的而召集的“人民議會”，著名的雅典“迪卡斯德黎”（Dikasteries）只是它的一部分或是陪審官。在羅馬，也發生過相應的變更，這更容易加以解釋，因爲羅馬人把他們的試驗限于刑法，他們和雅典人不同，幷不使普通法院既有民事的又有刑事的管轄權。羅馬犯罪法律學的歷史開始于古“平民法院”（Judicia Populi），據說是由國王主持的。這些全然是在立法形式下對大罪人的莊嚴審判。但似乎從一個很早的時期起，“民會”有時把它的犯罪管轄權委托一個“審問處”（Questio）或“委員會”，它和“議會”的關係，正和“衆議院”的一個“委員會”與“議院”本身的關係一樣，只是羅馬的“委員”或“審問官”（Questores）不僅對“民全”提送報告，幷且也行使該團體本身習慣上行使的一切權力，甚至包括對“被告人”判刑。這樣的一個“審問處”只被指定審判一種特殊犯人，但幷沒有規定不許可二個或三個“審問處”在同時進行審判；很可能，當有幾件對社會的嚴重不法案件同時發生時，有幾個“審問處”在同時受到委派。也有迹象表明，有時這些“審問處”非常近似我們“常設委員752會”（Standing Committees）的性質，因爲它們是定期委任的，不必等待某種嚴重犯罪行爲的發生。在很古的時代的議事錄中被提到過的，舊的“弑親審問官”（Questores Parri cidii）有權審判（或如有的人認爲的那樣，有權搜索和審判）

　　一切弑親和謀殺案件，他們似乎是正規地每年選派的；而審判對共和國有嚴重危害的二人委員會或“叛逆二人委員會”（Duumviri Perduellionis），大多數著者也相信是定期指派的。把這些權力委派給這些官吏，使我們又前進了一步。不再是在對國家犯罪發生時，才被委派，而是在有可能發生時，就已具有一般的、雖然是暫時的審判權。這時已很接近一種正規的犯罪法律學，這也可以從“弑親”和“判逆”這些一般用語上顯示出來，這些用語標志著已臨近仿佛是犯罪分類的那種東西。

　　但真正的犯罪法要到紀元前149年才開始産生，當時古爾潘尼斯披梭（L．Calpurnius Piso）實行了所謂“古爾潘尼亞貪污律”（Lex Calpurnia de Repetundis）的制定法。這個法律適用于有關盜用金錢（Repetundarum PecuA niarum）的案件，這就是，各“省民”（Provincials）對總督（Governor－General）不正當徵收的金錢有償還的請求權，但這個制定法的最大和永久重要性在于它建立了第一個“永久審問處”（Questio Perpetua）。一個“永久審問處”是一個永久的委員會，和那些臨時的以及那些暫時的是有區別的。它是一個正規的刑事法院，它的存在從創設它的制定法通過時候起，一直繼續到廢其它的另一個制定法通過時候爲止。它的成員不是象較早的“審問處”的成員那樣特別任命的，而是在組成它的法律中規定由特種法官中選任幷按照明確的規定進行更換。它有權審理的罪行也是在條例中明白規定和明白下定義的，新的“審問處”有權在將來審判一切人，如果他的行爲符合于法律所規定的犯罪的定義。因此，它是一個正規的犯罪司法機關，行使一種真正的刑事法律學。

　　因此，原始犯罪法史可分爲四個階段。我們可以瞭解犯罪的概念和不法行爲或侵權行爲以及罪過的概念是有區別的，在犯罪的概念中包括著對國家或社會集體所加損害的概念，我們首先發現的是，共和國按照這概念的字面意義由它自己直接干預或由它用單獨行爲對那些損害國家的人給予報復。這是我們的出發點；每一個公訴狀就是一個痛苦和刑罰狀，這是一個特別法律，指明犯人的姓名，幷規定他的刑罰。

　　當犯罪種類增加，使立法機關不得不把權力委托給特別“審問處”或“委員會”，它們都有權對一個特定的控告進行調查，幷在控告經證明屬實後有權對特定犯人加以處罰。這時，第二步方告完成。當立法機關不再等待一個犯罪發生以後方才委托“審問處”，而在某種犯罪有發生的可能以及預防這些犯罪將要發生時，定期的任命象“弑親審問處”和“叛逆二人委員會”那樣的“委員”時，它又作了另一次運動。至最後階段，“審問處”從定期的或臨時的變爲永久的法院——法官們不再由指派委員會的特定法律加以指定，而是規定在將來用一種特定方法和從一個特定階級中選任——，幷把某種行爲用普通文字加以說明和宣布爲有罪，如果觸犯了，就將處以適合于每一種犯罪的刑罰。

　　如果“永久審問處”有一個較長的歷史，它們將無疑的會被認爲是一個各別的制度，它們和“民會”的關係將不會比我們自己的法院和君主之間的關係更爲密切，君主在理論上是公道的泉源。但帝國暴政在它們的淵源被完全忘却前就把它們全部摧毀，幷且，在它們存續的時期內，這些“永久委員會”被羅馬人視爲僅僅是一種委托權的受托人。犯罪的審判權被認爲是立法機關的一種自然屬性，而公民的心理總是要從“審問處”回復到“民會”，是民會把它不可分割的職能的一部分委托給“審問處”執行的。甚至在“審問處”成爲永久機關時也認爲它只是“平民議會”的“委員會”——

　　只是爲一個較高的權威服役的機關——，這個看法有重要的法律後果，其痕迹留在犯罪法中一直到最近的時期。它的直接結果之一是在“審問處”成立了很久之後，“民會”仍繼續通過痛苦和刑罰狀而行使刑事管轄權。雖然立法機關爲了便利偏見，同意把其權力委托于其自身以外的機關，我們幷不能就認爲它已經完全放弃了這些權力。“民會”和“審問處”繼續平行地審判犯人；在平民發生任何不平常的大公憤時，直到共和國消滅時爲止，必然地要在“部落民會”（Assembly of the Tribe）前對其對象提起控訴。

　　共和國各種制度中最顯著的特徵之一也來自始“審問處”的依附于“民會”。羅馬共和國刑法制度中“死”刑的消滅一向是上一世紀中著者們最喜愛的題目，他們經常利用它指出羅馬人的性格和現代社會組織的學說。這種斷然地提出的理由，認爲它純粹是出于偶然的。在羅馬立法機關陸續采取的三種形式中，爲衆所習知的一種，即“兵員民會”（Comitia Centuriata），是專門在行軍中代表國家的。因此“兵員民衆”就具有一個軍隊指揮官所應有的一切權力，它有權使所有的犯過失的人，遭受一個士兵在違犯紀律時所應得的同樣懲戒。因此，“兵員民會”可以科處死刑。但“貴族民會”或“部落民會”（Comitia Tributa）則不然。羅馬城中的羅馬公民是由宗教和法律賦與神聖性的，由于這一點，這兩種民會就都受到了束縛，幷且，就這後一種“部落民會”而論，我們確知：根據確定的原則，“部落民會”最多只能科處罰金，既然刑事審判權專屬于立法機關，而“兵員民會”和“部落民衆”却繼續行使著平列的權力，于是很容易就會把比較嚴重的犯罪向科處較重刑罰的立法機關起訴；但在這時，比較民主的民會即“部落民會”幾乎已完全代替了別的民會，成爲後期共和國的普通立法機關。共和國的衰落，正當“永久審問處”設立的時候，因此設立它們的制定法都是由一個立法機關通過，而過個立法機關本身在通常開會時也不能對一個犯人判處死刑。所以，具有受委托權威的“永久司法委員全”（Permanent Judicial Commissions），在其權力和能力上，受到委派權力給它的團體所具有的權力限度的限制。它們不能做“部落民會”所不能做的事；既然“民會”不能判處死刑，“審問處”也就同樣的無權判處死刑。這樣達到的變例在古代幷不象現代一樣用贊成的眼光來看它，幷且，真的，羅馬人的性格是否會因此而變好，是個疑問，但可以肯定的是，“羅馬憲法”竟變得更壞。正如每一個跟隨著人類歷史一直流傳到今日的制度一樣，死刑在文明過程的某一些階段中對社會是必需的。有一個時期，廢弃死刑的企圖挫敗了作爲一切刑法根源的兩大本能。如果沒有了死刑，社會將感覺到它對罪人沒有獲得充分的報復，同時也將以爲刑罰的赦免將不足以阻止別人的仿效。羅馬法院不能判處死刑，顯然地、直接地引入一個恐怖的革命時期，即稱爲“公敵宣言”（ProscripA tions）的，在這期間內，一切法律都正式停止執行，只因爲黨派暴行不能爲它所渴望的報復找到其他的出路。這種法律的間歇的中止，是使羅馬人民政治能力衰敗的最有力的原因；

　　幷且，一旦到達這樣境地，我們可以毫不遲疑地說，羅馬自由的毀滅僅僅是一個時間問題，如果“法院”的工作能使人民的熱情有一個適當的出口，司法訴訟的形式將無疑地被罪惡昭彰地濫用，象在我國後期斯圖亞特（Stuarts）的各個朝代一樣，但國民性格將不致于象它在實際上那樣深受其害，羅馬制度的穩定也不致于象它在實際上那樣嚴重受到削弱。

　　我還要提一提羅馬刑事制度中由這同一的司法權的理論産生的另外兩個特點。這兩個特點是：羅馬刑事法院的非常衆多以及犯罪分類的變化繁多和極不規則，這是羅馬刑事法律學全部歷史中一貫的特色。據說，每一個審問處，不論是否永久的，都以一個各別的制定法爲其創始的來源。它從創設它的法律得到權力；它嚴格遵守其特許狀所規定的範圍，對于特許狀所沒有明白規定的各種犯罪是不能過問的。由于組成各種“審問處”的制定法都是爲了適應特種緊急需要，事實上每一種制定法都是爲了懲罰當時的情况特別令人憎惡和特別危險的一類行爲，這些立法在相互之間絲毫沒有關係，幷且也沒有共同原則把它們聯繫起來。同時存在的不同犯罪法共有二三十種，由數目完全相等的“審問處”來執行它們；在共和國時期內，幷沒有作過任何企圖要把這些各別的司法機關合而爲一，或是要把委任它們和規定它們責任的各種制定法中的規定加以勻稱。這個時期羅馬犯罪管轄權的情况在某些方面有些象英國的民事救濟行政，當時英國普通法院還沒有把那種擬制的證言引用到它們的令狀，使它們得相互侵入彼此的特殊的領域中。正和“審問處”一樣，後座法院（Court of Queen’s Bench）、民事高等法院（Common Pleas）和理財法院（Exchequer）在理論上都是從一個較高的權威分出來的機關，幷且每一個機關都分別主管一類特種案件，這類案件被假定是由其管轄權的泉源委托給它的；不過當時羅馬“審問處”在數量上遠不止三個，如要把分屬于每一個“審問處”審判權的各種行爲加以區別，遠不及把韋斯敏斯德三種法院的範圍加以劃分那樣便當。在各個不同的“審問處”的範圍之間劃一條正確分界綫是有困難的，因此這樣多的羅馬法院有時造成了許多不便；我們很驚异地讀到，當一個人所犯的罪行不能立即明瞭究竟應屬哪一個類別時，他可同時或連續地在幾個不同的“委員會”中被提出控訴，以至有一個“委員會”宣布它有權來認定他有罪；幷且，雖然某一個“審問處”的定罪可以排斥其他“審問處”的審判權，但某一個“審問處”所作的無罪開釋不能作爲另一個“審問處”提出控告時的辯護。這和羅馬民事法律的規定直接相反；

　　我們幷且可以確定，象羅馬人那樣對法律學中的變例（或者用他們的意義深長的成語粗野）十分敏感的人民，是不會長期容忍這種情况的，如果不是“審問處”的憂鬱的歷史使它們被認爲是黨派手中的暫時武器，而不是懲治犯罪的常設機構。皇帝不久就消除了這種審判權的重複和衝突的現象；但可以注意的是他們幷沒有消除犯罪法中的另一個特點，這是和“法院”的數量有密切關係的。甚至包括在查斯丁尼安“民法大全”中的犯罪分類也是非常反復多變的。事實上每一個“審問處”都把自己局限于由其特許狀委托給它審判的各種罪行。但這些罪行在原來制定法中所以歸類在一起，只是因爲在這一項制定法通過時這些罪行恰巧同時需要法律加以懲罰。因此，在這些罪之間未必一定有任何共同之點；但是它們在一個特定“審問處”中構成一特定的審判題目，這一個事實很自然地會給群衆以深刻的印象，同時在同一制定法中所提到的各種罪行之間的聯繫又是如此的根深蒂固，甚至在西拉和奧古斯多皇帝正式企圖整理羅馬犯罪法時，立法者還是保留著舊的分類方法。西拉和奧古斯多的制定法是帝國刑事法律學的基礎，這些制定法所傳給法律學的有些分類是非常特別的。我試舉一個簡單的例子，僞證是始終和割傷以及毒殺歸類在一起，這無疑是由于一條西拉法律即“哥尼流暗殺和毒殺律”（Lex Cornelia de Sicariis et Vene fi cis）曾把這三種形式的罪行的審判權給與同一個“永久委員會”。同時可以看到，這種罪行的任意歸類也影響到羅馬人的方言。人民自然地養成這樣一種習慣，即把列舉在一條法律中的各種罪行用單子上的第一個名稱來稱呼它，而這個名稱也就用來稱呼授權審判這些罪行的法院。凡是由“通奸審問處”（Questio De Adulteriis）審判的罪行便都稱爲“通奸罪”（Adultery）。

　　我對羅馬“審問處”的歷史和特徵所以不厭其詳地加以說明，是因爲一個刑事法律學的形成從沒有在任何其他地方這樣有啓發地例證過。最後的一批“審問處”是由奧古斯多皇帝加設的，從這時候起，羅馬人可以說已具有一個相當完全的犯罪法了。和它發展的同時，類推的過程繼續進行著，我把這個過程稱爲把“不法行爲”改變爲“犯罪”，因爲，雖然羅馬法立機關對于比較凶暴的罪行幷沒有廢止民事救濟，它給被害人提供了他一定願意選擇的一種賠償。但是，即在奧古斯多完成其立法以後，有幾種罪行仍繼續被視爲“不法行爲”，而這些罪行在現代社會看起來，是應該作爲犯罪的；直到後來，在一個不能確定的時期，當法律開始注意到一種在“法學匯纂”中稱爲非常犯罪（crimina extraordinaria）的新的罪行時，它們才成爲刑事上可以處罰的罪行。無疑的，有一類行爲，羅馬法律學理論是單純地把它們看做不法行爲的；

　　但是社會的尊嚴心日益提高，反對對這些行爲的犯罪者在給付金錢賠償損失以外不加其他較重的處罰，因此，如果被害人願意時，准許把它們作爲非常（extraordinem）犯罪而起訴，即通過一種在某些方面和普通程序不同的救濟方式而起訴。從這些非常犯罪第一次被承認的時期起，羅馬國家的犯罪表一定和現代世界任何社會中所有的同樣地長。

　　我們沒有必要詳細描寫羅馬帝國執行犯罪司法的方式，但須注意，它的理論和實踐都對現代社會發生有力的影響。皇帝們幷不直接廢弃“審問處”，在開始時，他們把一種廣泛的刑事審判權交給“元老院”（Senate），雖然事實上它其中可能顯得很卑賤，但在這個“元老院”中皇帝在名義上也和其餘的人一樣只是一個“議員”（Senator）。皇帝在開始時就主張要有某幾種幷行的犯罪審判權；這種審判權跟著對自由共和國的記憶日益衰退而堅定地擴大著，它占取了古法院的權力。

　　逐漸地，對犯罪的懲罰權移轉給直接由皇帝委派的高級官吏，“元老院”的特權移轉到“帝國樞密院”（lmperial Privy Council），“帝國樞密院”也就成了一個最後刑事上訴法院。在這些影響下，現代人所熟悉的學理在不知不覺中形成了，即君主是一切“公道”的泉源，是一切“美德”的受托人。帝國在這時候已達到完善的地步，這不是不斷增長阿諛和卑賤的結果，而是帝國集權的結果。事實上，刑事公道的理論已幾乎回到了它開始的出發點。它開始時相信應該由集合體用其自己的手來報復其自己的不法行爲；它最後所采的學理則以爲犯罪的懲罰在一種特殊方式中屬于君主，他是人民的代表和受托人。這種新的見解和舊的見解不同，主要在于公道監護所給予君主個人的敬畏和莊嚴氣概。

　　羅馬人對于君主和公道關係的一個較近的見解，當然有助于使現代社會可以無須經過這一系列的變化，象我在“審問處”的歷史中已經例證過了的。在居住于西歐的幾乎所有民族的原始法律中，都有這樣一個古代概念的迹象，即犯罪的處罰屬于自由人的議會，在有些國家中——據說蘇格蘭是其中之——現存司法機關的淵源可以追溯到立法機關的一個“委員會”。但犯罪法普遍由于兩種原因而得到更快的發展，這兩種原因，即羅馬帝國的回憶和教會的影響。一方面，凱撒的威嚴傳統由于查理曼王朝的暫時得勢而被保全，使君主具有一個蠻族酋長所决不能獲得的一種威望，幷使最小的封建主也有了社會保護人和國家代表人的資格。另一方面，教會急于控制凶暴殘忍行爲，對比較嚴重的惡行樹立懲罰的權威，在“聖經”的有些章節中，有些語句同意以刑罰之權授與民事高級官吏。“新約全書”認爲世俗統治者的存在是爲了使作惡之人有所恐懼；“舊約全書“認爲“流人血者，人亦流其血”。我以爲，毫無疑問，對于犯罪問題的各種現代觀念都根據“黑暗時代”教會所主張的兩種假定——第一，每一個封建統治者在他的地位上得比擬于聖保羅（Saint Paul）所談到的羅馬高級官吏；其次，他所要懲罰的罪行是“摩西十誡”（Mosaic Commandments）中規定要禁止的，或是教會幷不保留在其自己審判權之內的。“异端”（Heresy）（被假定爲包括在“第一誡”和“第二誡”中的）、“通奸”和“僞證”是宗教罪行，教會只允許世俗權力在發生非常嚴重案件時才予以合作以便課以較重的刑罰。同時，它教導我們，各式各樣的謀殺和强盜案件之所以都屬于民事統治者的管轄，這不是由于他們地位的偶然結果，而是由于上帝的明白命令。

　　在關于阿爾弗烈德國王（King Al fred）（墾布爾，卷二，第209頁）的著作中，有這樣一段，特別明顯地說明在他的時代關于刑事審判權的起源流行著的各種觀念的爭論。可以看到，阿爾弗烈德認爲它半屬于教會權威，半屬于“國會議員”（Witan），他明白主張反叛地主罪可以不受普通規定的管轄，正和羅馬“大法”（Law of Majestas）規定反叛凱撒罪應不受普通規定管轄相同。“在這以後”，他說，“有許多國家接受了對基督的信仰（有許多宗教會議遍及地球各處，在英國人中當他們接受了基督信仰，不論對神聖主教的，或是對崇高的‘國會議員’的）之後，也是如此。他們于是規定，由于基督的慈悲之心，世俗的君主們在取得他們的許可後，得不犯罪過而對每一惡行取得他們所規定的以金錢表現的博脫（bot）；除了反叛君主外，對于這種情形，他們是不敢給與任何慈悲的，因爲‘全能的上帝’對于藐視‘他’的，不爲定罪，基督對于把‘他’出賣致死的，也不爲定罪，‘他’命令一個君主應該受人愛戴，象‘他自己’受人愛戴一樣。”