實現中國的法治現代化任重道遠

06-01

　　我們需要通過重構古今中西的法治和法學,實現中國的法治現代化。這種重構包括三個維度:一是對中國的法律傳統進行重構,二是對中國的法律現實進行重構,三是對西方法律理念和制度進行重構……這是一個漫長而艱辛的過程,認真對待英美法的義理和制度,合理借鑒其成敗得失,便是這一過程的應有之義

□高鴻鈞

　　歷史上,不同國家和民族為了生活有序,治理有方,曾經嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治,追求和諧與崇高的德治,滿足激情與歸屬的人治,達成莊嚴與一致的法治。各種治道均生髮於世情和人心,彼此既無高下之別,又無優劣之分。然而自現代以還,知識科學化和思維理性化解構了神靈的魔力,關係陌生化和價值多元化顛覆了道德的威力,精神自由化和行動自主化否定了人主的魅力。鑒於神治失據、德治失靈、人治失信,各國逐漸選擇了法治之路。不是法治選擇了現代社會,而是現代社會選擇了法治；各國選擇法治,不在於它是完美之治,而在於它持之有據、行之有效和踐之有信。法治並非萬能,但在現代社會舍法治而長治久安者,迄今並無先例。與其他社會相比,西方的法治更源遠流長；與歐陸相比,英美法治顯得別具一格,頗有生機。　

別具一格的英美法治

　　在英美的法治中,法上無權威,法外無特權。國王在萬人之上,卻在法律之下。英美政治哲學認為,人非天使,需要政府治理；治無完人,需要制衡體制。於是,英美從性惡論和「壞人視角」出發,重在以有效制度,防範國王為非,總統作歹,官吏濫權。

　　英美法理認為,善德不轉為法律,不過是慈善廣告,正義不化作權利,則成政治口號；權利沒有救濟,等於空頭支票。在英美國家,道德之爭常常寓於法律論題,正義之理常常化為權利話語,政治問題法律化,法律問題司法化,司法問題程序化。於是,政治服從法律,程序優於實體,救濟先於權利。在英美國家,司法具有獨立性,法院是法律帝國的首都,法官是法律帝國的王侯；法律程序儀式化,法庭似劇場,訴訟如戲劇。實踐表明,司法程序化有助於化解糾紛,法律司法化有助於緩和衝突,政治法律化有助於防止動蕩。　

　　在英美法中,法律的生命不在於邏輯,而在於經驗；法律的體系不在於系統,而在於實用；法律的運用不在於教義,而在於技藝；法律的功效不在於書本,而在於行動。然而,英美法並非無理性,而是呈現為經驗理性、實用理性、技藝理性和行動理性。經驗理性要求遵循先例,同案同判；實用理性要求摒棄教條,避免空想；技藝理性要求獨具匠心,精雕細刻；行動理性要求敢於探索,善於創新。於是,英美法從歷史之維建構現實,從效用之維保持活力,從技藝之維尋求個案公正,從行動之維產生變革力量。

　　與歐陸法相比,英美法更重視個人。在美國,19世紀所奉行的是功利型個人主義,經濟領域突出的是自由市場中的個人博弈,以求利益最大化；政治領域強調的是對政府的控權與限權,以求小政府、大社會的個人自治；道德領域彰顯的是自我控制和紀律約束,以求沉湎工作,抑制慾望,克制癖好,成功發達。當代流行的是表現型個人主義,重在自我表現而不是自我控制,追求偏好的生活方式而不是經濟領域的成功。生活的意義在於「自己成為自己」,生命的價值在於「自己創造自己」。由此,權利變得更加主觀化、個性化和外在化,法律變得更加寬容、寬鬆,開明和開放。

　　在英美法中,自由是核心話語:消極自由與積極自由、信仰自由與表達自由、結社自由與遊行自由,一句話,「不自由,毋寧死」。在當代美國,自由意味著選擇權利。人們有權選擇姓名、食品、服裝以及髮式,有權選擇朋友、愛人以及子女,有權選擇愛好、情趣以及信仰,有權選擇就業、失業以及流浪,乃至有權選擇自己繼續生存還是結束生命。國家已經成為了「選擇的共和國」,而社會如同任由顧客選擇的超市。

　　西方的法治大體經歷了立法主導、行政主導和司法主導三個階段,與之相應的理性範式則是形式理性、實質理性和程序理性。形式理性同中無異,同等情況同等對待；實質理性同中有異,不同情況不同對待；程序理性同異兼顧,同等情況同等對待,不同情況不同對待。前兩個階段的引領者是德國法與法國法,後一個階段的引領者是美國法。英國法的廣泛傳播,得力於英國的殖民主義擴展,美國法的全球化,也得益於美國在世界體系中的霸主地位。但是,如果英美法如同某些初民社會的氏族法,既無現代適應性,又無超越情境的實用性,則很難想像會產生世界性影響。

　　值得注意的是,法律全球化雖然不等於全球法律美國化,但美國法全球化確實成為了法律全球化的主旋律,美國法壓倒了英國法的影響力,獵食了蘇聯東歐等轉型國家的法律改革,侵奪了大陸法系的許多領地,並影響了歐盟及其成員國法律的發展。所有這一切都改變著世界法律體系的格局。　

　　英國和美國變成世界強國,並相繼成為世界體系的霸主,除了其他原因,是否得益於其法律和法治?這確實值得我們深思。當然,英美法也有某些弱點和劣跡,僅就美國法而言,就有黃狗契約、黑人法典、禁酒憲令以及絕育惡法。凡此種種,自然應該予以批判和摒棄。　

一部英美法的整體「大合唱」

　　自20世紀90年代以來,中國法學理論和實務界對英美法的關注,超過任何歷史時期。在這期間,英美法的各種理論學說、典章制度以及概念規則,爆炸性地涌到了中國。在這個領域,中國法律學人告別了「有啥讀啥」的資源貧乏,迎來了「讀啥有啥」的繁榮景象。然而,面對令人眼花繚亂的英美法著作,法律人又生出無所適從的尷尬和難於選擇的困惑,正如「予一人」面對後宮粉黛三千而難擇一美,消費者面對超市琳琅滿目而難選一物。此外,中國學術「市場」流行的英美法「商品」,魚龍混雜,良莠不齊,法律「消費者」選擇起來,則更會一頭霧水。

　　有鑒於此,整理和提煉英美法的成果,從總體上把握其精神,理解其義理,分析其制度,以及闡釋運作機制,就顯得尤為必要。2006年,我們學界同人聯手申請了「英美法系與西方法制文明研究」的課題。藉助這個平台,我們展開了英美法的研究。經過多年醞釀,課題的「產兒」終於出世。

　　我們課題組成員來自不同專業背景,通過合作可以實現知識、見識和方法的互補。完成這項眾人合力的成果,對於任何一位終生研究英美法的學者來說,都可能是不可承受之重。當然,合作成果會存在某些固有的缺陷,如在許多問題上的觀點、方法和結論難於協調一致,甚至可能存有齟齬之處。我們對各章的內容進行了協調,但不想抹煞不同作者的學術個性和獨特風格,而是希望形成「和而不同」的互動,為讀者提供多元視角。

　　最後,作為中國學者,我們對於英美法進行跨文化的研究,難免存在某些局限。與英美學界的研究者相比,我們在材料搜集上存有不便；我們中的許多人曾經到英美訪問過或做過短期研究,但畢竟沒有經過英美法的系統教育,也沒有在英美從事法律職業的經歷,對於英美法律文化和風土人情的感受也略顯膚淺。所有這一切,都是我們研究英美法的不利之處。

　　但是,我們也存有某些有利之處。其一,跨文化比較的「冷眼」可以發現「當局者」熟視無睹的特色,這種「旁觀者清」的效應,有助於我們在某些方面超越英美法本土學者局限。其二,我們在對英美法義理和制度的闡釋中,在對其利弊得失的分析中,潛含著對中國法律、法學和法治發展當下情境與未來方向的觀照。我們雖然並不抱有「他山之石」必能攻玉的樂觀信念,但這種比較研究字裡行間的「中國問題」意識和情思,也許會賦予我們筆下的英美法以獨特的意蘊。其三,撰稿人多學科的背景,可集眾人之長,實現知識、理論和方法的互補,從而完成一部英美法的整體「大合唱」。

　　一百多年來,中國一直探索現代法治之路。近三十年來,中國法治和法學都取得了長足進展,但總結「中國經驗」或推廣「中國模式」為時過早。時至今日,中國的法治和法學都方興未艾,未來任重道遠。因此,我們需要通過重構古今中西的法治和法學,實現中國的法治現代化。這種重構包括三個維度:一是對中國的法律傳統進行重構,二是對中國的法律現實進行重構,三是對西方法律理念和制度進行重構。這種重構是旨在深度反思、具體辨析和整體把握的基礎上,對古今中外的法律義理、法律制度和法律文化進行篩選、加工、升華和整合,從而形成中國的法治模式和法學範式。這種法治和法學應既具有中國傳統的血脈根基,又具有現代的精神氣質；既能體現中國獨特的法律智慧,又能包容人類普世的法律價值；既能切合中國社會的發展需要,又能為人類法律文明和世界和平做出重要的貢獻。這是一個漫長而艱辛的過程,認真對待英美法的義理和制度,合理借鑒其成敗得失,便是這一過程的應有之義。