張明楷「侵犯財產罪」專題研究系列

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張明楷「侵犯財產罪」專題研究系列

編者按：財產犯罪不僅發案率高，而且危害嚴重。但是，由於對財產犯罪構成要件的認識不一，對於同樣的財產犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判決，這一現象往往會影響刑罰處罰的公正性。為此，我們邀請刑法專家張明楷教授就侵犯財產罪中的若干疑難問題發表專題文章，以供司法機關辦理財產犯罪案件時參考。具體內容包括：如何理解侵犯財產罪的客體，如何理解刑法中的「以非法佔有為目的」，如何處理搶劫罪中的疑難問題，如何理解和認定「攜帶兇器搶奪」，如何區分盜竊罪與詐騙罪，如何理解侵占罪中的疑難問題，如何區分盜竊罪與侵占罪。本版將連續刊載，敬請關注。

一、如何理解侵犯財產罪的客體

侵犯財產罪分為兩大類：毀壞財物的犯罪（毀棄罪）與取得財物的犯罪（取得罪）。根據是否轉移佔有，又可以將取得財物的犯罪分為轉移佔有的犯罪（如搶劫、搶奪、盜竊、詐騙）與不轉移佔有的犯罪（如侵佔）。很明顯，故意毀壞財物罪與侵占罪侵犯的也是財產所有權。問題在於：盜竊、詐騙、搶奪等財產犯罪所侵犯的客體（法益）是什麼？這是認定財產犯罪必須明確的問題。因為刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，對具體犯罪的客體理解不同，對構成要件的理解就會產生差異。侵犯財產罪的許多問題，都與如何理解客體有關。國外刑法理論與審判實踐的通說認為，盜竊罪等罪侵犯的是他人對財產的佔有（一般含有某種限制條件）。我國刑法理論的通說認為，盜竊等罪的客體是財產的所有權整體（以下簡稱所有權說）。

但是，所有權說在理論上存在疑問。（１）物權可以分為自物權與他物權；自物權是指權利人依法對自有物享有的物權，他物權是指權利人根據法律或合同的具體規定，對他人所有之物享有的物權；所有權是惟一的自物權種類，即自物權就是所有權。根據所有權說，刑法只保護自物權，而不保護他物權。然而，他物權的內容比所有權豐富，應當受到刑法的保護。例如，債務人或者第三人盜竊質權人所留置的質物的，侵害了質權人的對質物的佔有與收益，符合盜竊罪的特徵。（２）財產性利益完全可以成為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象，故債權可能成為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的客體。但是，通說僅將財產所有權作為財產犯的客體，這又使得刑法的保護範圍過窄。因為所有權與債權相併列，如果認為刑法只保護所有權，就意味著刑法並不保護債權，這恐怕不符合刑事立法精神與刑事司法實踐。（３）市場經濟的發展使得所有權的部分權能與作為整體的所有權在一定時空條件下發生分離；這種分離是有條件的、暫時的，它既可能給所有人帶來相應價值，也會給佔有、使用該財產的非所有人帶來利益。對於這種相對獨立的從所有權中分離出來的權能，刑法應予保護。如果認為刑法只是保護所有權整體，結局只是保護處分權，那麼，實際上就否認了所有權的權能可以分離，也過於縮小了刑法的保護範圍。

所有權說在實踐中也存在困惑。首先，根據所有權說，對於盜竊自己所有而由他人合法佔有的財物的行為，不能認定為盜竊罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款購買商品的情況下，雙方約定，在買方付清全部貨款以前，商品由買主佔有，但所有權屬於賣方。而賣方在買方交付一部分貨款後，將商品竊回。按照所有權說，賣方的行為沒有侵害他人的財產所有權，只是取回了自己所有的財物，因而不構成盜竊罪。這一結論難以令人接受。再如，甲將自己的摩托車借給乙後，又從乙處偷回來，並接受乙的「賠償」。根據所有權說，甲的行為不成立盜竊罪。這也不合適。其次，根據所有權說，對於盜竊或者搶劫他人佔有的違禁品、賭資、用於犯罪的財物等的行為，難以認定為盜竊罪或搶劫罪。因為這種行為沒有侵犯佔有者的所有權。通說常常認為這種行為侵犯了國家的財產所有權，但事實上並非如此。根據民法原理，在國家應當沒收而還沒有沒收的情況下，國家對應當沒收之物實際上並沒有所有權。

筆者認為，財產犯的客體首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的佔有；但在相對於本權者的情況下，如果這種佔有沒有與本權者相對抗的合理理由，相對於本權者恢復權利的行為而言，則不是財產犯的客體。這裡的「財產所有權」可以根據民法的規定來確定，即包括財產的占有權、使用權、收益權與處分權，而且將其作為整體來理解和把握。「本權」包括合法佔有財物的權利（他物權）以及債權；在合法佔有財物的情況下，佔有者雖然享有佔有的權利，卻沒有其他權利尤其沒有處分權，否則就是享有所有權了。「需要通過法定程序恢復應有狀態」既包括根據法律與事實，通過法定程序恢復原狀，也包括通過法定程序形成合法狀態。前者如甲盜竊了乙的財物後，在不符合自救行為的條件下，需要通過法定程序將甲所盜竊的財物返還給乙；甲對所盜竊財物的佔有，就是需要通過法定程序恢復原狀的佔有。後者如甲盜竊了乙持有的海洛因，由於對於海洛因不存在返還與收歸國有的問題，故需要通過法定程序銷毀海洛因；甲對海洛因品的佔有，就是需要通過法定程序形成合法狀態的佔有。這裡的「佔有」包括事實上的支配與法律上的支配；事實上的支配不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。但是，當某人對財物的不合理佔有不能與本權者恢復權利的行為相對抗，則不是財產罪的保護客體。例如，甲盜竊了乙的手提電腦，乙採取威脅手段迫使甲返還該電腦的，不成立敲詐勒索罪。但乙採取威脅手段迫使甲提供其他財物的，仍然可能成立敲詐勒索罪。採取上述觀點的理由如下：

１．隨著社會的發展，財產關係日益複雜化，所有權與經營權相分離的現象普遍存在。首先，股份公司中，所有人對其所有物的支配權，轉化為僅對財產價值形態享有收益權為主的股權。其次，物權與債權相互交融，二者界限日益模糊。最後，信託業蓬勃發展，而受託人、信託人、受益第三人對有關財產享有何種權利則不甚明了。在如此複雜的財產關係面前，不能僅以所有權作為財產犯的法益，而應當將所有權以外的一些利益也作為法益予以保護。

２．保護財產所有權的前提，是有效地保護對財物的佔有本身。這是因為，對於所有人來說，雖然佔有本身並不是最終目的，但它是所有人行使其他權能的前提，沒有這個前提，便無所謂使用、收益和處分。另一方面，作為所有權的一項權能，佔有可以通過一定方式轉移給非所有人。當佔有依照法律規定或所有人的意思與所有人相分離時，非所有人便獲得了相對獨立的占有權。這種他主的合法佔有，也不是以單純佔有為目的，同樣是為了使用、收益。所以，無論是對於所有人本人而言，還是對非所有人而言，佔有都是實現其他權能的前提。既然如此，對佔有本身就必須進行保護，否則必然造成財產關係的混亂。然而，為了保護基於正當合法理由的佔有，其前提是有必要保護佔有本身。將需要通過法定程序恢復應有狀態的佔有作為刑法保護的客體，實際上才更有利於保護財產所有權。

３．本文的觀點可能導致這樣的現象：在民法上屬於非法佔有，而刑法卻予以保護。然而，在民法上，非法佔有確實不受到保護，但這在民法上只是意味著應當通過法律程序恢復應有狀態，而不是說「因為行為人非法佔有他人財物，所以該佔有本身不受法律保護」。誠然，在與所有人相對抗的意義上說，行為人的佔有確實是非法的，但相對於其他人而言，這種佔有本身就是受法律保護的，即法律不允許他人任意侵害行為人非法佔有的財物。也就是說，所謂民法不保護非法佔有，意味著應當根據民法將財物返還給所有權人；而刑法保護這種佔有，意味著他人不得隨意侵害該佔有。

４．根據本文的觀點，司法實踐上的一些難題可以得到解決。例如，當自己所有的財物由他人佔有時，行為人盜竊他人佔有的該財物的，成立盜竊罪。盜竊、搶奪或者搶劫他人佔有的違禁品、賭資或者用於犯罪的財物等的行為，應認定為盜竊罪、搶奪或搶劫罪。行為人（甲）以欺詐方法從盜竊犯人（乙）那裡騙取其所盜財物的（丙所有的財物），構成詐騙罪。行為人故意毀壞他人非法佔有的財物的，成立故意毀壞財物罪。債權人使用脅迫手段迫使債務人清償債務的，如果債務人對財物的佔有與債權人相對抗，而且這種對抗沒有合理的理由，就不應當認定為敲詐勒索罪；如果對抗具有合理的理由，則具有成立敲詐勒索罪的可能性。盜竊罪的被害人（甲）從盜竊犯人（乙）那裡竊取自己所有的被盜摩托車的，由於乙對摩托車的佔有與所有權人甲相對抗，而且這種對抗沒有合理理由，相對於所有權人甲行使權利的行為而言，乙對摩托車的佔有不是財產犯的客體，故甲竊回該摩托車的，不成立侵犯財產罪。

二、如何理解刑法中的「以非法佔有為目的」

刑法分則對一些財產犯罪、經濟犯罪，明文規定了「以非法佔有為目的」的主觀要件；此外，許多條文雖然沒有明文規定這一要件，但根據條文對客觀行為的描述、刑法條文之間的關係，也需要以非法佔有為目的，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等都需要「以非法佔有為目的」。司法工作人員不能簡單地認為，只要是刑法沒有明文規定的要素，就不是構成要件要素。事實上，國內外的刑事立法都表明，構成要件要素分為成文的構成要件要素與不成文的構成要件要素。當某種犯罪明顯需要「以非法佔有為目的」或者根據相關條文明顯要求「以非法佔有為目的」時，刑法條文往往會省略關於「以非法佔有為目的」的規定。盜竊、詐騙、搶奪等罪就是如此。以金融詐騙罪為例。刑法分則之所以僅就集資詐騙罪與貸款詐騙罪規定「以非法佔有為目的」，是因為前者容易與非法吸收公眾存款罪相混淆，後者容易與貸款糾紛相混淆，而各自的區分關鍵在於行為人主觀上是否具有非法佔有的目的。而其他金融詐騙罪一般不存在這樣的問題，所以刑法條文省略了關於非法佔有目的的規定。

如何理解刑法中的「以非法佔有為目的」，直接關係到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。以下主要以盜竊罪為例進行說明。

犯罪構成要件具有兩個方面的機能：一是劃分罪與非罪的機能；二是劃分此罪與彼罪的機能。「以非法佔有為目的」同樣具有這兩個方面的機能。一方面，由於必須以非法佔有為目的，所以，盜用行為不成立盜竊罪。例如，只是擅自將他人的自行車騎走一會然後又返還的，屬於盜用行為；因為沒有非法佔有目的，所以不成立盜竊罪。另一方面，由於必須以非法佔有為目的，所以，單純毀壞財物的行為，也不成立盜竊罪。例如，行為人從位於八層的被害人家裡搬出電腦，然後從七層的樓梯口摔至樓下，導致電腦毀壞。如果行為人以非法佔有目的將電腦搬出，只是因為碰到被害人或者出於其他原因將電腦摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法佔有的目的，僅僅出於單純毀壞的故意而實施上述行為，則成立故意毀壞財物罪。

非法佔有的目的中的「佔有」（與作為侵犯財產罪客體的「佔有」不同）與民法上的佔有不是等同的概念，也不是僅指事實上的支配或控制。因為如果將不法佔有理解為單純事實上的支配或者控制，那麼，盜用他人財物時，行為人事實上也支配或者控制了該財物，於是盜用行為具有不法佔有的目的，因而成立盜竊罪，這便擴大了盜竊罪的處罰範圍。又如，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利挪用單位資金時，具有支配、使用該資金的目的，但由於準備歸還，所以不具有非法佔有的目的，因而不成立職務侵占罪。如果將非法佔有目的解釋為事實上的支配、控制，就無法區分挪用資金罪與職務侵占罪。再如，非法吸收公眾存款時，行為人具有事實上支配或控制他人存款的意圖，但由於其準備歸還，所以，不具有非法佔有的目的；而集資詐騙罪則除了事實上支配、控制他人資金外，還不準備歸還，即具有不法所有的意圖，所以不同於非法吸收公眾存款罪。如果將非法佔有目的理解為事實上的支配目的，那麼，就不可能區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。可見，只有將非法佔有目的理解為不法所有的目的，才能使這一主觀要件具有區分罪與非罪、此罪與彼罪的機能。具體地說，非法佔有（不法所有）目的，是指排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物，並遵從財物的用法進行利用、處分的意思。首先，盜竊等罪的成立要求行為人主觀上具有排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物的意思。這一要素的機能是，將不值得科處刑罰的盜用行為排除在犯罪之外。其次，行為人還具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思。這一要素的機能是，將盜竊等取得財物的犯罪與毀壞財物的犯罪相區別。需要說明的是，所謂遵從財物的用法進行利用、處分，並不要求完全遵從財物原來的用法，只是遵從財物可能具有的用法即可。例如，為了取暖，將他人衣櫃盜走後用於烤火的，也應認為具有不法所有的目的。顯然，這裡的「處分」不包括單純的毀壞。

明確這一點，對於司法實踐認定犯罪具有重要意義。例如，直接消費公私財產的行為，屬於具有非法佔有目的的行為。如有的（非國有）公司的工作人員在職期間，連續使用公司資金私自出境１０餘次，花掉幾十餘萬元；有的（非國有）企業的工作人員在任職期間，私自在娛樂場合使用單位資金消費。行為人主觀上將公款作為自己的所有物，並遵從了公款的經濟用途，因而具有非法佔有的目的；客觀上導致單位喪失財產所有權。理應認定為職務侵占罪。

非法佔有的目的既包括使行為人自己不法佔有的目的，也包括使第三者（包括單位）不法佔有的目的。其一，刑法規定或者刑法理論要求以非法佔有為目的，無非是要表明行為人是為了永久性地剝奪他人的財產，並遵從財物的經濟用途進行利用；從而說明行為對法益（財產）的侵犯程度，標明罪與非罪、此罪與彼罪的界限。但不管是行為人本人非法佔有，還是第三者非法佔有，都同樣說明行為對法益的侵犯程度。例如，甲為了自己有車開，盜竊了丙的一輛轎車，其行為侵犯了丙的財產。同樣，甲為了乙有車開，盜竊了丙的一輛轎車後當場無償交給乙使用，甲的行為也無疑侵犯了丙的財產；如果甲為了單位有車開，盜竊了丙的一輛轎車後立即無償交付給單位使用，甲的行為仍然侵犯了丙的財產。由此看來，行為人是為了本人非法佔有還是為了第三者非法佔有，對法益的侵犯程度並不產生影響。從刑法的目的來說，丙的合法財產是受刑法保護的，不能說甲為了第三者或者某單位而盜竊丙的轎車時，丙的財產就不受刑法保護了。其二，刑法規定以及刑法理論上的「以非法佔有為目的」，並沒有限定為「以本人非法佔有為目的」；既然如此，「以非法佔有為目的」當然包含以第三者非法佔有為目的。其三，將「非法佔有目的」解釋為包括使第三者或者單位非法佔有為目的，同樣能夠使非法佔有目的具有前述兩個機能：由於盜竊他人財物是為了使第三者或者單位不法所有，因而與盜用行為相區別；由於盜竊他人財物是為了使第三者或者單位遵從財物的經濟用途進行利用，因而與毀壞財物相區別。其四，其他國家的刑事立法、刑法理論與司法實踐，都沒有將不法所有的目的限定為本人不法所有。例如，奧地利刑法第１２７條以下規定的各種取得財產的犯罪的主觀要件都是「意圖為自己或者第三人不法之利益」，而不限於本人的利益；瑞士刑法第１３７條以下所規定的取得財產的犯罪的主觀要件都是「為自己或第三人不法之利益」；其他許多國家的刑法也是如此。

明確這一點，對於認定財產犯罪、經濟犯罪具有特別重要的意義。從宏觀上說，不要因為「以非法佔有為目的」屬於主觀要件，便認為財產犯罪、經濟犯罪的本質是行為人獲得利益。實際上，犯罪的本質是侵犯法益，定罪與量刑從根本上考慮的是行為對法益的侵犯程度。當行為人是否獲得利益與行為是否侵犯了法益出現不一致的現象時，司法人員應當注視的是行為是否侵犯了法益，而不是行為人是否獲取了利益。從微觀上說，明確非法佔有目的包括使第三者或單位非法佔有，可以解決許多具體問題。例如，當行為人為了單位利益而指使他人或者直接實施盜竊行為時，仍然具有非法佔有目的，完全符合盜竊罪的主客觀要件，應認定為（自然人）盜竊罪。再如，由於非法佔有目的包含使第三者非法佔有為目的，所以，盜竊等行為並不限於將他人財物轉移為自己佔有，而是包括將他人財物轉移為自己或者第三者（包括單位）佔有。又如，在共同盜竊案件中，沒有非法佔有目的的人，只要明知他人具有非法佔有的目的，而實施盜竊的幫助行為的，也成為盜竊罪的共犯。

三、如何處理搶劫罪中的疑難問題

搶劫罪，是指以不法所有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。搶劫是嚴重且常發的案件，但司法實踐中存在許多問題，需要正確處理。

１．如何理解搶劫罪中的暴力手段與強取行為？暴力是指不法行使有形力。暴力一詞在不同場合具有不同含義和不同要求。首先，搶劫罪中的暴力必須針對人實施，而不包括對物暴力。這是搶劫罪與搶奪罪的關鍵區別。搶奪行為只是直接對物使用暴力（對物暴力），並不是直接對被害人行使暴力；行為人實施搶奪行為時，被害人來不及抗拒，而不是被暴力壓制不能抗拒。其次，搶劫罪中的暴力手段必須達到足以抑制對方反抗的程度，但不要求事實上抑制了對方的反抗。因此，以不足以抑制對方反抗的輕微暴力取得他人財物的，應認定為敲詐勒索罪。例如，乙經常邀約甲的妻子打麻將，為此導致甲夫妻不和。某日乙又將甲妻邀至乙家打麻將，甲得知後來到乙的住處，掀翻麻將桌，打了乙幾耳光，並對乙說：「你破壞了我的家庭，必須賠償５０００元。」甲雖然對乙實施了暴力行為，但從當時的環境來看，並不足以抑制乙的反抗，故不應認定為搶劫罪，而應認定為敲詐勒索罪。附帶說明的是，搶劫罪中的脅迫與其他方法，都必須達到足以抑制對方反抗的程度。

強行劫取財物，是指違反對方的意志將財物轉移給自己或者第三者佔有。通常包括四種情況：一是行為人自己當場直接奪取、取走被害人佔有的財物；二是迫使被害人當場交付（處分）財物；三是實施暴力、脅迫等強制行為，趁對方沒有注意財物時當場取走其財物；四是在使用暴力、脅迫等行為之際，被害人由於害怕而逃走，將身邊財物遺留在現場，行為人當場取走該財物。應予注意的是，一方面，對於「當場」的理解不能過於狹窄。暴力、脅迫等方法與取得財物之間雖然持續一定時間，也不屬於同一場所，但從整體上看行為並無間斷的，也應認定為當場取得財物。例如，Ａ對Ｂ實施暴力，迫使Ｂ交付財物，但Ｂ身無分文，Ａ令Ｂ立即從家中取來財物，或者一道前往Ｂ家取得財物的，應認定為搶劫罪。行為人實施暴力後，發現被害人身無分文，然後令被害人日後交付財物，原則上應認定為搶劫（未遂）罪與敲詐勒索罪，實行並罰。另一方面，對「當場」的理解不能過於絕對。筆者認為，如果行為人當場實施了足以抑制對方反抗的暴力，令對方事後交付財物，也應認定為搶劫罪。例如，某甲在村口遇本村４個１０歲至１２歲的小孩玩耍，遂向前找他們要錢，４個小孩說沒錢。甲揪出其中一小孩乙，將其捆綁、倒吊、用鞭子抽打，並用煙頭燙，造成輕傷。然後告訴乙和其他３個小孩第二天到指定地點交錢，否則後果會比乙更嚴重。次日，每個孩子向甲交２０元、３０元不等。筆者認為，對甲的行為應認定為搶劫罪。因為搶劫與敲詐勒索的區別，既不在於是否當場實施了暴力行為，也不在於當場取得了財物；敲詐勒索也可能實施了輕微暴力，敲詐勒索也可能當場取得財物。在行為人當場實施了暴力的情況下，如果足以抑制對方的反抗，則應認定為搶劫；否則只能認定為敲詐勒索。所以，不能簡單地以當場是否得到財物來區分搶劫罪與敲詐勒索罪。換言之，搶劫不一定要當場取得財物，只要當場實施暴力或者當場以暴力相威脅，並足以抑制對方反抗即可。所以，認定甲的行為成立搶劫罪是合適的。

２．如何理解准搶劫中的「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」？根據刑法第二百六十九條的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第二百六十三條關於搶劫罪的規定定罪處罰。由於盜竊罪要求「數額較大或者多次盜竊」，詐騙罪與搶奪罪也要求「數額較大」，故對「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」的理解關係重大。筆者認為，儘管刑法的表述是「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，但並不意味著行為事實上已經構成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂，也不意味著行為人所盜竊、詐騙、搶奪的財物達到了「數額較大」的標準，而是意味著行為人有犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的故意與行為，這樣理解，才能談得上盜竊、詐騙、搶奪罪向搶劫罪的轉化。一方面，明顯的小偷小摸的行為，無論如何不能轉化為搶劫，因為行為人沒有犯盜竊罪的故意。另一方面，搶劫罪的成立也沒有數額限制，故事後搶劫也不應有數額限制。因此，行為人以犯罪故意實施盜竊、詐騙、搶奪行為，只要已經著手實行，不管是既遂還是未遂，不管所取得的財物數額大小，都符合「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」的條件。例如，甲深夜潛入乙家中行竊，甲從窗戶翻入廚房後進入客廳里，被乙發現。乙抓捕甲時，甲為了拒絕抓捕而對乙實施暴力，導致乙輕傷。由於甲具有犯盜竊罪的故意，並且該罪過支配了著手實行犯罪，故符合「犯盜竊罪」的條件，應認定為搶劫罪。又如，１５周歲的甲潛入乙家，從乙的抽屜里竊得５０００元現金。恰逢此時，乙的兒子丙（１４歲）放學回家。甲為了窩藏贓物而對丙實施暴力，導致丙輕傷。甲雖然沒有達到對盜竊罪負刑事責任的年齡，但其盜竊行為仍然是在盜竊故意支配下實施的，故符合「犯盜竊罪」的條件，應認定為準搶劫。

３．如何認定搶劫罪的共犯？下面聯繫幾個案例來討論。例一，Ａ與Ｂ共同犯盜竊罪時，被Ｃ發現，Ａ與Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕後，對Ｃ實施暴力導致Ｃ重傷。顯然，Ａ與Ｂ的行為構成盜竊罪的共犯，但由於Ｂ另觸犯了搶劫罪，所以，對Ｂ只能認定為一個搶劫罪。例二，甲邀約乙為自己的盜竊行為望風，乙同意，並按約定前往丙的住宅外望風；但甲在盜竊時，為窩藏贓物而當場使用暴力，乙卻對此一無所知。顯然，甲的行為構成了搶劫罪。問題是，對乙應當如何處理？如果否定甲與乙成立共同犯罪，則意味著對乙的行為不能作為犯罪處理。這明顯不合理。對乙的行為也不能單獨認定為盜竊罪，因為沒有實施任何實行行為。所以，在這種場合，應當採取部分犯罪共同說，認定甲與乙在盜竊罪的範圍內成立共同犯罪，對乙以盜竊罪的共犯論處，對甲單獨認定為搶劫罪。根據刑法的規定，共同犯罪是指二人以上為共同故意犯罪行為，但這並不意味著只有當二人以上的故意內容與行為內容完全相同時，才能成立共同犯罪，而是意味著只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意與共同行為，就成立共同犯罪。在上例中，沒有共同犯罪的前提，就不能認定乙的行為構成盜竊罪。再者，如果對甲、乙完全分別按搶劫罪與盜竊罪論處，而不考慮乙在盜竊罪中的共犯關係，就不可能認定乙為從犯，因而對乙不能從輕、減輕或者免除處罰；按照部分犯罪共同說，甲與乙在盜竊罪的範圍內成立共犯，乙便是盜竊罪的從犯。例三，張三教唆李四犯盜竊罪，而李四在犯盜竊罪的過程中轉化為搶劫罪，對此應如何處理？首先，對李四應認定為搶劫罪。其次，對張三應認定為盜竊罪的教唆犯，而且不能適用刑法第二十九條第二款。因為事實上，如果沒有張三的教唆，李四不會實施盜竊行為，更不會轉化為搶劫行為；張三的教唆行為與李四的搶劫行為之間具有因果關係。根據部分犯罪共同說，張三與李四在盜竊罪的範圍內成立共犯。換言之，由於李四所犯之罪包含了盜竊罪，所以不符合刑法第二十九條第二款的條件。

４．如何區分搶劫罪與綁架罪？由於刑法第二百三十九條關於綁架罪的規定比較簡單，司法實踐中常常出現望文生義地理解「以勒索財物為目的綁架他人」的現象。綁架罪的本質特徵，是將使用暴力等手段將他人作為人質，進而使第三者滿足行為人的不法要求。所以綁架罪的完整定義應為：利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮，以勒索財物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為。因此，綁架罪中的索取財物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財物，否則就談不上將被綁架人作為「人質」了。不難看出，搶劫罪與綁架罪的關鍵區別在於，前者是直接迫使被綁架人交付財物，而不是向第三者勒索財物；後者只能是向被綁架人的近親屬或者其他有關人勒索財物。行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所後，仍然向該被害人本人勒索財物的，只能認定為搶劫罪，不應認定為綁架罪。

５．搶劫罪的結果加重犯是否存在未遂？回答是肯定的。首先，必須指出的是，不能認為凡是屬於刑法第二百六十三條規定的入戶搶劫等８種情形的，一旦著手實行均為搶劫既遂。根據財產犯罪的本質，屬於８種情形的搶劫，也可能只成立搶劫未遂。例如，入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫等行為，沒有使被害人喪失對財物的控制的，仍然成立搶劫未遂。其次，行為人本欲當場殺害他人然後取走財物，但實際上未能殺害他人的，應適用結果加重犯的法定刑，同時適用總則關於未遂犯的規定。例如，甲等三人共謀將計程車司機乙殺死後搶劫其財物，甲等三人上車後，讓乙將車開往偏僻處，隨即對乙實施暴力，並勒乙的脖子。乙休克後，甲等三人以為乙已死亡，將計程車內的現金劫走後潛逃。乙事後蘇醒，僅受輕微傷。如果將甲等三人的行為認定為一般搶劫顯然不合適。如果因此而將甲等三人的行為認定為故意殺人罪，也不合適，因為最高人民法院２００１年５月２２日《關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》中規定：「行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。」所以，應當認為，搶劫罪中的故意「致人重傷、死亡」存在未遂。於是，對甲等三人的行為應適用刑法第二百六十三條對８種情形所規定的法定刑，同時適用未遂犯的規定，這樣便與故意殺人罪相協調了。

四、如何理解和認定「攜帶兇器搶奪」

刑法第二百六十七條第二款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。該規定有三個方面的問題需要討論：本規定的性質；兇器的含義與認定；攜帶的含義與認定。

１．本規定屬於法律擬制，而非注意規定。注意規定是在刑法已作相關規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。注意規定的設置，並不改變相關規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按相關規定處理）。如刑法第三百八十二條第三款便屬於注意規定，即使沒有該款的規定，對於一般公民與國家工作人員相勾結夥同貪污的，也應認定為貪污罪的共犯。法律擬制（或法定擬制）則不同，其特點是將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理，即Ａ行為原本並不屬於Ｂ犯罪，但刑法仍然規定將Ａ行為認定為Ｂ罪，適用Ｂ罪的法律效果。例如，刑法第二百六十九條所規定的准搶劫，原本並不符合搶劫罪的特徵，如果沒有刑法第二百六十九條的規定，對所謂准搶劫行為只能認定為盜竊、詐騙、搶奪罪與故意傷害等罪（如暴力、脅迫等並沒有造成傷害，則只能認定前一罪），但刑法仍然規定對該行為以搶劫罪論處。所以，第二百六十九條屬於法律擬制。刑法第二百六十七條第二款的規定也屬於法律擬制，即只要行為人攜帶兇器搶奪，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。首先，雖然刑法同時規定了搶劫罪與搶奪罪，但對於這兩個犯罪的區別，刑法完全沒有必要設置注意規定。其次，刑法所規定的是「攜帶」兇器搶奪，攜帶兇器與使用兇器具有原則區別。換言之，攜帶兇器搶奪原本並不符合刑法第二百六十三條規定的搶劫罪的構成要件，如果沒有刑法第二百六十七條第二款的規定，司法機關對攜帶兇器搶奪的行為，只能認定為搶奪罪。在這種情況下，刑法仍然規定對攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，就說明本款屬於法律擬制，而非注意規定。之所以設立該規定，是因為搶奪行為雖然是乘人不備奪取他人財物，但被害人會立即發現被搶奪的事實，而且在通常情況下會要求行為人返還自己的財物；而行為人攜帶兇器搶奪的行為，客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創造了便利條件，再加上主觀上具有使用兇器的意識，使用兇器的蓋然性非常高，從而導致其行為的危害程度與搶劫罪沒有實質區別。

２．兇器的含義與認定。所謂兇器，是指在性質上或者用法上，足以殺傷他人的器物。兇器必須是用於殺傷他人的物品，與犯罪工具不是等同概念，故僅具有毀壞物品的特性而不具有殺傷他人機能的物品，不屬於兇器。例如，行為人為了盜竊財物而攜帶的用於劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜稱為兇器。兇器分為性質上的兇器與用法上的兇器。性質上的兇器，是指槍支、管制刀具等本身用於殺傷他人的物品。性質上的兇器無疑屬於刑法第二百六十七條第二款規定的兇器。用法上的兇器，是指從使用的方法來看，可能用於殺傷他人的物品。如家庭使用的菜刀，用於切菜時不是兇器，但用於或準備用於殺傷他人時則是兇器。問題在於：在何種情形下，可以將具有殺傷力的物品認定為兇器？對此，應綜合考慮以下幾個方面的因素：（１）物品的殺傷機能的高低。某種物品的殺傷機能越高，被認定為兇器的可能越大。因此，行為人使用的各種仿製品，如塑料製成的手槍、匕首等，雖然在外觀上與真實的兇器一樣，但由於其殺傷他人的物理性能較低，不能認定為兇器。（２）物品供殺傷他人使用的蓋然性程度。一方面，在司法實踐中，行為人所攜帶的物品是否屬於違法犯罪人通常用於違法犯罪的兇器，如果得出肯定結論，則被認定為兇器的可能性大；另一方面，行為人所攜帶的物品在本案中被用於殺傷他人的蓋然性程度，這一點與「攜帶」的認定密切聯繫。（３）根據一般社會觀念，該物品所具有的對生命、身體的危險感的程度。當不具有持有資格的人持有槍支時，一般人會產生很強的危險感。但是，並非具有殺傷機能的物品都是兇器，物品的外觀也是需要考慮的因素。汽車撞人可能導致瞬間死亡，但開著汽車搶奪的，難以認定為攜帶兇器搶奪。這是因為一般人面對停在地面或者正常行駛的汽車時不會產生危險感。（４）物品被攜帶的可能性大小，即在通常情況下，一般人外出或在馬路上通行時，是否攜帶這種物品。換言之，根據一般人的觀念，在當時的情況下，行為人攜帶兇器是否具有合理性。一般人在馬路上行走時，不會攜帶菜刀、殺豬刀、鐵棒、鐵鎚、斧頭、鋒利的石塊等。攜帶這些物品搶奪的，理當認定為攜帶兇器搶奪。

３．攜帶的含義與認定。所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置於身邊附近，將其置於現實的支配之下的行為。攜帶是持有的一種表現形式。持有隻要求是一種事實上的支配，而不要求行為人可以時時刻刻地現實上予以支配；攜帶則是一種現實上的支配，行為人隨時可以使用自己所攜帶的物品。手持兇器、懷中藏著兇器、將兇器置於衣服口袋、將兇器置於隨身的手提包等容器中的行為無疑屬於攜帶兇器。此外，使隨從者實施這些行為的，也屬於攜帶兇器。例如，甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財物，也應認定甲的行為是攜帶兇器搶奪（以乙在現場為前提，但不以乙與甲具有共同故意為前提）。攜帶行為通常可能出現兩種情況：一是行為人事先準備好了兇器，出門後便一直攜帶，然後伺機搶奪；二是行為人在搶奪之前於現場或現場附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等），然後乘機搶奪。

筆者認為，攜帶兇器應具有隨時可能使用或當場能夠及時使用的特點，即具有隨時使用的可能性，否則，不能認定為攜帶兇器搶奪。例如，民工外出打工時，將菜刀放在棉被中捆好後背在背後；實施搶奪時，被警察抓獲；警察查看棉被時發現了菜刀。對此，不能認定為攜帶兇器搶奪。但是，攜帶兇器不要求行為人顯示兇器（將兇器暴露在身體外部），也不要求行為人向被害人暗示自己攜帶著兇器。因為從用語來看，攜帶（物品）一詞並不具有顯示、暗示物品的含義；從構成要件符合性方面來看，顯示或者暗示自己攜帶兇器進行搶奪的行為，本身「可能」完全符合普通搶劫罪的構成要件；從實質上看，這種行為比當場揚言以進行暴力威脅的搶劫行為，在危害程度上有過之而無不及。如果將攜帶兇器搶奪限定為必須顯示或者暗示自己攜帶著兇器而搶奪，刑法第二百六十七條第二款就喪失了法律擬制的意義，而成為注意規定。再者，搶奪行為表現為乘人不備而奪取財物，既然是「乘人不備」，通常也就沒有顯示或者暗示兇器的現象。基於同樣的理由，攜帶兇器更不要求行為人使用所攜帶的兇器。如果行為人使用所攜帶的兇器強取他人財物，則完全符合搶劫罪的構成要件，應直接適用刑法第二百六十三條的規定；行為人在攜帶兇器而又沒有使用兇器的情況下搶奪他人財物的，才應適用第二百六十七條第二款的規定。所謂沒有使用兇器，應包括兩種情況：一是沒有針對被害人使用兇器實施暴力；二是沒有使用兇器進行脅迫。如果行為人攜帶兇器並直接針對財物使用兇器進而搶奪的，則仍應適用刑法第二百六十七條第二款。例如，行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時，使用管制刀具將他人背著的背包帶劃斷，取得他人背包及其中財物的，應適用刑法第二百六十七條第二款，而不能直接適用刑法第二百六十三條的規定。

攜帶兇器也是一種主客觀統一的行為。由於性質上的兇器屬於違禁品，故攜帶者通常具有使用的意識，不會產生認定上的困難。而用法上的兇器是可能用於殺傷他人的物品，如果行為人已經使用所攜帶的菜刀、鐵棒、石塊等殺傷他人或者威脅他人，這些物品肯定屬於兇器。但如上所述，在攜帶兇器搶奪的場合，行為人並沒有使用所攜帶的物品；要認定行為人所攜帶的物品屬於兇器，還得從主觀方面加以認定，即要求行為人具有準備使用的意識。準備使用的意識應當包括兩種情況：一是行為人在搶奪前為了使用而攜帶該物品；二是行為人出於其他目的攜帶可能用於殺傷他人的物品，在現場意識到自己所攜帶的兇器進而實施搶奪行為。反之，如果行為人並不是為了違法犯罪而攜帶某種物品，實施搶奪時也沒有準備使用的意識，則不宜適用刑法第二百六十七條第二款。

五、如何區分盜竊罪與詐騙罪

刑法對詐騙罪的罪狀規定得比較簡單。如果對分則條文進行體系解釋，就不難發現，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的行為發展過程：行為人實施欺騙行為——對方產生或者繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分（或交付）財產——行為人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。取得財產的犯罪分為：違反被害人意志取得財產的犯罪與基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。盜竊罪屬於前者；詐騙罪屬於後者。由於詐騙罪與盜竊罪屬於兩種不同的犯罪類型，所以需要嚴格區別。首先，並非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。例如，Ａ打電話欺騙在家休息的老人Ｂ：「您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去。」Ｂ連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，Ａ趁機取走了Ｂ的財物（以下簡稱電話案）。雖然Ａ實施了欺騙行為，但Ｂ沒有因為受騙而產生處分財產的認識錯誤，更沒有基於認識錯誤處分財產，只是由於外出導致對財物佔有的弛緩；Ａ取走該財產的行為，只能成立盜竊罪。其次，並非只要行為人使用欺騙手段，導致對方將財產「轉移」給自己或者第三人，就成立詐騙罪。因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段利用不具有處分財產許可權或地位的人取得財產。例如，洗衣店經理Ａ發現Ｂ家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工Ｃ說：「Ｂ要洗西服，但沒有時間送來；你到Ｂ家去將走廊上曬的西服取來。」Ｃ信以為真，取來西服交給Ａ，Ａ將西服據為己有（以下簡稱西服案）。Ｃ顯然受騙了，但他只是Ａ盜竊的工具而已，並不具有將Ｂ的西服處分給Ａ佔有的許可權或地位。因此，Ａ成立盜竊罪（間接正犯）。不難看出，詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在於：受騙人是否基於認識錯誤處分（交付）財產。受騙人雖然產生了認識錯誤，但並未因此而處分財產的，行為人的行為不成立詐騙罪（如電話案）；受騙人雖然產生了認識錯誤，但倘若不具有處分財產的許可權或者地位時，其幫助轉移財產的行為不屬於詐騙罪中的處分行為，行為人的行為也不成立詐騙罪（如西服案）。所以，處分行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人處分財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有處分財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處於這樣一種相互排斥的關係，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處於觀念競合關係的情況。因此，正確理解和認定「處分行為」，是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。

首先，詐騙罪的受騙人的處分行為，必須是基於認識錯誤，而認識錯誤的產生或維持是由於行為人的欺騙行為。處分行為意味著將財產轉移給行為人或第三者佔有，即由行為人或第三者事實上支配財產。至於受騙人是否已經轉移給行為人或第三者佔有，一方面，要根據社會的一般觀念判斷，即在當時的情況下，社會的一般觀念是否認為受騙人已經將財產轉移給行為人或第三者進行事實上的支配或控制；另一方面，受騙人是否具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意思。例如，Ａ假裝在商品購買西服，售貨員Ｂ讓其試穿西服，Ａ穿上西服後聲稱去照鏡子，待Ｂ接待其他顧客時，Ａ趁機溜走。Ａ顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為儘管Ｂ受騙了，但他並沒有因為受騙而將西服轉移給Ａ佔有的處分行為與處分意思。倘若Ａ裝上西服後，向Ｂ說：「我買西服需徵得妻子的同意，我將身份證押在這裡，如妻子同意，我明天來交錢；如妻子不同意，我明天還回西服。」Ｂ同意Ａ將西服穿回家，但Ａ使用的是假身份證，次日根本沒有送錢或西服給Ｂ。那麼，Ａ的行為則構成詐騙罪。因為Ｂ允許Ａ將西服穿回家，實際上已將西服轉移給Ａ支配與控制，這種處分行為又是因為受騙所致，所以，符合詐騙罪的特徵。基於同樣的理由，現在常見的以借打手機為名的案件，實際上也應認定為盜竊而不是詐騙。例如，甲與乙通過網上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句後，甲的ＢＰ機響了，同時聲稱忘了帶手機，於是借乙的手機打電話。甲接過手機後（有時被害人的手機可能就放在桌上）裝著打電話的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。這種行為也不能認定為詐騙，只能認定為盜竊罪。因為乙雖然受騙了，但他並沒有因此而產生將手機轉移給甲支配與控制的處分行為與處分意思。在當時的情況下，即使乙將手機遞給甲，根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機，即甲沒有佔有手機。甲取得手機的支配與控制完全是後來的盜竊行為所致。如果說甲的行為成立詐騙罪，則意味著甲接到手機時便成立詐騙既遂；即使甲打完電話後將手機還給乙，還屬於詐騙既遂後的返還行為。這恐怕難以被人接受。

其次，處分行為並不要求受騙人將財物的所有權處分給行為人，所以不要求受騙人具有轉移所有權的意思。例如，甲沒有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車，乙將轎車交付給甲後，甲開車潛逃。乙只有轉移佔有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。在財產關係日益複雜的情況下，財產的單純佔有者乃至佔有輔助者，都可能處分（交付）財產。例如，丙將自己的財物委託給乙保管，其間，丙給乙打電話，聲稱第二天派丁取回自己的財產。偷聽了電話的甲第二天前往乙處，聲稱自己是丙派去的丁，乙將自己佔有而歸丙所有的財物交付給甲。處分財產的乙並不享有所有權，只是事實上佔有了財產，但這並不影響甲的行為成立詐騙罪。所以，即使不是財產的所有人，也完全可能因為認識錯誤等原因而處分財產。

再次，在受騙人與被害人為同一人的情況下，受騙人只能處分自己佔有的財產，而不可能處分自己沒有佔有的財產。至於受騙人是否對該財產享有所有權，則不影響詐騙罪的成立。例如，Ｂ進入地鐵車廂後，發現自己的座位邊上有一個錢包，於是問身邊的Ａ：「這是您的錢包嗎？」儘管不是Ａ的錢包，但Ａ卻說：「是的，謝謝！」於是Ｂ將錢包遞給Ａ。由於Ｂ並沒有佔有錢包的行為與意思，所以他不可能處分該錢包，故Ａ的行為不成立詐騙罪，只能視錢包的性質認定為侵占罪或盜竊罪。

最後，在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人事實上具有處分被害人財產的許可權，或者處於可以處分被害人財產的地位，對方的行為也成立詐騙罪。一方面，如果受騙人不具有處分財產的許可權與地位，就不能認定其轉移財產的行為屬於詐騙罪的處分行為；另一方面，如果受騙人沒有處分財產的許可權與地位，行為人的行為便完全符合盜竊罪間接正犯的特徵。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：「乙讓我來把他的西服拿到我們公司乾洗，我是來取西服的。」丙信以為真，甲從丙手中得到西服後逃走。在這種情況下，對甲的行為也應認定為詐騙罪。因為根據社會的一般觀念，如果排除被騙的因素，保姆丙可以或者應當將衣服交付給來人。所以，保姆處於可以將被害人財產交付給他人的地位。再如，１０餘人參加小型會議。散會前，被害人Ｂ去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時Ｂ仍在衛生間，清潔工Ｃ立即進入會場打掃衛生。此時，Ａ發現Ｂ的提包還在會場，便站在會場門外對Ｃ說：「那是我的提包，麻煩你遞給我一下。」Ｃ信以為真，將提包遞給Ａ，Ａ迅即逃離現場。在本案中，清潔工Ｃ沒有佔有Ｂ的提包，他也不具有處分該提包的許可權或地位。換言之，Ｃ是Ａ盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產處分人。因此，Ａ的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。顯然，受騙人是否具有處分被害人財產的許可權或地位，成為區分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的一個關鍵。至於受騙人事實上是否具有這種許可權或地位，應通過考察受騙人是否被害人財物的輔助佔有者，受騙人轉移財物的行為（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可，受騙人是否經常為被害人轉移財產等因素作出判斷。

六、何理解侵占罪中的疑難問題

侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。侵占罪實際上可以分為兩種類型：一是普通侵佔；二是侵佔脫離佔有物。實務中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的「代為保管」？如何解釋「佔為己有」？「拒不退還」、「拒不交出」與「佔為己有」是什麼關係？如何認定「遺忘物」？下面對此進行分析。

１．普通侵佔的對象是代為保管的他人財物。首先，「保管」是一種事實上的支配或者控制；「代為」說明行為人不享有所有權。因此，應將代為保管理解為刑法上的佔有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上佔有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產的名義登記人佔有該不動產；提單或有價證券的持有人佔有提單或有價證券所記載的財物。因為侵占罪的特點是將自己佔有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種佔有具有處分的可能性，便屬於侵占罪中的代為保管，即佔有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產，提單等有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物，所以，應認定為侵占罪中的代為保管（佔有）。但是，不管是事實上的支配還是法律上的支配，都應以財物的所有人與行為人之間存在委託關係為前提。委託關係發生的原因多種多樣，如租賃、擔保、借用、委任、寄存等等。委託關係不一定要有成文的合同，根據日常生活規則，事實上存在委託關係即可。行為人所佔有的財物，必須是他人所有的財物；對自己所有的財物不可能成立侵占罪。

基於不法原因而委託給付的財物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委託給乙轉交，但乙將該財物據為己有。乙的行為是否構成侵占罪？刑法理論上存在不同學說。肯定說認為，雖然甲在民法上沒有返還請求權，但並沒有因此喪失財物的所有權，相對於乙而言，該財物仍然屬於「自己佔有的他人財物」；刑法與民法的目的不同，即使上述委託關係在民法上不受保護，也不影響侵占罪的成立。否定說認為，甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬於甲，因此，乙沒有將「他人財物」據為己有；如果將乙的行為認定為犯罪，則破壞了法秩序的統一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財產，還有破壞委託信任關係的一面，而甲的委託與乙的收受之間，並不存在一種法律上的委託信任關係。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委託，前者是基於不法原因終局性地轉移財物；後者只是基於不法原因將財物暫時委託給他人。將不法原因給付物據為己有的，不成立犯罪；但將不法原因委託物據為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因為甲畢竟沒有財物返還請求權，不能認定乙侵佔了甲的財物；另一方面，由於財物由乙佔有，也不能認為該財產已經屬於國家財產。當然，這並不意味著乙取得財物是合法的，由於該財物事實上具有非法性質，應當予以沒收。

窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委託乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財物據為己有或者將銷售後所得的現金據為己有。肯定說認為，雖然乙是接受盜竊犯的委託，但其受託佔有的財物仍然是他人的財物，而且事實上佔有著該財物，故其行為屬於將自己佔有的他人財物據為己有，成立侵占罪。但否定說認為，乙雖然接受了盜竊犯的委託，但盜竊犯並不是財物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受託人之間的委託關係，故不成立侵占罪；乙將贓物或現金據為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應補充說明的是，不能認為乙與原被害人之間具有委託關係，因為事實上根本不存在這種關係；也不能認為乙的行為侵犯了原被害人的財產所有權，因為原被害人的財產所有權整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

２．侵占罪客觀上必須有侵佔行為。關於侵佔行為的性質，刑法理論上存在取得行為說與越權行為說。越權行為說認為，所謂侵佔，是指破壞委託信任關係，對委託物實施超越許可權的行為。取得行為說認為，所謂侵佔，是指將佔有變為不法所有的一種取得行為。我國刑法條文將侵佔行為表述為「佔為己有」，顯然採取了取得行為說，即將自己暫時佔有的他人財物不法轉變為自己所有的財物，不按協議與要求退還給他人；或者以財物的所有人自居，享受財物的所有權的內容，實現其不法所有的意圖。「佔為己有」既可以是作為，也可以是不作為，具體表現為將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務等等。正因為如此，侵占罪的行為沒有侵犯財物的佔有，只是侵犯了他人財產所有權。所應注意的是，對非法佔為「己有」不能作字面意義或者狹義的理解，而應按刑法精神作實質的擴大解釋。因為侵佔行為的本質是侵犯他人所有權，事實上，除了將代為保管的他人財物佔為己有會侵犯他人的財產所有權外，將代為保管的他人財物轉移給第三者（包括單位）的，也侵犯了他人的財產所有權，理當以侵占罪論處。例如，乙委託甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州後，見到來車站接自己的丁時，直接將該物品轉移給丁所有。顯然，甲的行為構成侵占罪。所以，可以將非法佔為「己有」理解為非法佔為「己方」（第三者）所有。

３．刑法第二百七十一條除規定了「非法佔為己有」外，還要求「拒不退還」、「拒不交出」（為了論述方便，下面僅以「拒不退還」為例）。那麼，如何理解拒不退還呢？它與非法佔為己有是什麼關係呢？這也是需要研究的問題。通說認為，非法佔為己有之後，經他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法佔為己有之後，又經要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認為，只要在司法機關立案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，侵占罪將形同虛設，或者只有那些「過於糊塗」的人才可能構成侵占罪。筆者認為，「非法佔為己有」與「拒不退還」表達的是一個含義：將自己佔有的他人財物變為自己所有的財物。因為行為人非法佔為己有，如將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務等時，就充分表明他拒不退還。同樣，行為人拒不退還時，也表明他「非法佔為己有」。當然，行為人沒有以所有人自居處分財產，仍然保管著財物時，只要所有人或其他權利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認定為「非法佔為己有」，因而不宜認定為侵占罪。但如果所有人或其他權利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進行財產處分，也表明其「非法佔為己有」。所以，「拒不退還」只是對「非法佔為己有」的強調，或者說只是對認定行為人是否「非法佔為己有」的一種補充說明。

４．如何理解遺忘物？侵占罪還包括將他人的遺忘物非法佔為己有，拒不交出的行為。關於遺忘物，首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區別？一種觀點認為，遺忘物與遺失物存在區別，前者是財物的所有人或持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走；後者是指失主丟失的財物。具體區別為：（１）前者一經回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回；後者一般不知失落何處，也不易找回。（２）前者一般尚未完全脫離物主的控制範圍；而後者則完全脫離了物主的控制。（３）前者一般脫離物主的時間較短；後者一般脫離物主的時間較長。據此，侵佔所謂遺失物的行為不構成侵占罪。筆者認為，不應區分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點的第（１）個區別，導致行為是否成立犯罪取決於被害人記憶力的強弱，其合理性值得懷疑；而且當被害人起先不知失落何處，後經回憶知道財物所在位置時，行為人的行為又由無罪變為有罪，這也不合適。上述觀點的第（２）（３）個區別，有將被害人佔有的財物與遺忘物相混淆之嫌，因為根據社會的一般觀念，當財物尚未脫離被害人的控制範圍或者脫離時間較短時，應屬於被害人佔有的財物，而非遺忘物。事實上，區別遺忘物與遺失物是相當困難甚至不可能的。即使可以明確區分二者，從實質上說，對侵佔遺失物數額較大的行為，也有值得以刑法進行規制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為「非基於他人本意而失去控制，偶然（即不是基於委託關係）由行為人佔有或者佔有人不明的財物」。因此，他人因為認識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權的，均屬於遺忘物。

七、如何區分盜竊罪與侵占罪

盜竊罪的基本特徵，是違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。而侵占罪的基本特徵，是將自己佔有的他人財物轉移為自己所有，或者將脫離了佔有的他人財產（遺忘物、埋藏物）轉移為自己所有。因此，區分盜竊罪與侵占罪的關鍵，在於判斷作為犯罪對象的財物是否脫離佔有以及由誰佔有。行為人不可能盜竊自己事實上佔有的財物，對自己事實上已經佔有的財物只能成立侵占罪。但是，行為人在法律上佔有的財物而事實上由他人佔有時，仍然可以成為盜竊罪的對象。例如，甲持有某種提單，因而在法律上佔有了提單所記載的貨物；但當該貨物事實上由乙佔有時，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。侵占罪則不僅可能侵佔自己事實上佔有的財物，而且可能侵佔法律上佔有的財物。因為侵占罪的特點是將自己佔有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種佔有具有被處分的可能性，便屬於侵占罪中的代為保管，即佔有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產；提單或有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物。所以，侵占罪既可能侵佔自己事實上佔有的財物，也可能侵佔自己在法律上佔有的財產。司法實踐所遇到的疑難問題，是如何判斷事實上的佔有，即某種財物在事實上是屬於行為人佔有，還是被害人佔有或暫時脫離了佔有。

盜竊罪的對象必須是他人佔有的財物，對於自己佔有的他人財物不可能成立盜竊罪。從客觀上說，佔有是指事實上的支配（與非法佔有目的中的佔有不是等同概念），不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。（１）只要是在他人的事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬於他人佔有。例如，他人住宅內、車內的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬於他人佔有的財物。再如，遊人向公園水池內投擲的硬幣，屬於公園管理者佔有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵佔。又如，甲搬家後尚未退房，讓好友乙為其打掃室內衛生。乙在打掃卧室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，並於４日後到某工商銀行的自動取款機上分３次取出２０００餘元（乙以前陪同甲取款時知道了密碼）。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。後甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續控制著該房屋，既然如此，該房屋內的一切財物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲佔有，故乙的行為成立盜竊罪。（２）雖然處於他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬於他人佔有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人佔有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人佔有。以非法佔有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。（３）主人飼養的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處於何處，都應認定為飼主佔有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。（４）即使原佔有者喪失了佔有，但當該財物轉移為建築物的管理者或者第三者佔有時，也應認定為他人佔有的財物。例如，乘客遺忘在計程車內的財物，屬於計程車司機佔有，雖然相對於乘客而言屬於遺忘物，但相對於計程車司機而言，則是其佔有的財物。所以，第三者從計程車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。從主觀上說，佔有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。佔有意思對事實的支配的認定起補充作用。例如，處於不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬於脫離他人佔有的財物。但如果他人不慎從陽台上將錢包掉在該道路上後，一直看守著該錢包時，該錢包仍然由他人佔有。行為人拿走該錢包的，屬於盜竊。在判斷財物由誰佔有、是否遺忘物時，還要通過考察財物的形狀、體積、價值、通常的存放狀態等，得出合理結論。例如，一輛新轎車，一般來說，無論停放在何處，也無論是否鎖門，都不能認定為遺忘物，而應認定為他人佔有的財物。一輛停在馬路邊的自行車，即使沒有上鎖，一般也應認定為他人佔有的財物，不能認定為遺忘物。而馬路上的一個錢包，一般會被認為是遺忘物。但如果錢包所有者就在旁邊注視著錢包，則仍然由所有者佔有。

對財物佔有的判斷，存在以下幾個疑難問題：

第一，當數人共同管理某種財物，而且存在上下主從關係時，下位者是否也佔有該財物？這關係到下位者的犯罪行為性質。例如，私營商店的店主與店員共同管理商店的財物，店員是否佔有商店的財物？如持肯定回答，則店員取走該財物的行為不可能構成盜竊罪，只能成立侵占罪或職務侵占罪；如持否定回答，則店員取走該財物的行為可能成立盜竊罪。應當認為，在這種情況下，刑法上的佔有通常屬於上位者（店主），而不屬於下位者（店員）。即使下位者事實上握有財物，或者事實上支配財物，也只不過是單純的監視者或者佔有輔助者。因此，下位者基於不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關係，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的佔有，下位者任意處分財物，就不構成盜竊罪，而構成侵占罪或者職務侵占罪。

第二，行為人受他人委託佔有某種封緘的包裝物時，是否同時佔有封緘物的內容（財物）？如Ｂ將手提箱（箱內有貴重金屬）上鎖後委託Ａ保管時，Ａ是否佔有其中的貴重金屬？區別說認為，手提箱整體由Ａ佔有，但其中的貴重金屬由Ｂ佔有。Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。修正區別說認為，手提箱整體由Ａ佔有，但其中的貴重金屬由Ａ與Ｂ共同佔有。因此，Ａ不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；不法取得其中的貴重金屬的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。非區別說認為，手提箱整體與其中的貴重金屬沒有區別，性質相同。其中有人認為均由Ａ佔有；有人認為均由Ｂ佔有。本文贊成區別說。表面上看，區別說有自相矛盾之嫌，即不法取得貴重金屬的成立較重的盜竊罪，而不法所有手提箱整體的反而成立較輕的侵占罪，但事實上並非如此。因為即使Ａ不法所有手提箱整體，但只要沒有打開手提箱物，Ｂ對手提箱中貴重金屬的佔有仍然沒有受到侵害；如果Ａ不法所有手提箱整體，並打開手提箱進而不法取得其中的貴重金屬，當然應認定為盜竊罪。實際，刑法第二百五十三條第二款的規定，也間接說明封緘物的內容仍然由委託人佔有。

第三，關於死者的佔有性質，也直接關係到行為的性質。死者的佔有主要有三種情況：（１）行為人以不法所有他人財物的意思殺害他人後，當場取得他人財物；（２）行為人出於其他目的殺害他人後，產生不法所有他人財物的意思，取得死者的財物；（３）無關的第三者從死者身上取得財物。對於第（１）種情況，應認定為搶劫罪。在國外爭論較大的是後兩種情況。死者佔有肯定說認為，後兩種情況成立盜竊罪；死者佔有否定說認為，後兩種情況成立侵占罪；此外還有不同的折中看法，如認為第（２）種情況成立盜竊罪，第（３）種情況成立侵占罪。應當肯定，後兩種情況值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的佔有，也因為其侵佔脫離佔有物罪的對象包括「其他脫離佔有的他人的財物」，能夠以侵佔脫離佔有物罪論處。但在我國，如果將侵占罪中的「遺忘物」作字面意義的解釋，又採取死者佔有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪。這可能不合適。所以，解決的方法有兩種：一是將遺忘物作實質意義的解釋，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。但將死者身上或身邊的財物解釋為遺忘物，能否被國民接受，還值得研究。二是肯定死者的佔有，對上述行為認定為盜竊罪。這種解釋容易被國民接受，但是既然財物的佔有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續支配財物，也不可能有支配財物的意思。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對於先前的殺害者，還是相對於無關的第三者，性質應是相同的。所以，肯定死者的佔有也存在疑問。儘管如此，筆者仍然傾向於肯定死者的佔有，將上述後兩種行為認定為盜竊罪。當然，如果無關的第三者在他人死亡相當長時間後，才從死者身上取得財物的，則有認定為侵占罪的可能性。

最後需要說明的是，某些財物，本來由他人佔有，但行為人可能誤認為遺忘物。這是事實認識錯誤問題，不是財物本身的性質問題。例如，長途客車司機Ｂ將代為他人購買的１０餘部手機裝入一黑色包內，然後將包放在駕駛座位後（第一排乘客座位前）。Ａ上車後坐在第一排時，就發現該包，並以為該包為與自己同排並坐的Ｃ所有。Ｃ下車後，Ａ發現該包仍在車內，便以為Ｃ遺忘了包，於是Ａ提前下車，將包據為己有。實際上，該包屬於Ｂ佔有，而非遺忘物，但Ａ誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺忘物，但行為人誤以為是他人佔有的財物。對此類案件，應根據主客觀相統一的原則，認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。