田飛龍:中國法治的現象解釋與理性展望

中國法治的現象解釋與理性展望

田飛龍*

內容摘要：中國法治是中國現代國家構建和公民培養的複合任務框架的重要構成。建國六十年來，尤其是改革三十年來，法學家對於中國法治的規範性期待以及中國司法的「職業化」嘗試是合理而富有成效的。但是由於規範主義法學和法治沒有能夠識別並提供「政治轉型」的合理化理論和制度，「技術路線」和「司法化政治」的訴求遭遇「人民司法」重構的衝擊。中國法治的解釋和評價成為一個困難的問題。從典型性來看，中國法治呈現出寄生性、工具性、實證性、立法/執法脫節以及人民司法的重構這五大面向，各有成因但互有關聯。從既定狀況出發，中國法治的理性展望呈現為三個基本面向：司法正義以「普通法治」為基本目標並注意發展法治理性的權力間對話機制；政治憲政主義作為中國憲政轉型的解釋模式和建構模式的逐步成熟；以及時代的公法性特徵。

關鍵詞：中國法治  職業化  人民司法  普通法治  政治憲政主義

一、引言：重說中國法治

今天要講中國法治，需要看到改革三十年的影響。三十年的法治史就是一部法治自我解放的歷史。從1978年關於法律平等的討論[1]開始，經過「法治—法制」、「法治—人治」[2]這兩對重要範疇的規範性區分，中國法治日益構築了自己的話語、制度與論證體系。中國法治經過1997年「法治國家」的政治確認的刺激之後，在2000年左右獲得了一種高潮式的巔峰體驗——主要是兩個標誌性事件，一是2000年北大王磊教授出版《憲法的司法化》一書，首次正式提出了中國法治朝向憲政方向的規範性訴求[3]，二是原最高人民法院副院長黃松有藉助「齊玉苓案」在《人民法院報》撰文明確推崇美國式的司法審查制度[4]。但這種巔峰體驗在歷經新世紀的八年檢驗之後，在最近的「王勝俊司法新政」之後，被充分證明具有一定的虛假性。中國法治在象徵性地擺脫「人治」之後，發現在自己的正面還存在著「政治」。中國法治的從屬性地位並沒有得到根本改變。

剛剛過去的改革三十周年（2008）和建國六十周年（2009），各種紀念活動頻繁，法學界也湊了熱鬧，但在歡欣之餘不免產生理性的尷尬和情感的失落。主要原因有二：一是論及改革成就，終究不如經濟學界成績斐然和前景燦爛；二是期間發生的邊疆騷亂、群體事件、金融危機、奧運、60國慶以及強勢開展的「人民司法」的重建運動，使得政治話語復萌、行政管制強化、司法職業化受挫，法學家日益「痛心疾首」，常自嘆道「法治為何不能一帆風順」。受形式主義和程序主義法治傳統的理論浸淫，「法治化」幾乎成了「司法化」的同義語，幾乎任何的政策論題在法學界的討論結果都是按照理想圖景「別立新法」以及「規範司法」。法學已經習慣性地通過法院和司法觀察及評估中國法治的成就，這是一種規範但卻不完整的視角。法學通常遠離國家構建和公民培養的政治主題，訴諸規範理性和解釋技術，在集體性的知識成熟的過程中也逐漸帶上的「法治的偏見」，而不能夠與政治社會過程的創造性重整進行有效的溝通和互動。知識之學在遮蔽真實社會的真實思想/理論需求之外，還可能遮蔽了司法倫理與政治社會倫理的溝通性，忽視或延誤了中國司法在倫理層面的職業化及其成熟[5]。這些都是重說中國法治的必要背景和線索。

本文即擬從現象解釋與理性展望的視角檢討中國法治。值得預作交待的是，作為公法專業的博士研究生，筆者對中國法治的觀察與評論必然帶有「公法學」的傾向和色彩，所選取的現象和展望的基點也大多與「公法」有涉，側重典型而難求全面。

二、中國法治的現象解釋

對當代中國法治，左派「憤怒」，主要原因在於形式主義的法治忽視實質正義和社會公平，具有明顯的精英主義導向；右派「詛咒」，主要原因為中國法治難以形成對政治過程的規範約束，難以取得美國式的「政治成就」。本人則體現為「同情的理解」，蓋因中國之法治轉型並非自成系統，必須植根於中國歷史轉型的大框架中，在現代中國的國家構建和公民培養的大任務結構下漸次進步，而不可能藉助規範主義的知識理論實現歷史的跨越式發展。側重於對改革三十年法治發展的觀察，筆者認為中國法治在當下大約展示出以下五個基本面向：　

（一）中國法治的寄生性

這裡援引的是馮象先生在《法學三十年，重新出發》[6]一文中的概括，這一用語極其貼切，並被理論分析和實踐觀察所充分證實。　

1997年提出「法治國家」之後，學術界和政治高層很快發現這一規範性命題並不能完整切中中國的時代精神。很快，「法治與德治相結合」成為一個修正版本。最後落腳在「社會主義法治理念(idea)」上，法治被整合入「黨的領導、人民當家作主和依法治國」這樣的高度複合的邏輯結構之中，後者成為「三個至上」的司法觀的規範性來源，是該憲法性的理念結構在司法領域的合邏輯的展開。在這一理念結構中，我們可以看到規範性的法治實際上正依附在「黨」和「人民」但主要是「黨」之下，接受領導和規訓[7]。這樣一種法治理念在官方和民間出現了尖銳的意見衝突，也引發了法學界的局部分裂，如蘇力關於「社會主義法治理念」的講座稿[8]以及龔刃韌針對性的系統批判[9]。

實際上，當代中國意識形態的二元化已經是我們的一個生活性事實，其表現為：官方——不斷添附的馬克思主義理論譜系；民間——自由民主（精英表達）+民本和諧（大眾表達），「以民為本」、「和諧社會」是對民間意識形態中大眾表達的回應——這是中國當代政治秩序基本穩定的根本原因，儘管群體性事件仍然處於高髮狀態。　

根源於上述意識形態結構，政治與法治也出現了規範層面的二元化：真正的法治國實現了國家的完全（儘管有緊急狀態的偶然例外）法治化，但中國的法治國家原則在黨的領導原則之下，中國還處於先進政黨的訓政階段[10]，側重以社會主義民主的制度與方法實現社會進步和憲政發展。這樣的思想和制度狀況非常類似於施米特所處的魏瑪民國，誠如施米特所言：　

 「在今天，以規範主義的方式虛構一個完整的合法性體系，就與一個現實存在的合法意志的正當性發生了顯著的、無法消除的對立。」[11]　

中國的民間自由主義和法律人共同體（以律師和法學家為主）以法治為核心話語，結合人權、民主，塑造了一個封閉自足的合法性體系，這與中國特定政治發展階段的首要規定性（黨的領導）之間發生了規範性的對立。這種對立結構衍生出中國政治法律生活中的一系列特有現象：如司法改革問題上的「司法獨立」與「司法民主化」之爭（背後是意識形態之爭，是兩種合法性模式之爭——「三個至上」、「法律效果與社會效果相統一」——中國式司法倫理之下，法官不是只服從法律，還必須同時具備高度的黨性與社會責任性，或曰好法官的「好官員」標準[12]）；北京律協直選事件；龔刃韌式的法學家憤怒，等等。這些現象反映了想像的異邦與此在的家園的規範性衝突。　

這兩個二元結構正是法治寄生性的基本原因。但更重要的追問還應該延伸至：法學對本民族傳統與歷史的接受性如何？制度真的是自由選擇的嗎？歷史本身是否就是一種正當的強制——歷史同時生成力量和規範？馮象強調法治和法學應當在「拒絕學術腐敗的同時，培育強烈的政治意識，關注民族利益，敢於擔當歷史責任……把理論探討的出發點放在中國的現實，而非任何『國際規範』或『普世價值』……才能觸及歷史真理，即上升為史學而承載民族精神」。但是將法學史學化就一定能夠解決問題嗎？在歷史事實與規範價值之間，作為中介的歷史實踐應該具備怎樣的地位？這些問題都值得研習制度之學的我輩深思。　

（二）中國法治的工具性

中國法治的工具性非常明顯：為「經濟建設」保駕護航，同時繼承其不斷弱化但仍然存在的專政職能（從「反革命罪」到「危害國家安全罪」，以及對付群體性事件的刑法與行政法手段）。1997年的「法治國家」受到後來新的提法的修正（三結合），法治並沒有從工具性地位轉變成目的性地位。法治作為工具具有存在的脆弱性：功能性存在，不能進行正當性的自我證成，隨時可以被閑置、弱化或部分替代。我們可以回想工具之法的極端：古代的法家，富強邏輯（獎勵耕戰，一統天下），訴諸利害而非信仰，法律過分技術化而僵化（商鞅流亡經歷；陳勝、吳廣起義背景），民眾趨利避害而無信仰。

普法≠法律啟蒙，民眾知道的法律和權利更多，不能兌現的失望感也更重，反而可能削弱法律權威，進而削弱政治合法性權威。重要的不是無休止地延長和重申權利的清單，而是在既定法律權利之下發展豐富的權利行使和保護方式，這一發展不能局限於甚至不能主要依賴西方經驗里「普通法想像」之下的司法能力，而應重視政治社會過程中的民主機制。最近幾年國內公法學界對於政治和行政過程的公眾參與理論的介紹和實踐的推動，就暗合了這一中國政治轉型的特定需求。[13]

真實的命題是：法律如何生活化？如何成為老百姓內心的理解與自覺，成為一種勸善的生活方式？如何促進位度文化土壤的改良？這些法治轉型的根本性問題，單純的知識之學很難奏效。法律社會學對此有一定的洞見。中國法治擺脫工具性地位的根本出路在於贏得「民心」，贏得民眾對法律知識的理解和法律信仰的認同，而這不能僅僅依賴司法過程，需要通過制度創新將法律理性與法律行動引入更加廣泛的政治社會過程，促使中國法治擺脫形式主義的桎梏，真正以自身的理論和制度優勢參與政治社會的糾紛解決和結構重整之中。

（三）中國法治的實證性

中國法治化進程起步於法律實證主義的興盛時期，法律知識和制度的移植成為一代代法律精英的常規性作業。中國缺乏系統而規範的的自然法框架，也沒有強有力的憲法解釋傳統，法治（法律的統治）實際上日益成為規章乃至規範性文件的統治，司法的規範審查機制與能力幾乎為零。這一點參照罷工權問題以及更加一般化的人權問題就可理解。

中國法治過強的實證性特徵嚴重影響了對人權的深刻理解、接受與制度化。我們可以移植成套的法律制度技術，但難以合理地移植自然法傳統，這是中國法治困窘的深層精神原因。更有論者曾經指出，自然法傳統的欠缺導致中國沒有產生「高級法」的法律意識，從而欠缺司法審查的觀念基礎，導致中國憲政的條件虛弱和動力不足。[14]中國法院沒有形成法律解釋文化，呈現出輕說理、輕推導、機械適用法條的虛弱狀況。判例法是克服法律實證主義弊端的歷史經驗模式，但因為體制差異巨大，不能照搬。不過，中國司法在實踐過程中逐步發展起來的案例指導制度以及司法解釋制度[15]，或可彌補法律實證主義的不足。

缺乏法律文化基礎的法治，在根底上必然是虛弱的，可以產生專家型法官、典型案例以及形式上精巧的法律解釋技術，但在與本民族政治社會生活進行深層溝通時始終會存在難以逾越的障礙。這一方面固然需要通過進一步的司法實踐，使現代法律的基本原則和精神「下鄉」，另一方面則需要放低法律人的傲慢身姿，在真實回應社會需求和容納民族文化傳統的過程中成熟。法律不可能依靠「技術」而被信仰，但法律又必須被「信仰」，這是中國法治的尷尬所在。

（四）立法與執法的脫節

改革三十年的法治成就，最重要的指標就是人大的立法成績。據稱中國特色社會主義法律體系已經基本形成。這是2010年的既定目標，以《侵權責任法》收官。這顯示出立法部門對公法立法的認識不清。公法領域還欠缺缺最重要的《行政程序法》以及《行政強製法》、《信息公開法》、《陽光政府法》等，沒有這些法律，現代公法體系不可謂完備。

重要的並非立法是否已經完備，而是既有法律的執行問題。我們面對的法律現實是：群體性事件和重大公共安全事件頻發，立法越多而秩序越少；執法普遍打折扣，法律規避的現象官民皆有。立法的民主性和科學性不足是原因之一，但更重要的原因是執法不力，執法力量被利益集團與特權階層俘獲的現象非常明顯，缺乏一種平等的社會文化和一個結構均衡的公民社會。

（五）人民司法的重構

按照法學界的習慣理解，談法治必須首談「司法」，這裡放在「現象解釋」部分的最後來談，主要是因為筆者認為「司法」的問題必須以司法之外的思想與制度狀況為背景才能合理地談論和判斷。

最高人民法院在「肖揚時代」基本遵循「司法職業化」的改革路徑，這是中國「法治入憲」、政治文明、法學界話語塑造以及社會糾紛頻發背景下的一種理性化的制度嘗試。在這一整體的、以法院為中心的法治主義話語之下，不僅「司法職業化」成為優勢話語，甚至一度提出了「憲法司法化」的規範性訴求[16]。但是由於現行憲法體制奉行「黨的領導」和「人大至上」的根本原則，法院缺乏「憲法司法化」的政治權威和法律依據，更重要的是「司法的地方化」導致司法系統在解決地方社會糾紛上無所作為。面對日益加劇的「群體性事件」壓力以及司法能力低下和司法腐敗的狀況，政治系統逐步調整「司法職業化」的改革思路，重新提出對於「人民司法」的倫理性與制度性要求，這就是「三個至上」的司法觀以及「和諧司法」的所謂「司法新政」的基本理論和制度背景。一定程度上，重慶的「唱紅達黑」也是這一「重建司法」過程的重要體現，以政治方法修補司法職業倫理建構的失敗帶來的政治社會層面的負面影響。[17] 在「人民司法」的重建過程中，一方面沿著「馬錫五」式的司法傳統重新強化調解制度的法律功效，另一方面以「和諧」為核心司法價值創新司法工作的方式方法，由此湧現出符合好官員標準的好法官「陳燕萍」。不過，儘管「人民司法」路線重新進入司法構造系統並發揮了強勢的作用，但「司法職業化」過程中逐步確立的法院系統的法治理性並未倒退，而是依託司法建議制度創造出「行政審判白皮書」這樣的法治理性的權力間對話機制。以「行政審判白皮書」替代「憲法司法化」或「行政訴訟」的規範性訴求，並以法治說理的方式尋求黨委和人大系統對這類制度性的「司法建議」的理解和支持，從而在一定程度上實現了對行政權的法治規訓，體現了中國司法在特定政治體制下的表達策略和生存哲學。筆者以為「陳燕萍經驗」代表了中國法院按照「人民司法」路線重建的基本成就，而「行政審判白皮書」則代表了中國司法參與政治轉型期法政制度論辯方式的漸然成熟。下面對這兩種「人民司法」重構過程中的典型現象進行更加細緻的分析，以深入解釋中國法治的現狀與內在運行邏輯。

1、「陳燕萍經驗」：人民司法路線下的典型法官

最近，全國法院系統紛紛開展學習基層優秀法官陳燕萍的思想與實踐活動，最高院也於近日下發通知將學習推向高潮。陳燕萍是紮根基層14年的基層法庭法官，通過其「真心貼近群眾、深入調查研究、注重釋法析理、真情化解糾紛」的具體司法實踐，以3100多件案件無一錯案且群眾普遍滿意的司法業績，成為新時期「人民司法」的典型代表。陳燕萍成為當代中國法官的標準，折射出中國司法系統最近兩三年以來對「司法職業化」的倫理性反思與對中國司法的制度性重建取得了初步經驗。

陳燕萍司法經驗的核心是法官的政治意識、司法技能和情理考量的結合，這也呼應了「三個至上」司法觀的規範性要求。在這一司法模式下，專業的司法過程被改造為向政治和社會充分開放的、複雜化的法律運用過程，顯示了中國司法重建過程在傳統司法文化、現代革命司法觀以及西方形式主義司法傳統之間的某種溝通與整合的艱難努力。而陳燕萍經驗就是這一艱難努力的階段性成果，是中國司法在繼承與創新、批判與吸收過程中的積極探索，值得肯定。作為法律人，筆者對這一經驗現象的理論解讀將從和諧司法的古典背景與現代傳承、恢復性司法、以及中國新司法框架下的法官標準三個基本維度展開，最後將提出「陳燕萍經驗」的限制要素與改進建議。

（1）和諧司法的古典與現代

從規範意義上講，「陳燕萍經驗」體現的是一種和諧的司法觀。這一觀念的核心是雙重溝通：司法與政治的溝通、法理與情理的溝通，前者解決司法與政治的協調性問題，後者解決法律與社會的交融性問題，將司法和法律過程建構為政治系統與社會系統的倫理確證和理性說服過程。「和諧司法」並非現代產物，其具有深厚的中國傳統司法文化根基。在中國古典的秩序觀中，「天道」、「王權」和「民意」是基本的構成要素，其中「天道」具有自然法的倫理色彩，是人間秩序的最高精神，「王權」承命於天，以德配天，「民意」則成為「天道」的經驗性表達，藉以評判「王權」與「天道」之間的一致性。古典司法權從屬於王權，分享整個王權系統的「遵從天道」、「以民為本」的政治倫理，將司法目標界定為和諧秩序的生成與維繫。在此理論系統內，中國沒有發展出真正的法律實證主義和獨立的司法傳統，法家主持的「發典化運動」很快受到儒家影響下的「法律的儒家化」（如「春秋決獄」）的系統修正。在「和諧」取向的司法倫理之下，儒家禮法成為中國古典法律的基礎性構成，調解成為中國司法的傳統技藝。在缺乏「人民」概念和「民主」制度的古代，「行政兼理司法」的真實語義就是「政治兼理司法」，「父母官」才可能是「好法官」。中國的現代革命時期，儘管在政治社會層面出現了花樣翻新的觀念和制度，但「和諧司法」的核心倫理卻與作為政治正統的馬克思主義倫理產生了互動和互滲，最終在「馬克思主義中國化」的過程中以「人民司法」的概念獲得現代條件下的創造性轉化。只是在新的政治系統里，「天道」演變為馬克思主義倫理和中國古典倫理的抽象複合型態，「王權」演變為「人民主權」，「民意」在具備現代「民主」維度之外仍然保持著與國家權力直接溝通的「古典」訴求（如信訪制度、法官下鄉等）。

和諧司法理念經過古典奠基和現代傳承，已經成為中國司法倫理的核心構成，它不僅要求法官具備法律專業技能，以法律語言和思維體現法律的倫理內涵和理性化優勢，更要求法官時刻保持「溝通」意識，自覺通過具體的司法實踐成為政治和民意的良性中介。陳燕萍的諸多事迹體現的就是這樣一種植根於政治倫理的「和諧司法」倫理觀。

（2）人民司法的恢復性功能

從功能的角度講，「陳燕萍經驗」還體現了一種「恢復性司法」的理念。現代西方的司法理念建立在功利主義的報應論基礎之上，強調司法的懲罰理性和司法過程的對抗性。這種理性主義司法觀在刑法領域體現得尤其突出。也是首先從刑法領域，西方在20世紀60年代逐漸產生一種反思「報應性司法」的「恢復性司法」理念和制度實踐，其淵源卻是西方國家對殖民地早期司法的法社會學觀察。「恢復性司法」表達的是一種更加健全的法律社會觀，不再將實證法律作為凌駕社會之上的神聖物，也不再將法官作為神聖裁判人。它注重理解和借用社會秩序自我修復的功能與機制，將社會因素整合入法律程序之中，將法律程序由單純的邏輯推理過程改造為法律討論和社會教育的過程，通過當事人在法律程序中充分的法理和情理溝通達成糾紛解決的最優解，最大限度地修復破損的社會關係。

「人民司法」在特殊時期曾經作為專政工具，這在當時具有政治必要性。但改革三十年來，司法重建的方向是常態司法，「人民司法」的常態人民性得到了重要的制度發展。司法在修復一般性社會關係（即人民內部關係）方面起到了積極作用。目前「嚴打」、「打黑」在局部地區展開，我們不講其作為常態司法對待。陳燕萍的司法經驗屬於常態司法經驗，所建立的司法的人民性屬於常態的人民性。常態與非常態之間是一種競爭關係。正因為長期以來我們的常態司法的人民性建構不足，部分群眾的正常權利訴求得不到合理的回應，黑社會和體制外權力才呈現一定的活躍狀態，最終才不得不藉助「打黑」來集中整治。陳燕萍精神就是對這樣一種常態司法經驗不足的司法狀況的正面回應。學習陳燕萍精神，就是要學習其積極探索「人民司法」常態經驗的精神，通過法律職業技能的成熟和社會工作方法的創新將法律的人文關懷與秩序理性注入入每一個案件所根植的社會關係之中，通過具體社會關係的良性修復促進「和諧社會」的整體建構。

（3）好法官的「好官員」標準

陳燕萍被稱為「好法官」，筆者以為也是「好官員」。這涉及到中國式的法官標準。陳燕萍工作法被概括為「「真心貼近群眾、深入調查研究、注重釋法析理、真情化解糾紛」，以西方職業法官標準，其中只有「注重釋法析理」可被接受，而其他方面則一般被認為是政治官員的標準。在中國，「好法官」必須是「好官員」；在西方，「好法官」就是「好法官」。這是中西法律文化的差異。西方法律傳統淵源於其古典時期，尤其是基督教教會法時期，但經過啟蒙以來的理性主義改造，其形式主義和實證主義的體系已經成熟，司法的獨立性和職業倫理的特殊性已經奠定，儘管這一司法的現代性存在很多問題並受到了西方內部的批評性反思。上世紀90年代中期以來，中國司法也曾經試圖走單純的「職業化」道路，建立形式主義法治體系。但司法作為政治系統的依附性成分和面向社會的溝通性角色沒有改變，而且職業司法在技藝上也遠未成熟，導致這一進程暴露出諸多的嚴重問題（如與政治系統的不協調、司法不作為、司法腐敗等）。西式的職業法官在中國很難成為政治認可和群眾滿意的「好法官」。

那麼，陳燕萍為何成了「好法官」？因為她具備了一個「好官員」的完整素質：「真心貼近群眾」是政治倫理，是權力的群眾路線；「深入調查研究」是政治工作方法，是超越形式證據法的科學性要求；「注重釋法析理」包含了法律解釋上的法律規範和社會情理的交融性要求，以及法官作為政治和民意中介的規範化要求；「真情化解矛盾」是司法的社會效果，其標準為案結事了，重歸社會關係的和諧。這對於法官的要求是非常高的，是超越「職業司法」的全面性要求，不僅是中國法官的理想人格形象，也是任何系統的中國官員的基本模型。

（4）好經驗的邊界意識

「陳燕萍經驗」確實是中國司法在當下重建過程中的具有典型性和飽滿性的代表。中國政治和司法系統將其樹為典型也在情理之中。但是，由於轉型時期社會矛盾頻發、各地社會狀況迥異、城鄉司法環境分殊、法官素質參差不齊，如何提高中國司法整體化的糾紛解決能力，確立中國司法的能力內核與自身特色？如何在中國古典司法文化、現代革命司法觀以及西方形式主義司法傳統之間進行更加穩健、理性和富有創新性的溝通與整合？這是我們在學習和實踐「陳燕萍司法經驗」的過程中應該深入思考乃至於反思的問題。對此，筆者提出如下建議，作為「好經驗」的邊界意識和經驗改進的參考思路：

·堅持「人民司法」具體機制的常態化探索和多元化競爭：在法治國家前提下，中國司法的主流方嚮應是常態司法，司法的人民性應主要通過司法系統的制度創新來建構，這就要求我們避免對司法提出過重的「政治」與「社會」要求，尊重司法運作及其創新規律，理解司法解決社會矛盾的方法限度和能力限度，引導其他權力系統尊重、支持與配合司法促進社會和諧的功能的發揮；另外，各地情況差異很大，「陳燕萍經驗」適宜作為一種參考性模式，不宜作為普適性模式，尤其不宜強制要求各地機械適用，應保持該模式的開放性和可發展性，允許各地在「人民司法」的具體機制上進行多元化競爭。

·強化調解的合法性控制和法官的調解責任：「陳燕萍經驗」的一個主要方面是調解的靈活運用。調解作為中國傳統司法技藝，在化解矛盾、修復社會關係方面具有很強的制度功效。但是，如果不精通法律專業技藝，不對調解事項進行專業的合法性控制，就有可能使調解成為法官新的尋租過程和腐敗誘因，違法調解就難以消除。法院的調解並非不具有國家權力色彩的社會自主調解，它仍然是國家權力程序的一種，需要以法律為準繩，需要法官同時作為調解的程序主持人和案件所涉公共利益的看護人，通過合法性控制達到維護公共利益、維護當事人的法定權益以及制約法官腐敗的多重目的。我們注意到最高院頒布的《處分條例》對違法調解相關責任的規定，而陳燕萍法官在具體調解中的合法性處理得當也是其經驗成功的重要原因。

·「典型法官」與「典型案例」並舉：「陳燕萍」主要是作為典型法官來樹立的，其個人的高風亮節無可置疑，但我們必須理性而清醒地看到，不可能期望所有的法官都在道德上如此。這就提示我們，司法經驗的總結與推廣不能僅著眼於「典型法官」，還應著眼於「典型案例」。筆者注意到「陳燕萍經驗」中更多展現的是一些工作技巧和部分成功調解的案例，而缺乏對該法官具體裁判案例或裁判文書本身的法律分析，特別是缺乏對「陳燕萍經驗」中「典型案例」的研究與歸納。此外，筆者認為最高院的「案例指導制度」仍應加強，並與「典型法官」的個體化經驗相結合，共同推進中國司法的實踐成熟。

·注意城鄉司法環境的差異和司法側重點的不同：「陳燕萍經驗」的基本背景是農村轉型及城市化，其諸多的具體司法工作方法也是在這一背景下產生的。不過，我們應該注意到城鄉司法環境的差異。在農村或城市化過程中的郊區，農民生活於半熟人社會，對於專業的法律知識和專門化的法律服務比較生疏，習慣於從自身利益出發對權力提出直接的倫理性要求，習慣於在權威主持下進行傾訴和溝通，並最終通過雙方讓步同時解決具體糾紛和後續交往的期待問題。「陳燕萍」的調解優先的司法經驗非常適合於這一具體空間下的司法工作。但是對於大中城市，特別是城市規模發展和法律服務發達的地方，人際關係的陌生化程度大大提高，人際交往的單純利益性和理性化色彩濃厚，專業化的法律知識進入律所和法院，在具體司法程序中得到廣泛應用。在這樣的城市空間就不適宜一概地強調調解優先，而是要注重專業的法律解釋能力和法律判決能力的培養。法官在城市空間需要在專業知識上應對當事人和職業律師的挑戰，因而首先需要「職業成熟」。「陳燕萍經驗」在城市空間的司法工作中應被正確地理解和應用，不宜一刀切。

總之，「陳燕萍經驗」作為中國司法新時期重建的一種模式，具有深厚的古典淵源和「恢復性」的司法功能，提出了中國「好法官」的系統化標準框架，其具體的工作經驗和司法技巧值得中國法官尤其是基層法官參考和借鑒。同時，中國司法的現代化仍需注意其常態性、合法性、案例性和城鄉差別性，需要注意溝通中西古今，使得中國司法具有更大的倫理包容性、制度創新性和模式擴展性，為中國法治，進而也為世界法治貢獻基本經驗。

2、「行政審判白皮書」：建構法治理性的權力間對話機制

上世紀末，「法治國家」分別進入黨的報告和憲法。2004年2月，上海市發布全國第一個「行政審判白皮書」。2004年4月，國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》。這些重要的法制事件，貌似孤立，卻包含著中國法治演進的系統化邏輯：「法治國家」目標的確立意味著國家權力進入法治建構時代，也預示著黨和人大將長期擔負起指導和監督法治建設的重任；上海市的地方試驗意味著有可能通過「司法建議權」的制度化實現對行政的法律監督，並輔助人大系統對行政的監督；國務院的《綱要》則是行政系統關於法治政府的自我規劃，客觀上正需要來自黨委、人大及司法部門的政治與法律監督。從上海的地方試驗開始，中國各級地方法院紛紛開展「行政審判白皮書」運動，取得了積極效果。2009年初，最高院下發全國性通知，並將浙江省高院的「白皮書」轉發各地以供參考。

從性質上講，「行政審判白皮書」是司法建議權制度化的重要創新，它將司法建議從個案層次提升到年度報告層次，有利於整體觀察和系統總結「依法行政」的相關狀況。目前這一制度已經在全國各級法院展開，甚至一些區縣法院也出台了「白皮書」。「白皮書」的製作過程一般經歷了一定地區不同層級法院內部的彙報、調查、研究和研討，具有較高的法律和政策參考價值，體現了司法的「說理」優勢。

「白皮書」何以產生並蓬勃發展？這與中國司法逐漸成熟的政治意識和職業能力有關。從政治意識來看，在「黨的領導」、「人大至上」和「行政主導」的多重約束下，中國司法在公法領域的進展遲緩，「民告官」的現代法治理念艱難前行。中國司法迫切需要一種法治理性的整體化表達平台，並通過法治理性爭取政治權威的支持。「行政審判白皮書」正好提供了一種基於法治理性的權力間對話機制，法院可以通過紮實的法律論證和政策建議表達自身對中國「依法行政」制度框架的觀點；向人大系統地同步提交有助於藉助人大系統的法律權威形成對行政系統的政治要求。從職業能力來看，「白皮書」之所以能夠引起相關方面的重視，與其自身對於中國「依法行政」狀況的判斷、法律分析及政策建議的合理性顯然是分不開的。這間接證明了中國司法的職業化表達水平。從各地法院的「白皮書」實踐來看，製作過程首先是一個自我評價的過程，其次是建立了一種特定地區法院系統內部的法律研討機制，有效整合了法院系統的審判和研究力量。「白皮書」制度將帶動中國司法進入一個審判和研究、學習和判斷、反思和參與相結合的嶄新階段。

當然，目前的制度創新尚不完善，主要憂慮有四：

第一，體制內的權力合作機制還不成熟，難以全面普遍地支撐「白皮書」的對話訴求。目前的情況是，發達地區（比如上海、浙江）的行政系統合作意願較強，圍繞「白皮書」建立了一系列的反饋性機制，但似乎沒有建立正式的回應性報告制度；人大系統一般性地表示支持，但缺乏具體的制度配合。這裡提出了兩個制度性問題：一是人大系統如何有效利用「白皮書」的問題，二是行政機關是否應該就「白皮書」提出的相關問題和建議提出正式的回應性報告。筆者建議由人大系統主導建立政府對「白皮書」的回應性報告制度，具體操作如下：各級政府在接收到本級法院的「行政審判白皮書」之後半年之內，以向本級人大專題報告的形式提出回應性的報告，同時「抄送」同級法院；人大系統負責對政府的回應性報告進行專題審議，可邀請政府部門代表及法院代表參加，就兩份報告中突出的「依法行政」問題集中討論，並據此作出相關決議，體現人大對行政的立法監督。這樣的制度跟進實際上就將面向行政的司法監督和立法監督結合起來了，有利於充分釋放「白皮書」的法治乃至於憲政價值，並提供可持續的體制內動力，構建體制內權力評價與合作機制。

第二，「白皮書」尚未對社會公開，欠缺社會動力因素。「白皮書」是否可以向社會公開？結論是可以公開。因為「白皮書」的基礎就是一個個具體的行政案件，白皮書的內容也主要是關於行政執法的法律和政策問題，完全沒有必要「保密」。儘管中國的信息公開制度僅限於「行政信息」，但人大系統和司法系統也都在實踐著相關的信息公開，完整的「信息公開法」只是時日問題。在此判斷之下，筆者認為將「白皮書」公開符合法治原則和制度發展趨勢，也有利於為「白皮書」制度提供社會動力。

第三，以最高院通知的形式推進該項制度，有可能造成運動化和形式主義傾向，阻礙其生成為一種常態有效的創新性制度。「行政審判白皮書」是一種較高層次的法治理性的權力間對話機制，需要報告主體具有相當的法律和政策理論水平，這樣的制度實踐並非所有層級的法院都適合擔當。筆者注意到《通知》下發以後，不少區縣也出台了「白皮書」，儘管其中不乏佳作，但不宜在制度上普遍要求。而且，一定地區的行政審判和行政執法狀況具有相似性，重複研究和建議既無必要，也不經濟。對此，筆者建議最高院補充規定地級市以上的人民法院開展「白皮書」的司法建議工作，更低層次的法院可納入上級法院的「白皮書」工作體系，從而節約資源、體現典型、協調司法、確保質量、回應有力。

第四，行政訴訟受案範圍狹窄，僅僅針對「行政執法」問題提出司法建議，法律論證和政策建議的空間有限。目前的「白皮書」只能就「行政執法」問題提出意見，這受制於行政訴訟受案範圍。中國行政並不限於執法，還包括豐富的行政立法和決策，對後者的法律監督更加具有法治上的重要性。這需要修改相關法律，將抽象行政行為納入訴訟範圍，使「白皮書」的覆蓋面更寬，法治理性的對話內容與層次更加深化。

總之，「行政審判白皮書」的主要意義在於建構一種法治理性的權力間對話機制。通過這一制度創新，中國司法在公法領域有可能探索出一種國家權力系統要素間積極有效的評價、對話與監督機制，發展出法院系統內部的法律與政策的學習和研討機制，提升司法的理性化權威，積累司法參與建構和諧社會的制度性經驗。但制度活性依賴於制度動力，「白皮書」制度還需要持續創新，發展出人大系統主導的行政機關回應性報告制度、相關報告的社會公開制度、「白皮書」工作過程的理性分工機制以及更合理的行政訴訟受案範圍。我們對此制度創新及其法治意義抱持一種樂觀的期待。

三、中國法治的理性展望

本文的重心是對中國法治進行典型性的「現象解釋」，但在此基礎上也有必要對中國法治進行理性的展望。之所以是「理性」而非「理想」的展望，是因為法治學說主要是一種實踐性和保守性的學問，關注制度甚於主義；制度的學問與思考必須基於現實的問題和處境，不能務虛，這是法治學說與人文學說的基本區別。中國法治的理性展望大致有以下三個基本方面：

（一）司法正義的正確方向：以「普通法治」為基本目標

前已述及，中國司法在「職業化」路線失敗以後，重新按照「人民司法」的路線進行了大規模的重建。「人民司法」是政治系統對於中國司法意圖以法律方式干預政治過程的一種反干預，從「政治領導」和「為了人民利益」兩個方向對初步職業化的司法進行倫理性制度性的重構。無論是司法系統的「大學習、大討論」活動，還是司法政策上的「大局」要求，以及「陳燕萍」式的、符合好官員標準的好法官，都是這一重建過程的基本方法和預期目標。司法被「成功」地反干預，證明了單純法治主義的「技術路線」的失敗，中國法治必須在重新界定對政治的依附關係中、依據自身的實際能力「重新出發」。

中國法治虛弱的根本原因不在於政治體制的不當，而在於中國缺乏「普通法治」的傳統。比較英國法治，我們發現「普通法」本是英國本土民族對抗諾曼人的技術性武器，同時經由法學家的連續編撰和重述，成為獨特的英國憲政的核心構成。諾曼王對普通法的接受也絕不是因為它的最初五花八門的地方習慣法系統，而是這些「普通」的法律和慣例確實可以替代高昂的政治統治成本。而中國法治在內功不濟的情況下就在美國經驗的啟發下遵奉單純「技術路線」的變革，甚至提出「憲法司法化」的命題，顯示了中國司法不成熟的政治觀和權力欲。結果經過數年時間在司法腐敗和司法解決地方性社會糾紛中的能力的考察，司法終於無法勝任每年高達10萬起的群體性事件的壓力，也無法承擔改革轉型期重大的政策選擇壓力。政治與法治之間的關係，在常態國家語境中，是一種此消彼長的競爭性關係。中國法治在改革競爭中處於下風，不可完全委責於外部環境，其「普通法治」的作業過程就不合格。

因此，筆者認為在「人民司法」的大前提下，中國司法正義的正確方嚮應該是「普通法治」，即通過個案取向的民事、刑事審判，發展成熟的法律解釋技術，塑造政治認可與群眾放心的司法過程，將法律理性以透徹的解釋和說理為社會所接受；通過行政訴訟並結合「行政審判白皮書」制度，重點形成對行政權的法治理性制約——不僅需要依靠判決本身的法律權威，還需要通過尋求黨委、人大系統的支持，使得法治理性成為中國權力間對話溝通的優勢話語。「行政審判白皮書」制度具有豐富的內涵和空間值得挖掘與利用，甚至可以在一定程度上容納一種「柔性」的規範審查。

（二）政治憲政主義的初步形成：解釋與建構

憲政是中國法治的終極理想，司法審查也被法學家奉為法治主義的圭臬，「憲法司法化」就是一種美國式的「司法憲政主義」的理想性訴求。所謂「司法憲政主義」，就是憲法主要通過法院的司法過程獲得實施，具體形式為司法審查，即通過司法過程宣告違憲的議會立法和行政行為無效。司法審查需要特定的思想和制度前提，翟小波博士考察後認為，前提有二：一是高級法和根本法的觀念潮流，這又與「自然法」密切相關；二是政體設計上「同位且制衡」的權力分立[18]。對照之下，中國的政治觀念和政體制度顯然無法「合法」地容納司法審查。2008年8月，被憲法學家高捧的「齊玉苓案」的司法解釋被明確廢止，在制度意義上堵死了通過法院實施憲法的可能性。這引起了一些憲法學家的憤怒[19]，似乎從此中國憲法就進入了死胡同。這是規範主義憲法學的自然反應。

但中國憲法的實施還有另外一種觀察視角。儘管毛時代沒有實現成熟的憲政秩序，但運動式的參與和破壞卻在財產和觀念上第一次相對徹底地實現了人人平等，並最大程度地實現了對基層的政治動員和塑造了國家認同。  改革時代，儘管法院里沒有憲法的蹤跡，但依據人民主權原則的憲法創造與實施的政治社會過程卻十分豐富，如「小崗村」實踐推動了中國經濟自由權和私人財產權的確立；廣西農村的「村民自治」實踐推動了政治自由權和基層自治權的確立 ；一些地方的土地流轉試驗推動了公有土地的權利化與市場化；市場經濟原則和法治原則在上個世紀90年代相繼確立；人大系統的立法公開制度日益完善；以孫志剛案和唐福珍案為代表的行政變法模式成為「專家、大眾與政府」三方互動的、具有制度審查意義的政治憲政主義實踐；以廈門PX事件和杭州開放式決策為代表的行政決策的「民主參與」模式顯然具有制約行政權的憲法意義；等等。這些法院之外的憲法故事和憲政進步是如何實現的？現在每年多達10萬起的群體性事件依靠司法憲政主義的設定能否化解？是否應該賦予轉型憲政以規範內涵，重視改革以來的政法實踐中出現的、以民主為核心價值的制度創造與憲法實施經驗，論證一種面向轉型憲政的、日常性質的政治憲政主義？這就是一種區別於「司法憲政主義」的「政治憲政主義」的視角。

1、  英美憲法學界關於「政治憲政主義」的理論討論及其啟示

「政治憲政主義」討論的興起源於英美憲法學界，但其動力機制和理論旨趣存在很大差異。

美國憲法學界對「政治憲政主義」的討論，緣起於精英律師、法學家和法官版本的「司法憲政主義」無法完整解釋美國憲政的歷史進步，尤其是重建時期和新政時期，憲法進步是以一種「反司法」的方式展開和完成的。新的理論建構一般具有史學視角和共和民主的理論根據。在該領域，阿克曼、圖施奈特、弗萊徹[20]等作出了傑出的理論貢獻。其中以阿克曼為典型，其基本理論在「選題的背景與意義」部分已有交待，這裡不再重複。值得指出的是，美國憲法學興起的「政治憲政主義」在本質上不同於施米特關於制憲權的政治憲政主義，儘管出現過諸如內戰之類的巨大政治分裂與重組，但一切變革基本遵循既定的憲法程序，沒有發生制憲行為，故相應的憲法變革仍然屬於「憲法實施」的總體範疇，可歸屬於日常政治的憲法進步。日常政治與非常政治是相對而言的，阿克曼所謂的「非常政治」相對於制憲時刻則具有日常的性質，但又明顯區別於司法過程提供的、法治化的「日常政治」。

英國憲法學界討論「政治憲政主義」的基本背景是英國憲法學者關於英國憲政模式的定性之爭。美國學者習慣於將美國的「司法憲政主義」追溯至英國的「普通法憲政主義」[21]，而忽視了英美憲政巨大的制度差異，並在一定程度上掩蓋和抹煞了英國本土憲政的獨特性。LSE的Griffith教授在1978年的關於「政治憲政主義」的演講可以算作英國憲法學界關於「政治憲政主義/法律憲政主義」之爭的開始。他指出，普通法憲法化帶來的是以司法政治取消議會政治的結果，而憲政應當讓政治家做出決定和承擔責任，為此不是將英國憲政引向美國的「司法審查」模式，而是加強議會下院並擴大公開。他還認為，基本權利本質上也是一種「政治主張」而非自然權利，需要在政治過程而非司法過程中確證、保護和發展。他甚至激進地主張，英國憲法就是英國的日常生活。[22] 這樣的論證，描述性超越規範性，很難與規範化的法律憲政主義相對抗或者對話。UCL的Richard Bellamy教授則在2007年出版的題為《政治憲政主義：民主憲政的一種共和主義辯護》一書中則從共和主義的規範視角對法律憲政主義展開批評，並提出了以議會民主和政黨競爭對於憲政發展的規範性意義。作者秉承共和主義傳統，認為競爭性政黨之間公開競選的民主機制和依據多數決規則的決策模式為促進權利和法治提供了更優越和充分的方法；大眾責任的缺失致使司法審查淪為專斷規則的一種形式，缺乏民主所提供的激勵結構以便統治者對被統治者施以平等的關注和尊重；以權利為基礎的司法審查損害了民主的合憲性；司法審查的反多數偏見加重了特權少數與多數的對立，其法制主義和對個體案件的聚焦則扭曲了公共論辯；不應以成文憲法和更大的司法疏忽來限制民主，注意力應放置於通過多元化的制度措施改良民主過程。在關於「政治憲政主義」的規範證成方面，作者援引了人民主權、無支配的共和主義自由觀以及政治/行政責任機制進行了一些基礎性的論證工作。[23] 英國憲法學界對「政治憲政主義」的基本界定為：通過議會的責任機制、行政的自律以及共和主義的公眾參與等方式來維持政治體的健康的憲政模式。

總體而言，美國憲法學界對「政治憲政主義」的理論討論主要興趣在於提供一種關於憲政進步的新的解釋框架，在建構功能上顯得不足。英國憲法學界的討論興趣在兩方面：一是為英國憲政模式定性，是否就是「普通法憲政主義」；二是為英國憲政改革提供某種理論指導。但是英美國家對於「政治憲政主義」的討論時在成熟的法治與憲政語境中展開的，在解釋上具有史學趣味，在建構上則立足於一種拓展和修補——通過重構政治過程激活民主，修復嚴格法治主義和選舉式的精英民主對公民責任、民主意識以及國家認同的消極影響。「政治憲政主義」的討論很容易與英美的參與式民主、協商民主理論對接，在某種意義上推動憲法的「民主轉向」，通過鼓勵民主參與，增強憲法在提升公民性與責任性上的制度功能。

2、  中國憲法學界對「政治憲政主義」的引入與評論

中英的差異有時反而不如中美的差異大。就憲法領域，中國的「人大至上」和英國的「議會至上」具有形式的類似性；中國憲法儘管是形式上的成文憲法，但由於「黨的領導」的制度影響，《黨章》以及大量的憲法慣例不僅成為成文憲法的重要補充，甚至成為限定成文憲法效力的主要因素，成為根本法之「根本法」[24]。強世功甚至明確地突破憲法學界關於成文憲法的常識或曰默契，明確宣稱中國憲法的「不成文性」。[25] 基於上述原因，部分憲法學者將英國關於「政治憲政主義」的討論引入中國學界，試圖尋求某種面向轉型憲政的新的理論建構。

2008年8月，北京大學陳端洪教授發表《論憲法作為國家的根本法與高級法》一文，在批駁「憲政=司法審查」的學術公式時對英國學界關於「政治憲政主義」的理論爭論作了簡單的介紹，並明確主張中國轉型憲政應走政治憲政主義的道路。作者提供的中國「政治憲政主義」的制度要點是：黨內民主、議會民主、信息公開和公眾參與。作者沒有對「政治憲政主義」提供規範化的論證，也沒有對「政治憲政主義」的制度實現提供細緻的方案。  作者自2004年以來即開始從主權理論和制憲權理論的線索進行知識準備，並漸次對中國憲法的結構性問題進行分析、診斷和建議，主要的理論成果除了上面的那篇論文，還有2007年出版的專著《憲治與主權》以及即將推出的專著《憲治與制憲權》 。尤其是在《憲治與制憲權》一書中，作者將在理論上論證制憲權的三種類型：盧梭的人民制憲權、西耶斯的代表的民族制憲權以及第三種共和國的制憲權（以1949《共同綱領》為例）。作者對於日常的政治憲政主義的理論與制度建構還沒有系統展開。我的論文題目在很大程度上是受其問題意識和理論進路的啟發。

陳的「政治憲政主義」提出後引起憲法學界的一定反響。以「規範憲法學前言」和「法律博客式教學法」著稱的林來梵教授在其博客上轉載了全文，跟貼數眾多，以自由主義立場的簡單批評為主 。青年學者杜蘅（網名）在其個人博客上貼出「它沒有國家」的評論文章 。但正式的學術回應主要是2008年12月27日「北航法學沙龍」上圍繞高全喜教授的「政治憲政主義與司法憲政主義」的研討。  自由主義者高全喜教授受陳端洪的激發，儘管仍然從自由主義立場出發，但部分修正了自己的主張，如「用政治憲政主義之手，摘取司法憲政主義之果」。高教授將「政治憲政主義」放置於近代政治思想史的脈絡里考察，將「政治憲政主義」與「司法憲政主義」的關係由空間並置關係轉換為時間遞進關係，作為革命之後實現憲政轉型的一種中間性質的理論和制度框架。高教授反對英國憲法學界關於日常政治中兩種憲政主義的分類法，認為那只是一種「庸俗的散文」（黑格爾語）的理論做法，他自己將「政治憲政主義」的核心放置於制憲權之上，同時以如何構成對制憲權的法治主義制約為主題，並援引洛克的政治哲學理論作為「政治憲政主義」的正統。高教授的回應文章對我有很大的理論啟發：一是啟發我思考在「革命」與「憲政」之間是否存在一種中間性質的、相對穩定獨立的，可歸屬於改革規範學的「政治憲政主義」，由此產生了面向轉型憲政的「政治憲政主義」的理論建構的興趣；二是兩種憲政主義的關係問題，我經過思考認為，二者之間共存著時間關係與空間關係，而不是一種單純的時間進化論，因為即使在美國憲政中，日常的政治憲政主義仍然是構成性的要素，而在發展中國家則可能成為基礎性要素，當然這可能是定義問題，我堅持的是一種日常的「政治憲政主義」立場；三是高全喜教授在文章中對自由主義的「普通法憲政主義」進行了重要的反思，認為僅僅依靠普通法司法理性是無法構建現代共和國的，而且也無法培養出現代公民——既無法「立國」，也無法「新民」，這種批評實際上已經帶有共和主義理論色彩。高教授的研究基本廓清了「政治憲政主義」在政治思想史脈絡中的地位與功能問題，這對於我進一步的閱讀與思考起著很大的引領作用。

青年憲法學者翟小波博士關於「憲法民主化」的初步研究也可算作「政治憲政主義」的理論範疇，主要成果為2009年出版的兩本專著《論我國憲法的實施制度》以及《人民的憲法》。關於翟博士的理論評價，我有一篇專門的書評即將發表，這裡不再重複。[26]

3、「政治憲政主義」的理論與實踐價值

這一理論進路有利於解釋中國改革以來「沒有司法審查的憲政進步」，論證一種日常性質的政治憲政主義框架，以促進轉型中國憲法的規範化實施。這一「政治」進路的憲政主義與司法憲政主義的核心原理並不矛盾，即使在美國，法院之外訴諸民主參與的政治憲政主義也是美國憲政的重要的構成性要素。違憲審查的某種機制仍然可以依據中國的政治進程在政體的平衡設計中合法併合理地安置和發揮功效，後者並非本文的關注重點。而在轉型憲政的特定語境下，政治憲政主義的規範化建構則應成為憲政轉型的基礎性要素。

目前中國政治社會處於經濟基本成功、社會分配與正義凸顯時期，政治與社會風險高發，秩序維持和權利保護的制度化需求特彆強烈，被延誤的憲政轉型需要加速。實踐中，儘管「重建人民司法」導致了許多學者對於中國法治乃至於憲政的悲觀情緒，但立法和行政過程卻呈現出「政治憲政主義」的強勢邏輯和制度發展的充足動力，積累了大量的制度經驗，儘管也存在許多非制度化的行為和制度建構的嚴重不足。「政治憲政主義」的理論探討和制度規整將切合下一個改革三十年里的政法主題，特別是公民政治參與權的實現和共和國的憲法建構。

此外，我一直關注轉型憲政的規範內涵，認為這是轉型憲法學的理論前提。這一問題無法通過所謂轉型憲政的比較研究解決。這就需要在概念上重新解釋「革命」、「改革」與「憲政」，超越「日常政治/非常政治」的簡單二分法，將「改革」對應於「轉型憲政」，將後者置於成文憲法前提下和日常政治過程中，主要以民主為核心價值展開豐富的政治法律制度建構並注意吸納社會的憲法創造力。我個人認為，轉型憲政國家對於日常性質的政治憲政主義具有特別的理論和制度需求，本文也可看作是轉型憲法學的一種規範性嘗試。

在具體制度層面，筆者基本贊同中國以「政治憲政主義」為主導的憲政模式，認為在既定國體與政體之下追求「憲法司法化」，建立一個純粹的法治國是不可欲的，但須注意兩點：一是日常法治仍需推進，政治責任限於重大部門與問題並逐漸限縮；二是政治憲政主義需要程序上的正式化，並與普通法律程序之間做好規範性對接，如信訪程序、政治問責程序、法規備案審查程序、黨與國家決策過程的公眾參與程序等等。　

（三）時代的公法性

2009年底《侵權責任法》的通過具有十分突出的法律意義，在私法學界看來是經濟主題下的法制建設的又一力作，而在公法學界看來責具有兩方面的涵義：一是公法領域的研究和立法推進的壓力，比如《行政強製法》、《行政程序法》、《信息自由法》等；二是國家建設中經濟主題的基本完成[27]，亦即私法主導時代的基本終結（並非私法被廢棄，而是私法進入體系常規之後，私法知識在改革需求中的地位相對下降）。這就預示著時代的公法性，需要公法思想、公法理論和一般公法知識創造性生產，以便滿足政治社會結構性轉型的需求。

具體而言：　

（1）憲法——政治憲政主義為主，建立中國憲法的程序性與責任性制度；　

（2）行政法——面向行政過程，以公開性和參與性為特色，兼容形式合法、理性、民主性，促進行政過程的自我合法化和公共行政改革的模式轉型；行政訴訟作為主要類型的公法訴訟，可以將審查範圍擴展至人大法律之下的一切法律文件，加強普通的司法審查和權利保護。　

四、結語　

本文是對於建國六十年，尤其是改革三十年以來中國法治狀況的一種典型性解釋嘗試。中國法治的當下困惑集中於兩點：一是如何處理與政治系統的關係，如何在「人民司法」的環境下鞏固和發展一種成熟的「法治理性」；二是如何面向中國的社會與民眾，通過司法實踐將法律原則和精神發展為一種社會化的普遍精神，並在溝通過程中接納中國文化傳統的積極因素，奠定中國法治的真實的文化基礎，筆者以為後者是中國法治生命力的永恆來源。

中國法治在現象上主要體現為五大方面，即寄生性、工具性、實證性、立法/執法的脫節以及人民司法的重構，各有成因，或者是思想性的，或者是制度性的，同時這五個方面之間也存在內在的邏輯聯繫，「司法重建」很大程度上就是前四個方面矛盾發展的產物。我不將中國法治的現實面向視為一種歷史的倒退或另類，它是一種偉大民族以自主、自尊和創造的姿態進入現代世界所必然經歷的歷史過程，也是一個脫胎於自身傳統和複雜的近代遭遇的現代共和國在國家構建、公民培養、政治/法治的調適以及國際競爭與國際責任的複雜歷史框架下的一種階段性狀況。如果說現實的法治狀況在很多方面都產生了形式標準下的倒退的話，那麼替代性的制度形式乃至於理論形式就可能包含著新的創造和探索的可能性。因此，筆者對中國法治的理性展望就呈現為三個基本面向：首先是對於「人民司法」條件下司法正義正確方向的定位，以打造「普通法治」為基本目標並發展合理化的權力間法治理性對話機制；其次是對於「政治憲政主義」作為中國憲政轉型的解釋理論和建構理論的期待；最後是對於「時代的公法性」的責任性自覺。

筆者對中國法治的現狀是「同情的理解」的態度，一個文明古國的現代歷史實踐既不能被自由主義者以西方的規範圖景橫加指責並簡單否定，也不能成為保守主義者與西方截然對峙的資本。中國的現代實踐，尤其是政治法律實踐，還需要以理性而開放的心態進一步學習和消化西方，同時開始在自己日益厚重的現代歷史與文化基礎之上總結與提煉「中國模式」——一種開放的，體現中國文化之包容性與創造性的制度文明模式。我們要自信但不迷信，學習但不盲從，將關於中國法治的觀察、思考與理論貢獻放置於中國大的現代歷史與政治轉型框架里來掂量。

載《安徽大學法律評論》2010年第1輯（總第18輯），安徽人民出版社2010年9月版

*作者系北京大學法學院憲法與行政法專業2008級博士研究生，北京大學公眾參與研究與支持中心研究員，E-mail: tianfl2008@163.com. 本文的基本思路源於筆者2008年12月作為北大法學院2008級博士生代表在全校文科博士生政治理論討論課上的期末發言，原題為「中國法治的現狀與展望」，現加入新材料、思考和評論，遂成此文。本文初稿曾在中國政法大學首屆中國特色法政論壇（2010.4.11）上宣讀。

[1] 法律平等問題的討論可以看作中國法治的改革起點，參見李步云：「正確理解『公民在法律面前一律平等』」，載張友漁等：《憲法論文集》，中國社會科學文獻出版2003年版，第374—382頁；更加詳細的討論參見法學所資料室編：《論法律面前人人平等》，社會科學文獻出版社2003年版。

[2] 有關討論情況，參見法學所編輯部編：《法治與人治問題討論集》，社會科學文獻出版社2003年版。

[3] 參見王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版。

[4] 參見黃松有：「憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批複〉談起》，載《人民法院報》2001年8月13日。

[5] 馮象教授就認為三十年法治最大的失敗是司法職業倫理的建構失敗，因而主張中國法治與法學的「尋根」努力，回溯中國自身的政治與歷史傳統，獲取真實有效的價值資源和政治社會基礎，參見馮象：「法學三十年：重新出發」，載《讀書》2008年第9期。

[6] 同上。

[7] 這與中國憲法的「根本法」結構序列有關，參見陳端洪：「論憲法作為國家的根本法和高級法」，載《中外法學》2008年第4期。

[8] 參見蘇力：「社會主義法治理念和資本主義法治思想的比較」，載北大法律信息網http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=46255&Type=mod。

[9] 參見龔刃韌：「  寧要社會主義的草，不要資本主義的苗？」，載中國選舉與治理網http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=139457。

[10] 「訓政」的概念來自於孫中山的憲政發展理論（軍政、訓政和憲政），歷來不受法學家青睞，但卻是革命之後法治轉型的必經和關鍵階段，最近許章潤教授舊題重彈，但顛覆了「訓政」的本義，修正為「以民訓官」，但這只是民主政治的一面，「官民互動」才是完整的語義和結構，參見許章潤：「中國步入訓政時期」，載共識網http://www.21ccom.net/newsinfo.asp?id=3952&cid=10342200。

[11] 卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2004年版，第194頁。

[12] 參見田飛龍：「權力倫理、司法功能和中國式的法官標準」，載《人民法院報》2010年2月5日。

[13] 關於行政過程的公眾參與，比較系統的理論和制度建構，參見王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》，中國民主法治出版社2007年版；最近比較重要的比較研究，參見蔡定劍主編：《公眾參與：風險社會的制度建設》，法律出版社2009年版以及《公眾參與：歐洲的制度與經驗》，法律出版社2009年版。

[14] 參見翟小波：「司法憲政主義的生長」，載氏著：《人民的憲法》，法律出版社2009年版；關於憲法的「高級法」背景，參見愛德華.S.考文：《美國憲法的高級法背景》，強世功譯，三聯書店1996年版。

[15] 案例指導制度日益受到法學界和司法部門的重視，關於這方面的研究已經積累的豐富的成果，典型作品如沈德勇：《中國特色案例指導制度研究》，法律出版社2009年版。中國的司法解釋制度也別具特色，這種立法性質的司法機制對於法律實施和法治理性的表達起到了重要的實踐功效，甚至出現了「司法解釋的民主化」問題，參見沈巋：「司法解釋的民主化與最高法院的政治功能」，載《中國社會科學》2008年第1期。

[16] 參見王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版；以及黃松有：「憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批複〉談起》，載《人民法院報》2001年8月13日。

[17] 馮象教授對於「唱紅打黑」的做法就持這樣一種觀點，另可參見王錫鋅、田飛龍：「穿越『危』與『機』：中國司法走過2009」，載《方圓法治》2010年第1期。

[18] 參見翟小波：「違憲審查的前提：一個思想史的考察」，北京大學法學院2002屆碩士學位論文。

[19] 如張千帆：「法院無權拒絕適用憲法」， http://bbs.dahe.cn/bbs/viewthread.php?tid=1180173&extra=page%3D31&sid=0c2Vkh。

[20] 參見阿克曼：《我們人民：憲法的根基》，孫力等譯，法律出版社2004年版；《我們人民：憲法變革的原動力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

[21] 參見[美]斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版。

[22] See JAG Griffith, 『The Political Constitution』(1979), Modern Law Review, at19.

[23] See Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.

[24] 翟小波就企圖從改革綱領中尋找「無名」的根本法，參見翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版。

[25] 參見強世功：「中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角」， http://www.lishiyushehui.cn/modules/topic/detail.php?topic_id=282。

[26] 我的書評參見「民主之中與民主之後——評翟小波的『憲法民主化』研究」，載蘇力主編《法律書評》（第9輯），北京大學出版社2010年9月版，即出。 

[27] 經濟學家張維迎教授就在「改革三十年」的經濟學講座中明確表示，改革的經濟主題中，結構性問題均已解決。