易芙伊:原因自由行為的文獻綜述

2014-3-18作者：易芙伊

關鍵詞:原因自由行為、實行行為、可罰性、責任主義、立法完善

內容提要:原因自由行為理論是現代刑法學的一大課題，其中有許多問題在國內外刑法學界都頗具爭論。原因自由行為理論對於補充和完善刑法理論有著重要的作用和意義，然而我國刑法中對其的規定十分簡略且不明確，因此有必要對原因自由行為的問題進行深入探討，以便為完善我國在此方面的刑事立法提供一些參考和借鑒。本文大致總結了一些國內外有關原因自由行為理論的觀點和爭論。

　　原因自由行為是德日刑法中提出的一種理論,它對於解決尤其以醉酒、吸毒後等自陷於無責任能力或者限制責任能力的狀態下實施的危害社會的案件有重要意義。但由於原因自由行為本身的特殊性，各國刑法學界對其存有許多爭議。本文將主要討論四個方面的問題：原因自由行為的定義，願意自由行為的行為性，原因自由行為與責任主義的關係以及原因自由行為的立法。

一．原因自由行為的概念

　　「原因自由行為」源自拉丁法律術語——「actiolibera in cause」。「原因自由」（in causa frei）相對地是指「結果不自由」，亦即在這種情況之下，構成犯罪的actio即行為「本身」並不是libera（自由的）（因為主體在行為時處於無能力狀態），但incausa（在原因中），即作為犯罪行為起因的行為，卻是自由的（因為使自己陷入無能力狀態是主體在有能力的情況下，出於實施犯罪的目的而自由地作出的選擇。）[①]但是到目前為止，原因自由行為的概念尚未形成定論，各國不同的刑法學家均對其有不同的理解及表述。

1.各家之見

　　有德國學者認為，雖未原因自由行為，指行為人在具備責任能力狀態下決意的行為，或者在該狀態下能夠預見的、但在喪失行為能力或者責任能力之時才實現的行為。[②]有日本學者認為，所謂原因上自由行為理論，是指即使在沒有行為能力或者責任能力的狀態下實現了符合構成要件事實的，在事前對於這一事實的實現存在故意或者過失，並且當時不僅具備行為能力而且具備責任能力的場合，自不待言，對於這一事實的實現，應當作為有完全責任能力的情形而承擔故意犯或者過失犯的責任。[③]我國台灣刑法學者林山田先生認為，所謂原因自由行為，是指「行為人因故意或過失而使自己陷於無責任能力狀態，且在此狀態下實現構成要件。」[④]我國學者有觀點認為，原因自由行為（actiolibera in causa），也稱為原因中的自由行為，是指有責任能力的行為人在一時喪失責任能力的狀態實施了符合犯罪構成要件的行為，但是否陷入這種無責任能力的狀態，行為人原本可以自由決定；如果是故意或者過失使自己處於無責任能力的狀態，則行為人應承擔刑事責任。[⑤]還有學者認為，原因自由行為概念，乃指行為人於侵害法益之時，陷於無行為能力、無責任能力或者限制責任能力狀態（結果行為不自由）（inactu unfrei），但關於是否陷入此一狀態，行為人有決定或者控制之能力（原因行為自由）（incausa frei）。因此原因行為指不同於一般犯罪行為，乃由先後兩個階段行為所組成……二者合而為一，稱之為「原因自由行為」。[⑥]此外，還有學者將原因自由行為稱為「可控制之行為」，其指出責任能力有無之判斷，固以在「行為時」行為人的精神狀態為基準，但是法理上就「行為前」行為人故意陷自己於心神喪失或精神好弱的狀態，再實行構成要件該當之不法行為的情形，刑法理論上從習慣法發展出來之「可控制之原因行為」理論加以因應。[⑦]

2.主要爭論的觀點

　　綜上，鑒於各家的觀點，原因自由行為的概念可以主要歸納為三種觀點。第一種觀點認為原因自由行為是指行為人故意或者過失使自己陷入無刑事責任能力狀態，然後在此無刑事責任能力的狀態下實施該當犯罪構成要件的行為。第二種觀點認為原因自由行為是指行為人故意使自己陷入無刑事責任能力狀態或者限制刑事責任能力狀態，然後在此無刑事責任能力或者限制責任能力狀態下實施該當犯罪構成要件的行為。第三種觀點認為原因自由行為是指行為人故意或者過失使自己陷入無刑事責任能力狀態或者限制刑事責任能力狀態，然後在此無刑事責任能力或者限制責任能力狀態下實施該黨犯罪構成要件的行為。這三者的差別在於：首先，行為人使自己陷入意識不清、行為失控狀態時的主觀心態是僅限於故意，還是也包括過失；其次，行為人意識不清、行為失控的狀態是僅限於無刑事責任能力狀態，還是也包括限制刑事責任能力狀態。有學者認為，關於原因自由行為概念的爭訟主要集中在兩個焦點問題上。問題之一：行為人過失招致自己陷於心神喪失狀態者應否是為原因自由行為？問題之二：原因自由行為是否應當包括行為人自陷於限制責任能力而實施該當犯罪構成要件之行為？[⑧]

　　對於上述兩個焦點問題，不同的學者也提出了自己不同的看法。對於第一個問題，主要可分為肯定說和否定說兩種觀點。肯定說主張應將因過失導致的陷於精神障礙規定在原因自由行為概念之內。否定說主張不應包括過失導致的精神障礙者在內。對於第二個問題，主要可分為肯定說、否定說和區別對待說三種觀點。肯定說主張自陷於限制刑事責任能力狀態，能夠成立原因自由行為。否定說主張自陷於限制刑事責任能力狀態不能成立原因自由行為。區別對待說主張自陷於限制刑事責任能力狀態能否成立原因自由行為，應當區別對待，根據其意思是否連續以及不同案件的具體情況來分別判斷。[⑨]

　　基於對上述兩個問題的討論，現在越來越多的學者都認為應將行為人的過失和其自陷於限制刑事責任能力狀態這兩個因素也納入原因自由行為的定義中。因為犯罪的過失也是犯罪的一種主觀心態，同犯罪的故意一樣都是在罪過，如果將行為人過失招致自陷於無刑事責任能力或者限制刑事責任能力狀態而實施該當犯罪構成之行為排除在原因自由行為之外，不僅有失公允，而且也容易滋長行為人忽視注意義務，而肆意妄為。同樣地，將行為人自陷於限制刑事責任能力狀態而實施該黨犯罪構成要件的行為從原因自由行為中排除也十分不妥。因為這會造成自陷於限制刑事責任能力狀態而實施的犯罪同自陷於完全無刑事責任能力狀態而實施的犯罪處罰上，出現兩性的不均。而且會滋長某些不良分子故意藉此手段進行犯罪，從而危害社會和人民群眾的利益。因此，現在關於原因自由行為的定義較為普遍認同的應為：原因自由行為（actiolibera in causa），是指具有辨認控制能力的行為人，故意或者過失使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失（刑法第18條第3款）辨認控制能力的狀態，並在該狀態下實施了符合犯罪構成的行為。使自己陷入三十或者尚未完全喪失辨認控制能力狀態的行為，稱為原因自由行為；在該狀態下實施的符合犯罪構成的行為，稱為結果行為。由於行為人可以自由決定自己是否陷入上述狀態，故稱為原因自由行為。[⑩]

二．原因自由行為的行為性

　　「無行為則無犯罪」是現代刑法理論中普遍認可的一條格言，這也說明行為在刑法理論中的至尊地位是牢不可破的。美國有學者曾指出：正統刑法理論的基本要求中，犯罪行為要件，即表述為沒有犯罪行為就不追究刑事責任的原則，最為根深蒂固，不可動搖。[11]因此原因自由行為是否應該被追究責任，是否具有可罰性，很關鍵的一點就在於原因自由行為是否構成了犯罪行為。基於此，應該研究原因自由行為與刑法中的關係，即原因自由行為的行為性問題。要正確認識原因自由行為的行為性，應該逐漸了解以下問題：原因自由行為的構成如何？原因自由行為的各階段的關係如何？原因自由行為的實行行為著手點是何時？

1.原因自由行為的構成及對於刑罰對象的爭論

　　原因自由行為之所以區別於一般犯罪行為，正是因為它是由先後兩個階段行為組成。前一階段，學理上稱之為「先行行為」（actio praecedens），亦即因故意或過失自陷與精神障礙；後一階段，學理上稱之為「結果行為」（actio subsequens），亦即實際侵害法益之行為。原因自由行為在構造上包括前後相繼的兩部分：造成精神障礙狀態的原因自由行為和實施犯罪構成要件行為的結果行為。它最顯著的特徵是：原因行為時具有責任能力，但原因行為不是構成要件行為；結果行為是構成要件行為，但結果行為時沒有責任能力（或沒有完全責任能力）。可見，正是由於原因自由行為的雙階段性，造成責任能力與實行行為的分離，這是原因自由行為的特徵。此處需要注意兩點：（1）構成原因自由行為的原因行為，應當是可以歸責於行為人的行為。原因行為可可責性，是指在原因自由行為中原因行為必須是行為人的故意或過失行為，即行為人至少對於陷於精神障礙的危險存在認識的可能性。這是原因自由行為可罰性的心理根據和理論基礎。如果行為人是由於不能預見或不能抗拒的原因（如意外誤食麻醉藥、被他人強行注射毒品等）而陷入精神障礙狀態，並實施了該當犯罪構成要件的行為，則不屬於原因自由行為，只能根據行為人在實施危害行為似的責任能力狀態確定其刑事責任……（2）原因自由行為必須同時具有兩個行為，否則不構成原因自由行為……如果只有前一階段，例如只有行為人服用酒精或者其他麻醉製品自陷於精神障礙，其雖具有危險性，但若沒有實施具體危害之行為，不能構成原因自由行為。[12]

　　由於原因自由行為由先後兩個階段的行為構成，因此對於到底哪個行為是刑罰的對象，還存在著許多爭議。其中主要形成了以下三種觀點：第一種，原因行為說。這種觀點主張原因設定行為是刑罰的對象。因為雖然行為人在進行該當構成要件的行為時是出於無刑事責任能力或者限制刑事責任能力狀態，但是在進行使其陷入這種狀態的行為時，行為人是有完全刑事責任能力的，而且其對於這種自陷抱有故意或放任的心態。因此其原因設定行為時是存在過錯的，應該受到懲罰。第二種，結果行為說。這種觀點主張，雖然行為人在實施該當構成要件的行為時是處在無刑事責任能力或者限制刑事責任能力狀態下，但其結果行為造成的法益侵害卻是客觀事實，因此不能不對其進行處罰。第三種，合併行為說。這種觀點主張應該將有刑事責任能力的原因設定行為與陷於無刑事責任能力或者限制形式責任能力後的結果行為分別觀察，並將兩者作為一個整體的實行行為看待，以合併自由行為作為處罰對象。目前學界的通說，是將原因設定行為與結果惹起行為合併觀察，以判斷原因自由行為之可罰性之根據。[13]

2.原因自由行為的一貫性

　　原因自由行為的一貫性，是指原因自由行為的原因行為與結果行為之間具有主觀上的關聯性和客觀上的因果關係。[14]因此，可從主觀和客觀兩個方面來對原因自由行為的一貫性加以認定。首先，在主觀方面，原因自由行為具有意思上的連續性。有日本學者認為，在原因自由行為之情形，行為人就其對於結果之認識，遂以原因設定行為加以支配，修正支配可能性之方式，並著重於前後行為之連續性，就在客觀之事實而為判斷。[15]原因自由行為意思上的連續性在原因自由行為的故意犯罪中表現的尤為明顯。一般在這類犯罪中，行為人由於事前意思上有意圖，而在事中故意使自己陷入心智喪失或精深耗弱的狀態，並且在事後的確實施了該當構成要件的行為。在這類事件中，我們可以很明顯地看出行為人意思上的連續性。但是由於行為人在實施結果行為時都已陷入了自身不可控制或控制減弱的狀態，因此，在大多數情況下原因自由行為這種意識上的連續性不是很明顯，需要對不同情況進行不同的判斷分析。但總的來說，大部分學者都認為原因自由行為人在行為的兩個階段中主觀上是存在連續性的。如果欠缺了意思上的連續性，也很難適用於原因自由行為。其次，在客觀方面，原因自由行為具有時間上的連續性和空間上的關聯性。原因自由行為的原因行為與結果行為之間具有時間上的連續性，表現在，行為人由於原因行為自陷於無刑事責任能力或者限制刑事責任能力狀態的時間是短暫的，即一般犯罪後行為人是可自行恢復的。因為，如果行為人的原因行為與結果行為發生的時間間隔過長，那麼行為人很可能在實施犯罪時已從精神障礙狀態中醒過來了，處於完全刑事責任能力狀態之下，這顯然不符合原因自由行為的構成要件，不屬於原因自由行為。原因自由行為的原因行為與結果行為具有關聯性。因為，原因行為與結果行為之間存在著引起和被引起的關係，如果沒有原因行為，也就不會使行為人陷入無刑事責任能力或者限制刑事責任能力狀態，也就不會引起後來的結果行為。原因自由行為的在客觀方面的一貫性表現為一種原因與結果的因果關係。綜上，原因自由行為的兩個行為階段具有一貫性，並且使得原因自由行為被認定為刑法對象，構成刑法中的行為。

3.原因自由行為實行行為的著手

　　有學者認為，對原因自由行為的深入考察有兩個不得不解決的課題。其一是責任與行為同時存在的行為所指為何？其二則是著手時期的認定問題。可見原因自由行為的實行行為的著手點是一個很重要的課題。原因自由行為的「著手」點，是指原因自由行為的行為人開始實施該當犯罪構成要件的危害行為的時間點。到目前關於著手問題仍然存有許多爭議。有學者認為，這是因為它涉及到許多的理論問題。第一涉及到原因自由行為的處罰對象；第二涉及到對實行行為本身的理解；第三涉及到對「行為與責任同時存在」原則的認識；第四涉及到未遂犯的處罰根據；第五涉及到對違法性本質的認識；第六涉及到間接正犯著手的認識問題。[16]

　　對於原因自由行為的實行行為著手的爭論，趙秉志教授將其概括為三種主要的觀點。（1）原因行為說。這種觀點的基本內容是，根據實行行為與責任能力同時存在的原則，無責任能力狀態下的行為不可能是實行行為；實施原因時具有責任能力，所以只能在原因行為中尋找實行行為性，即開始實施原因行為便是開始實施實行行為，開始實施原因行為時就是實行行為的著手。這種觀點是日本刑罰理論上的通說，日本學者小野清一郎、木村龜二、團藤重光、大塚仁等均主張原因行為說。持原因行為說的學者往往強調堅持「實行行為與責任能力同在」的責任原則。[17]對於過失犯和不作為犯，比較容易從原因行為上認識實行行為性，而對於故意的作為犯，則需要進一步討論。（2）結果行為說。這種觀點認為，在原因自由行為的情況下，行為人開始實施原因行為時還不具有導致結果發生的具體危險，只有當行為人開始實施結果行為即可能直接導致結果發生的行為時，才是原因自由行為的著手。[18]日本的平野龍一教授認為，原因設定行為北非實行行為，而系作為正犯處罰的構成要件行為，認為酩酊狀態之結果行為系實行行為，結果惹起行為之開始即是原因自由行為故意犯之著手。[19]但是由於行為實施結果行為時並無責任能力，因此，結果行為說的問題在於必須解決其與「實行行為與責任能力同在」的責任原則之間的矛盾。日本學者藤木英雄雖然採取了結果行為說，但也坦率地承認了願意自由行為的處罰是行為與責任同時存在原則的例外。他說，如果嚴格堅持行為與責任同時存在的原則，那麼就難以說明原因自由行為的可罰性……然而，在原因自由行為導致了結果發生的情況下，如果因為其實行行為時沒有責任能力而不追究刑事責任，從社會公平的觀念來看就缺乏妥當性。因此，一方面，根據責任主義，責任能力與實行行為同時存在是一個基本要求，但同時應承認原因自由行為的例外性。[20]（3）兩分說（折中說）。這種觀點認為，對於原因自由行為，當原因行為本身具有發生結果的顯示危險性時，原因行為的開始就是實行行為的著手；當原因行為尚不具有侵害法益的顯示危險刑事，結果行為就是實行行為的著手。兩分說的立足點在於考察發生法益侵害結果的現實危險性。[21]日本學著西原春夫指出，認為根據行為人的整個計劃（不僅僅是犯意），法益侵害的危險具有必然行或者具有與此相近的蓋然性只是，就是實行的著手。如果根據這樣的標準，那麼原因上自由行為的實行著手的時間就不能一概而論了：在有的場合，實行著手的時間在於原因設定行為之時；在有的場合，實行著手的時間在於無責任能力的狀態中直接引起結果的行為之時。但是作為大體上的傾向，在故意作為犯的場合，正好與通常的犯罪場合一樣，正如為了殺人而準備刀、為了盜竊而接近財物那樣，開始在直接的引起結果行為之時就是行為的著手之時；在不作為犯的場合，開始原因設定行為之時就是實行的著手之時。[22]

　　近幾年，雖然我國學者也開始對原因自由行為的相關問題進行了較為全面和深入的思考，但是對於原因自由行為的實行行為的著手問題討論尚不夠充分。儘管如此，仍可從一些學者們的探討中總結出一些主要看法。由於我國大多數學者都主張原因自由行為採用「責任原則修正說」，因此他們是將原因自由行為看成是責任主義的例外，主張對責任主義則人進行修正，由此可推出，他們應該會主張結果行為說。因為通常情況下，只有結果行為才是該當犯罪構成要件的危害行為，既然認為原因自由行為之實行行為與責任能力並一定要同時存在，只要原因設定時行為人具有完全責任能力即可，那麼，結果行為才是構成實行行為，而原因設定行為最多是犯罪預備行為而已。[23]也有學者採用兩分說。認為原因自由行為承擔刑事責任，並是非對責任主義的否定，而是責任主義存在這行為與責任暫時性分離，然而也要追究行為人刑事責任的特殊情況。從事物的性質考慮，是採取責任修正說的物質基礎。同時，實行行為必須是具有侵害刑法所保護的法益的現實危險的行為。基於這些考慮，對於原因自由行為故意犯的著手就應當是具體情況具體分析。[24]此外，張明楷教授在此問題上提出了較為獨特的看法。他在堅持責任主義的基礎上，仍然採取了結果行為說的觀點。他認為，辨認控制能力、故意、過失與行為同時存在的原則必須得到維護，不能為了說明原因行為的可罰性而承認該原則有例外……但是對於同時存在原則中的「行為」則不宜狹義地理解為著手實行後的實行行為，而宜理解為與結果的發生具有因果關係的行為；因此，只要行為人開始實施與結果的發生具有因果關係的行為時具有辨認控制能力即可。[25]

三．原因自由行為與責任主義

　　「無責任則無刑罰」是大陸法系刑法的一條法律格言，大陸法系國家如德、日等國的刑法理論的通說認為，犯罪的成立條件是構成要件符合性、違法性與有責性，其中有責性也稱為責任，而責任的內容大體上相當與我們所說的辨認控制能力（責任能力）與罪過。「無犯意則無犯罪」是英國人表述的法律格言。其含義是，如果行為人在實施刑法禁止的行為時不具有犯意（包括故意與過失），那麼其行為就不構成犯罪，行為人就不是犯罪人，對行為人就不能適用刑罰。這種觀念在現代刑罰理論中稱為責任主義。[26]責任主義是一種主觀責任主義，是在否定客觀責任主義或者結果責任主義的基礎上形成的。因此，責任主義具有防止客觀歸罪、限制刑罰權的人權保障機能。[27]

　　原因自由行為，是指有責任能力的行為人因為故意或者過失使自己陷入無刑事責任能力或者限制形式責任能力狀態，並在該狀態下實施了符合犯罪構成要件的行為。在原因自由行為中，雖然在實施該當犯罪構成要件的行為時沒有刑事責任能力或這不完全具有刑事責任能力，但使行為人陷於這種無刑事責任能力或者限制刑事責任能力的，是在完全責任能力狀態之下，即行為人可以自由決定是否要陷於這種狀態。可見，原因自由行為與責任能力存在一定的關係。下面我著重討論一下關於原因自由行為與責任主義之間存在著何種衝突，原因自由行為是否具有可罰性，以及原因自由行為與責任主義的矛盾如何調和的問題。

1．原因自由行為與責任主義的衝突

　　有學者認為關於原因自由行為與責任主義的關係，一方面，原因自由行為是在行為人於無責任能力或限定責任能力之狀態下所謂違法行為，事前有故意或者過失時，得就該行為追究完全之責任。並且，各國刑法理論與刑事立法均要求原因自由行為人對其行為惹起的危害結果承擔完全之刑事責任。另一方面，根據上述責任主義之要求，即責任與行為同在之原理，當行為人出於無刑事責任能力或者限制責任能力狀態時，應當免除或減輕其刑事責任。這裡就產生疑問：既然原因自由行為人在實施危害行為時實際上是處於精神障礙的狀態之中，但是為何要求原因自由行為的行為者承擔在陷於無責任能力或者限制責任能力的狀態下惹起危害結果的完全責任呢？至此，原因自由行為與責任主義的關係明朗化：即原因自由行為與責任主義存在衝突。這種衝突主要表現：一方面，原因自由行為的結果行為發生在無刑事責任能力或者限制責任能力的狀態下。另一方面，按責任主義之行為與責任同時存在原理，行為必須是在有責任能力狀態下所實施的，才須對其結果負刑事責任；按責任主義的限制原則，對限制責任能力者或者無責任能力者應當減免刑事責任。但是刑法中非但不減輕原因自由行為的責任，而且要追究原因自由行為的故意或過失的完全責任，如斯規定，是否與責任主義原理相悖？此外，將責任能力存在階段時的行為（原因行為）理解為犯罪實行行為，是否違反罪行法定主義原則？[28]有此，便引出了對原因自由行為可罰性的討論。

2．原因自由行為的可罰性

　　根據責任主義的原則以及主客觀相統一的原則，不難看出原因自由行為與這二者的矛盾。因此，在貫徹這兩個原則時，便對原因行為和產生了疑問：既然行為人在實施符合犯罪構成的行為時，沒有或部分喪失辨認控制能力，即其沒有或不完全具有刑事責任能力，更談不上主觀意願，那麼在這種情況下怎麼能夠追究刑事責任呢？於是，便有了對原因自由的可罰性的爭論。這種爭論主要存在三種觀點：（1）否定說。否定說認為在原因自由行為中，行為人實施行為即已經陷於無刑事責任能力或者限制刑事責任能力狀態，沒有意思自由，也沒有辨認與控制能力。因此，與精神病患者無異，欠缺責任要素，不應受到刑罰。德國學者薩維尼認為。心神喪失後與喪失前之心理關聯性已完全斷絕，不能想像在正常之精神狀態下所為之決定，於心神喪失時能有意識地依原定之計划進行。倘若仍能已計划進行，即可證明心神未喪失，行為人自不能免除刑責；如謂已心神喪失，即應無責任。換言之，系以設定原因是之決意與在無責任能力狀態下遂行犯罪之意思，兩行為間不能證明其有一貫性為理由，而否認原因行為之可罰性。[29]（2）肯定說。肯定說認為在原因上的自由行為中，行為人雖然在實施客觀構成要件行為時無意思決定或無完全自由，但其原有的精神狀態，即在招致無責任能力的原因設定階段，本來與正常人沒有差異。因此，與因疾病而導致精神障礙的情況不可同日而語，應認定具有責任能力。[30]德國學者李斯特持肯定說，他認為，責任能力必須存在於實施犯罪之時，較後才出現的無責任能力只具有訴訟結果方面的意義。這裡起決定左右的是實現意志活動的那一時刻；結果發生時行為人的精神狀態如何無關緊要。我們必須將這一普遍原則合乎邏輯地加以運用，以便根據所謂的原因自由行為的評價對這一著名的罪責問題作出判斷。如果在無責任能力狀態下通過作為或不作為造成不法結果，而該行為是由於在有責任能力狀態下實施的故意或過失行為（作為或不作為），那麼就具備了責任能力。[31]（3）折中說。折中說認為原因上的自由行為有無責任能力，應以當時有無自覺為斷，行為當時有相當自覺者，仍應負刑事責任，至於行為時實屬昏沉無識，精神錯論者，應視為心神喪失而不具有責任能力。[32]

　　現代刑法學界對於原因自由的可罰性已經基本持肯定態度了。有學者將其歸納為以下三點原因：首先，行為人主觀上存在罪過，反映了行為人強烈的反社會性格。例如，行為人意圖犯某重罪但為規避刑罰，自陷於精神障礙狀態而實施犯罪行為的，其主觀惡性是相當嚴重的。原因自由行為與精神病人之無法自由控制自己的言行截然不同，應對其加以刑罰，肯定原因自由行為可罰性是刑罰正義的要求。其次，原因自由行為造成侵害法益之客觀事實。無論是故意的原因自由行為，還是過失的原因自由行為，在客觀上都侵犯了刑法所保護的客體，使得刑法保護的法益受到侵害。再次，從刑事政策考慮，處罰原因自由行為是社會防衛之需要。如果對於這種故意或過失使本人陷於無責任能力狀態而實施犯罪的行為，任其不罰或減輕處罰，不利於維持正常的社會秩序。[33]

3．原因自由行為與責任主義的矛盾調和

　　如今原因自由行為的可罰性，已得到刑法學界的普遍認同和刑事立法、判例的肯定。但在論證其可罰性時，所遇到的最大的理論障礙就是「責任能力與實行行為同時存在」的原則。因此，經過刑法學界的激烈爭論，主要形成了以下兩種學說。

　　第一種是在恪守責任能力與實行行為同在的原則，即責任主義下的解釋，其又可細分為三種。（1）間接正犯的構成說，又稱間接正犯類似說。根據此說，行為人像間接正犯那樣利用自己的無責任能力狀態中的行為惹起結果，因為承認原因設定行為之時，為實行的著手，所以實行行為與責任同時存在的原則能夠成立。[34]這個學說曾一度成為日本刑法理論通說，團藤重光、大塚仁、香川達夫等學者均持此說。大塚仁教授認為，利用自己的心神喪失狀態實施犯罪的行為，可以與將他人作工具進行犯罪的行為比較。將他人朝著實現犯罪的方向加以誘致的行為是間接正犯的實行行為，同樣，行為人自身招致的包含這實現犯罪的現實危險性的自己的心神喪失狀態的行為，也可以看成是原因中的自由行為的實行行為。[35]這種觀點遭到了強烈批判。首先，傳統觀點不適當地擴大了實行行為的範圍，忽略了構成要件的定型性。其次，即使類比間接正犯，也不能存在將利用行為認定為實行行為的必然性。再次，當行為人使自己陷入辨認控制能力減弱的狀態而實施符合構成要件的行為是，難以類比間接正犯。最後，如果堅持上述觀點，當行為人為了使自己陷入喪失辨認控制能力狀態，以實施一定的犯罪行為而設定原因行為，但事實上在陷入辨認控制能力減弱的狀態下便實施了該犯罪行為時，一方面原因行為終了即成立一個實行行為，另一方面對在辨認控制能力減弱狀態下的行為予以評價，成立另一個實行行為，這也不合理。[36]（2）原因前置說。該說認為，原因自由行為的刑事責任根據在於，行為人在具有完全責任能力狀態時，因故意或過失設下一導致可罰事實之「因果環節」，而該「因果環節」於無責任能力狀態（或限制責任能力狀態）遂行其作用與效果。換言之，「原因自由行為」的可罰性是因一個有自陷精神障礙所違法導致且可歸責的「刑罰行為」。是故，原因自由行為的可罰性並非責任原則的例外。但是該說一經提出，便遭到諸多評判，批判的焦點在於，該說為了肯定實行行為與責任的同時存在，把原因設定行為朝定型的「實行行為」做了擴大化的解釋。[37]（3）統一行為說。該說將設定原因行為與心神喪失的行為，予以統一的觀察，並將此等行為一併認定為犯罪的實行行為。同樣，統一行為說也遭到了批評，雖然此觀點維持了「責任能力與實行行為同在」的原則，但對實行行為的解釋有過於寬泛之嫌，因為原因設定行為與殺人、強姦等實行行為畢竟在性質上是有區分的。[38]

　　第二種是認為責任主義要求行為與責任同在的法理存在例外的情況，具體又分為三種。（1）責任原則修正說。此說主張，通常情形下，應堅持「責任能力與實行行為同時存在」的原則，但在原因自由行為的場合，如嚴格貫徹上述原則，則必然會得出行為人不可罰的結論。但原因自由行為的顯示危害性不容否認，如不予處罰，則不合法理，也不利於法律秩序的維持。[39]而且，原因自由行為是行為人在意思狀態自由即具有一定構成要件意思時和具有完全刑事責任能力時，因此行為人只要是因故意或過失使自己陷入無刑事責任能力和限制刑事責任能力的狀態，可以不予考慮行為人於犯罪行為時能力狀況。責任原則修正說可以說是目前調和責任主義和原因自由行為的一個比較好的方法，得到了較多法學家的支持。如，陳興良教授認為，之所以確立責任能力與實行行為同在原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅持責任主義的立場。但原則必有例外，只要這種例外並不違背設立原則的初衷，就是合理的，就應當承認這種例外。因此，與其對實行行為作牽強的擴大解釋，不如逕行承認原因上的自由行為是責任能力與實行行為同在原則的例外。[40]責任原則修正說並不是否定責任主義，而是責任主義存在著行為與責任暫時性的分離，然而也要追究行為人刑事責任的特殊情況。對於原因自由行為而言，不應該一定要要求行為人實施該當犯罪構成行為時必須具有刑事責任能力。因為原因自由行為的行為人在原因設定行為階段是具有完全刑事責任能力的，具有完全的辨認能力和控制能力，也對接下來可能會發生的結果行為具有可以預見的能力，但即使在此情況下，行為人還是故意或過失使自己陷入無刑事責任能力和限制刑事責任能力狀態，說明其主觀上是存在罪過的，具有主觀可歸責性。而且其在結果行為階段也完全可能做出具有現實危害性的行為。所以，原因自由行為是可以構成犯罪的，應該要追究行為人的刑事責任能力。（2）控制原則說。該說認為，如果一個人預見到自己即將陷於無意識狀態（如癲癇發作、醉酒等）的情形，而不採取合理的措施加以防治危害結果的發生，那麼他就應當承擔刑事責任。因為在危害結果發生之前，他是能夠控制、防止結果發生的。簡單而言，控制原則的核心內容是，一個人如果不能防止事情的發生，就是對事態不能控制、如果事態是行為，他應當能不為該行為，如果是後果，他應該能防止其發生，如果是意圖，他應該不能具有這個意圖，等等。[41]（3）嚴格責任說。嚴格責任，是英美刑法中的一個概念，是指在缺乏某犯罪構成要件的情況下，依然追究行為人的刑事責任。原因自由行為有責性的嚴格說認為，對於原因自由行為，並不需要考慮行為人之主觀方面，只要行為人自陷於刑事責任能力或者限制責任能力的狀態之下，並惹起了該當故意犯罪或者過失犯罪的危害結果，那麼就構成相應的犯罪。此說主要是在英美刑法中討論醉酒犯罪的時候出現。我國刑法界有人論及責任問題時，認為我國刑法規定的醉酒犯罪就是一種嚴格責任。由於酒精的麻醉作用，行為人有時完全不能辨認自己行為的性質和不能控制自己的行為，但又排除了病理性醉酒的可能性。我國刑法規定對這種行為追究刑事責任，就是一種嚴格責任。[42]

四．原因自由行為的立法

　　原因自由行為的理論是為了彌補刑事立法上的不足而提出來的，主要是為了為由於故意或過失自陷於精神障礙行為，尋求給予處罰的合理根據。這一理論發源於德國，發展於日本。實踐中，原因自由行為應當承擔刑事責任，已被許多國家的刑法實務所接受。至今已有許多大陸法系的國家對原因自由行為在刑法中作出了相應的規定。英美法系中也有對自醉、酩酊等引起的犯罪行為的規定。相對來說，我們國家對與原因自由行為的立法相當不完善，應當多向外國借鑒經驗，並結合我國的刑法理論和立法情況，制定出合理的法律規定。

1.我國刑法對於原因自由行為規定的缺陷

　　我國1997年的刑法典並未對原因自由行為作專門的規定，只是在《刑法》的第18條第4款規定了：「醉酒的人犯罪，應當負刑事責任」。顯然，這一規定過於粗疏，有很多需要解釋、商榷的地方，應予完善。首先，該款規定關於導致精神障礙的原因，只局限於醉酒，而沒有吧其他常見原因包括在內，如吸食毒品，服用麻醉藥品等。其次，籠統地規定醉酒的人犯罪應當負刑事責任，似乎有無過錯責任、客觀歸罪之嫌。根據現代刑法精神，如果行為人對導致精神障礙狀態沒有主觀過錯，就應當作為限制責任能力或無責任能力者，依法減免刑罰。[43]

2.主要的立法模式

　　英美法系主要實行判例法，並未形成原因自由行為的一套理論，其對於原因自由行為的規定主要是通過判例法對於自願醉酒與非自願醉酒作出了一些規定。一般情況下，自願醉酒行為不能辯護；如果是非自願醉酒，因為行為人的醉態是在「非自願」狀態下引起的，所以他的醉酒會妨礙他產生犯罪所必須的犯罪意圖，則該醉酒就可以作為合法辯護的理由。[44]由於英美法系關於原因自由行為的理論不成熟，這裡將主要討論大陸法系國家對原因自由行為的立法模式種類。

　　大多數大陸法系國家都規定了對原因自由行為的處罰，但是具體的立法模式卻有所不同。總的來說可以分為主要的兩種模式，即總則模式和分則模式。

　　總則模式，就是指在刑法典的總則中特別規定對於在自陷精神狀態下犯罪，不適用於無責任能力和限制責任能力條款的情況。總則模式又可以具體分為以下三種：（1）在總則中規定故意自陷於無責任能力或者限制責任能力狀態下犯罪的責任。例如，《瑞士聯邦刑法典》第12條規定：「如果嚴重之精神障礙或意識錯亂是由行為人自己故意造成，並在此等狀態下實施犯罪行為的，不適用第10條和第11條的規定。」第10條是關於無責任能力不處罰的規定，第11條是關於限制責任能力減輕處罰的規定。（2）在總則中規定故意或過失自陷於無責任能力或者限制責任能力狀態下犯罪的責任。例如，《波蘭刑法典》第25條第3項規定：「如果犯罪人將自己置於他已經或能夠預見到的導致排除或減輕責任的醉酒狀態，不得適用本條第1、2項的規定。」第25條第1項是關於無責任能力罪責的規定，第2項是關於限制責任能力罪責的規定。（3）在總則中規定對於自陷於無責任能力或者限制責任能力狀態下的犯罪，如果有合理的事由，可酌情減免責任。例如，奧地利刑法第35條規定，行為人因不能阻卻責任能力之酩酊狀態而為行為時，僅限飲用或使用麻醉劑有理由，且對其辨別能力減低不應予以責難者，得為減輕事由。[45]

　　分則模式，就是指在刑法典的分則中明確具體地規定對於在自陷精神狀態下的犯罪作為獨立的犯罪。例如，《德國刑罰典》第323條a規定：<麻醉狀態>①故意或過失飲用酒精或其他麻醉品，置自己與無責任能力之酩酊狀態，並在此狀態中實施違法行為者，處5年以下自由刑或罰金。②所處之刑罰不得重於故意犯該行為之刑罰。③犯罪行為如告訴乃論之罪時，本罪非經告訴或授權，不得追訴。[46]

3.我國刑罰理論界對於原因自由行為立法的建議

　　對於借鑒和採用以上哪種模式，我國刑法理論界與實務界至今仍眾說紛紜，其中主要有四種意見。

　　（1）第一種意見，沒有必要修改立法，只要作一個司法解釋說明因其他原因自陷的按照醉酒者犯罪的規定承擔刑事責任並認為我國刑法規定的醉酒者犯罪承擔刑事責任乃是適用嚴格責任。其理由主要是，從刑事政策上有必要嚴厲打擊這類犯罪行為，從訴訟證明上說由於原因自由行為的主觀認定十分困難，如果適用嚴格責任則便於司法機關認定犯罪。有利於承接此類犯罪行為。[47]

　　（2）第二種意見，認為有必要在刑法修改是在刑罰總則中明確原因自由行為承擔刑事責任的規定。如學者提出，在規定無責任能力或限制責任能力狀態之後，增設原因自由行為的處罰規定，即因故意或過失導致無責任能力或限制責任能力狀態而造成危害結果的，不適用前條規定。[48]其理由主要是原因自由行為類型複雜，涉及罪名眾多，主觀惡性和客觀危害差異懸殊，倘納入一個罪名，無疑會形成一個沒有確定犯罪構成、內容龐雜的「大口袋」，有悖罪性法定原則和罪責相適應原則。[49]

　　（3）第三種意見，認為應當在刑法分則中單獨設罪名，例如：酩酊罪等。有學者認為，首先，如果在分則中直接將原因自由行為設定為一種罪名，通過立法賦予原因行為實行行為性，就無混淆預備行為與實行行為之虞，也不會適當地前移著手的時點造成實行行為範圍擴大的問題。其次，原因自由行為構成之罪均為結果犯，主觀方面比較複雜，如按結果行為觸犯的罪名定罪，由於這些罪不一定就是結果犯，主觀方面又有各自的要求，可能會產生衝突。再次，在分則中規定符合立法的宗旨。之所以要對這類行為施以刑事處罰，更多的是出於刑事政策的考慮，即是為了整肅社會風氣，減少這類行為的發生。通過分則立法單獨規定這一罪行和在司法上反覆適用，將對社會公眾產生較強烈的警醒作用。[50]

　　有學者對前三種意見分別做了批判。他認為，第一種意見用籠統的立法解釋將醉酒以外的其他自陷行為解釋進來，並使用嚴格責任的觀點不可取。理由有二：首先，嚴格責任乃是英美判例法系中一個刑法概念，雖然不能將嚴格責任等同於無罪過責任，但是嚴格責任的適用是尤其適用範圍（主要適用於行政犯）和特殊訴訟模式（作為合法辯護事由）的。其次，通過立法解釋將醉酒意外的其他自陷行為解釋進來，從長遠來看，與罪刑法定的精神不符。第二種意見在刑法總則中將原因自由行為法定化，應當肯定其積極意義，但是其適用範圍有限。因為並非所有因故意或者過失自陷於無責任能力或者限制責任能力而具有社會危害性的行為，都可以使用原因自由行為。第三種意見，在刑法分則中設置一個罪名，其將原因自由行為故意與過失犯罪的所有情況他都包括在一個法條之中，恐與罪刑適應原則之要求出現差距。[51]因此，此學者便提出了第四種意見。

　　（4）第四種意見，認為應採用總則和分則結合起來的立法模式，即在刑法總則的犯罪與刑事責任這一節中，增加原因自由行為的總則性規定，在刑法分則危害公共安全一章增加一個罪名。有學者認為，從一定意義上說，這種既考慮一般又照應個別的總則性原則條款與分則性個罪條文的規定結合起來的立法模式，是符合我國罪刑法定與罪刑相適應原則的最佳選擇方案。[52]

五．總結

　　原因自由行為是大陸法系的一個概念，由以上對原因自由行為中的三個問題的探討，可見，雖然現今的刑法理論界普遍承認了其可罰性，但是對於原因自由行為的界定、分類、其行為性、其可罰性的根據、其與責任主義的關係、其適用的範圍等問題尚未達成共識。因此，原因自由行為仍是一個很具爭議性的課題。我覺得，原因自由行為像是一個刑法界的灰色地帶，雖然有許多尚未解決的爭論，但對於解決在無刑事責任能力或者限制責任能力狀態下，實行了該當犯罪構成要件的行為的問題具有重要的意義。同時，對原因自由行為進行深入研究，對於完善刑法的立法也具有著重要意義。對於原因自由行為，我國並沒有明確規定，只是在《刑法》的第18條第4款規定了：「醉酒的人犯罪，應當負刑事責任」。顯然，這個規定太過於籠統，忽略了許多重要問題。例如「醉酒」的概念過於寬泛，對於是病理醉酒還是生理醉酒沒有區分，對於是自願醉酒還是非自願醉酒也沒有區分。而且光是規定「醉酒」並不能涵蓋所有的原因自由行為的情況。所以十分有必要對原因自由行為進行深入研究，借鑒其他國家的刑事立法，並基於刑法理論作全面性考慮，同時結合我國的實際情況，來完善我國的原因自由行為理論和對其的刑事立法，以便將其運用於刑事司法活動中。

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[⑧] 徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第8頁。

[⑨] 參見：徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第8—12頁。

[⑩] 張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第196—197頁。

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[12]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第45—46頁。

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[15] [日]田中圭二，《酩酊と刑事責任》，成文堂昭和67年，第200頁，轉自徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第64頁。

[16]參見：徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第110頁。

[17] 趙秉志：「《論原因自由行為中實行行為的著手問題》」，《法學雜誌》，2008年第5期，第2—3頁。

[18]趙秉志：「《論原因自由行為中實行行為的著手問題》」，《法學雜誌》，2008年第5期，第3頁。

[19] [日]平野龍一：《正犯と實行》，《犯罪と刑罰》（上），有斐閣昭和43年，第454頁，轉自徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第114頁。

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[21]趙秉志：「《論原因自由行為中實行行為的著手問題》」，《法學雜誌》，2008年第5期，第3頁。

[22] [日]西原春夫，戴波、江溯譯：《犯罪實行行為論》，北京大學出版社2006年版，第141頁。

[23]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第119頁。

[24]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第97—99頁。

[25] 張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第198—199頁。

[26]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第1頁。

[27]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第70頁。

[28]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第78-80頁。

[29] 黃丁全：《刑事責任能力研究》，中國方正出版社1999年版，第251-252頁。

[30] 陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第329頁。

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[32] 熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第217-218頁，轉自陳興良，《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第329頁。

[33] 徐文宗：《論刑罰的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第97-98頁。

[34] 馬克昌：「《責任能力比較研究》」，《現代法學》第23卷第3期2001年6月，第43頁。

[35] [日]大塚仁，馮軍譯：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第94頁。

[36] 參見張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第198頁。

[37] 參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第84—86頁。

[38] 參見陳興良：「《刑事責任能力研究》」，《浙江社會科學》1999年第6期，第70頁。

[39] 錢葉六：「《刑法中的原因自由行為研究》」，《西南民族大學學報》總25卷第6期2004年6月，第199頁。

[40] 陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第331頁。

[41] 徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第91頁。

[42] 參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第92—93頁。

[43] 徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第153頁。

[44] 參見陳光中主編：《外國刑法學概論》，中國民主法制出版社2004年版，第321—323。

[45] 參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第152—153頁。王駿，晁秀堂：《責任主義視野中的原因自由行為》，《學術交流》總第142期2006年1月，第48頁。

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[47]徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第153頁。

[48] 熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第234頁。

[49] 劉士心：「《論中國刑法的原因自由行為》」，《河北法學》2000年第2期，第48頁。

[50]王駿，晁秀堂：「《責任主義視野中的原因自由行為》」，《學術交流》總第142期2006年1月，第48頁。

[51]參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第155頁。

[52]參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006年版，第155—156頁。