張明楷fx

張明楷：

刑法學研究不是自娛自樂的一件事。我很怕講所謂的前沿問題，我看國內一些炒的很熱點的問題，實際上不是熱點問題，而是基本問題沒有解決。比如金融詐騙，難嗎？難在詐騙罪基本問題沒有搞清楚。今天講幾對關係。

一、   客觀違法與主觀責任

去年的司法考試大綱出來後，炒的很熱。傳統觀點說的犯罪的三個特徵：刑事違法性、社會危害性和應受刑罰處罰性。這三個特徵是很不嚴謹的。判斷犯罪的思路應該是：先判斷一個行為是不是有害的——然後判斷是否有責任。先判斷客觀是否有害的，比如一隻貓打碎一個名貴花瓶和一個客人打碎一個名貴花瓶，在結果上沒有什麼差別，都是花瓶碎了，接下來是是否要譴責他。能否譴責貓呢？你譴責貓有意義嗎？能否譴責人呢？所以要看人有無故意或過失，違法性認識可能性、期待可能性。比如，某人經營一個生意，事先向省高級法院請示諮詢，省高院答覆他，可以經營。按照普通人的觀念，省高院的答覆是可信的，這樣就沒有違法性認識可能性。

行為正當與否，與是否要譴責他是兩回事，要分開。因此，刑法的認定，首先看客觀上是否侵害法益，是否有害，再看行為人有無對應個故意與過失，而不能顛倒過來。「行為的性質是由行為人故意內容決定的」這句話沒有一處是對的。諸如：誤將白糖當砒霜殺人，這裡根本就沒有「殺」，根本不可能構成故意殺人罪；把稻草人當仇人刺殺，也不是殺人未遂，這裡根本沒有「人」啊，何來故意殺人呢？正當防衛殺人於精神病人殺人是性質不同的，不能阻止他人正當防衛，但是可以阻止和防衛精神病人殺人，因為後者是不正當的，前者是正當的，只不過後者沒有責任而已。因為正當防衛中的「不法侵害」是指客觀上的。

再比如，共同犯罪。共同犯罪在我國完全是一個一塌糊塗的領域。經常有人問我：共同犯罪犯什麼什麼罪。這不是個問題，實際上這是一個違法狀態。例如，13歲的人想盜竊，請17歲的人望風，結果13歲的人偷了1萬元錢。按照我國傳統理論就無法處理了。先看1萬元被盜竊與什麼有因果關係？13歲的人和17歲的人，都與1萬元被盜的結果有因果關係，然後再看責任，13歲的人無責任，17歲的人承當責任，是共同犯罪，按照傳統觀點，13歲的人不構成犯罪，那怎麼是共同犯罪呢，可是不認定共同犯罪，就無法對17歲的人定罪啊。再例如，甲乙想共同報復丙，甲想殺死丙，而乙想傷害丙，結果二人共同將丙打死了。即使不能查明具體致死的行為是甲的行為還是乙的行為，甲乙的行為都是造成死亡的原因，兩個人行為都對結果負責，甲是故意殺人，乙是故意傷害致人死亡，是共同犯罪。再例如，甲與國有保險公司的乙勾結，共同騙取保險費。不需要問他們倆共同犯了什麼罪。就貪污來講，甲是幫助犯；就保險詐騙來講，乙是幫助犯，實際上兩人都觸犯兩個罪名。

要先看客觀上是否違法，再看主觀責任。例如，被告人為了搶劫而跟蹤一個瘦弱女子，女子害怕，就把包丟在地上，被告人把包拿起，然後上去打了這個女的。跟蹤不是搶劫啊，更不是威脅吧，不能從主觀到客觀，不能說被告人想搶劫而跟蹤，就認定為搶劫罪。如果從客觀到主觀，頂多就是搶劫預備。

事實上，故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致人死亡，客觀違法無差別，區別在於責任，只能在有責的範圍內追究刑事責任。客觀違法、主觀責任不是相加的關係，而是後者限制前者的關係。傳統觀點習慣於兩者相加。例如，被告人偷了一輛自行車，誰知道被害人在自行車龍頭裡放了5000元錢。可被告人根本不知道啊，被告人就只對自行車本身負責。

二、形式與實質

1、語言的奧妙與開放性。有個故事，拍電報，按字數收錢，字越少越好。兒子給父親發電報，想問父親要舅舅的地址。兒子電報上說：「知道舅舅地址嗎」，父親回電報也很簡潔：「知道」（台下笑）。

有個人發簡訊問我要某教授的手機號碼，對話內容如下：

問：你知道某某的電話嗎？

答：知道

問：能不能告訴我

答：能

問：你可不可以現在告訴我

答：可以

……這下子對方急了。我說的沒錯啊。可見語言的奧妙。

有學語言學的考博士，我就問他，誘騙在語言學上是誘加騙？還是誘或騙。他回答說，語言學上就是誘加騙。那我說有這樣的案例怎麼辦？行為人拐賣婦女，然後跟婦女說，到某某夜總會賣淫，月薪5萬元。婦女同意，果然每月拿到5萬元。這裡只有「誘」，但是沒有「騙」。該考生說：那就是誘或騙，但是語言學上就是誘加騙。

再比如，銷售與販賣。有人說販賣是先買後賣。那如果行為人撿到一包毒品，然後賣給某人，你定不定販賣毒品罪？當然要定，是吧。

再比如遺忘物與遺失物，傳統觀點，說什麼遺忘物是暫時遺忘在某處，能夠回憶出來在某地方；遺失物是不能回憶出在某地方。這叫什麼區分標準啊，結果是二者區分標準取決於被害人的記憶力（台下笑）。

再比如，盜竊與侵佔的區分。佔有無非三種情況：

自己佔有——侵佔

他人佔有——盜竊

無人佔有——遺忘物

因此，區分盜竊和侵佔只需要看誰佔有就行了。是否代為保管不能僅看一句話。比如，在火車，我旁邊的一個人要上衛生間，對我說了一句：「在包在座位上」。這時候如果我拿了包里東西，就是盜竊，不存在代為保管而定侵占罪問題。又例如，兩個農民張三、李四打算合夥投資種果林，沒人出資1.8萬元，張三到李四家，先把一萬元放在床板上，然後又數了8000元。8000元數完，發現床板上的1萬元不見了。期間沒有第三人進來過，怎麼找都找不到。最後報警，發現被鄰居家的小狗叼去了，鄰居把錢匿起來的，定侵佔。

文字的含義從來都不是固定的，而是開放的、變化的。例如刑法第385條，強姦後迫使賣淫。這裡為什麼沒有規定「強姦婦女後迫使賣淫」，那麼男的被強姦後又被迫使賣淫，是否符合這條規定呢？我覺得沒有問題。導致法條用語發生變化的因素，比如有社會發展導致的，如虛擬財產，網路遊戲幣、遊戲武器裝備，這些以往沒有出現過，現在就是虛擬財產；觀念的變化，例如公然威脅，以前日本穿比基尼在外面走，就是公然威脅；其他法律變化也會導致刑法用語含義變化，比如，公司法修訂後允許一人公司，那麼相應地一人公司的人，也可以成立職務侵占罪。

司法解釋很不好，會導致刑法用語的封閉。我不能說司法解釋全是錯的，但是司法解釋不是全對的。有人說，沒有司法解釋，各地差異大，會導致很多錯誤。那我說這個擔心是沒有必要的，因為司法解釋錯了，全國跟著一起錯，沒有司法解釋至少還有一些是對的。

刑法用語中，定義是很危險的。比如多次盜竊，司法解釋說一年內入戶三次以上或公共場所扒竊三次以上是多次盜竊。這只是列舉了多次盜竊的兩種情況，而不是定義，不能反過來說「多次盜竊是一年內入戶三次以上或公共場所扒竊三次以上」。但是實踐中還真有人把它理解成了定義。但是一周內入戶偷了5個雞蛋，不能定盜竊罪。

客觀要件對故意具有規制功能，那麼盜竊在客觀上完全 可以使公開的，那憑什麼要求行為人主觀上自認為是一種秘密竊取。別一提盜竊就是什麼「秘密竊取」，這早都過時了。

2、法條的目的（法條的本質）。解釋法條用語的含義，要把握法條的目的或者說法條的本質。例1，誣告陷害罪。一乞丐想在監獄裡過冬，要求張三虛假告發他，然後張三告發，乞丐進了監獄。例2、李四向日本告發王五在日本殺人。這樣，如果認為誣告陷害罪保護的法益是人身權，那麼例1無罪，例2有罪；如果認為該罪保護的法益是司法活動秩序，則例1有罪，例2無罪。

這就要條文所處的位置，我國刑法規定的誣告陷害罪是在人身權利犯罪一章中的，所以例1無罪。

再比如，武漢有個案例。動物園裡的母老虎發情，到處亂撞急需找公老虎配種，否則會出問題。但是動物園裡沒有公老虎，需要運到另外一個地方找公老虎。但是運輸老虎需要林業局批准，但是等批文下來肯定來不及。沒辦法，工作人員就把老虎運到另外一個地方配種。這是運輸瀕危野生動物，但是能定非法運輸瀕危野生動物罪嗎？不能，因為這個罪名的目的和本質是要保護動物啊，而不是保護你那個林業局的一紙批文或批准權啊，因此，人家這是在保護動物，不能定非法運輸瀕危野生動物罪。類似的還有：農民把山上的死樹挖了，然後栽上新樹苗，這不能定濫發林木啊。又如小公司沒有建立公司賬戶，先存在自己個人賬戶上，不能定挪用資金；交通肇事逃逸，通說認為逃逸時指出為了逃避法律追究為逃跑。這觀點不對，刑法規定交通肇事逃逸本質在於要求肇事者救助被撞的人，是為了保護被撞者的生命。例如，撞人之後，不救助，離開現場直接到派出所投案去了，被害人死了。肇事者沒有要逃避法律追究啊，但是這仍然不影響認定其為逃逸。

3、把握案件事實的本質。認定案件，要先從結果（危險）入手——再看該結果（危險）是由什麼行為造成的——責任。撿到信用卡在ATM機上取款，是盜竊，到櫃檯上取是信用卡詐騙。

三、刑法規範與案件事實。

實際上三段論倒置，這是沒有問題的，國外也都承認可以三段論倒置。例如四川一個案件，行為人偷偷用拿了人家2000元錢，然後又放進去2000元假幣。這就是定盜竊罪。至於放假幣的事實不影響認定其盜竊罪。很多時候，人們對罪名的解釋沒有問題，問題出在對事實的認定和理解有問題。例如，梁麗案，媒體將案件事實歸納為「在垃圾桶旁邊撿了一個紙箱」。他就是不說垃圾桶在哪。那比如入室盜竊拿走財物，財物邊有個垃圾桶，你歸納為行為人在垃圾桶旁撿了東西，就不是盜竊嗎？

還有人們經常討論詐騙罪和民事欺詐，詐騙罪在民法上也是民事欺詐啊，這無異於討論男人和人的區別。

例如貸款詐騙罪，沒有規定單位犯罪。一個公司集團研究去銀行騙取貸款。這個行為，從構成要件上看，完全符合貸款詐騙罪，非法佔有包括為自己佔有和為第三人佔有，給公司佔有也是非法佔有，構成自然人的貸款詐騙罪的共同犯罪，這沒有任何問題。有人說，刑法沒有規定，貸款詐騙罪可以使單位犯罪，所以無罪。這種觀點的錯誤在於邏輯上，先將這個案件事實概括為單位詐騙了貸款，然後再說刑法上沒有規定單位貸款詐騙罪，當然得出無罪的錯誤結論。

再比如，15歲的人綁架他人後殺害。有人說15歲的人不能構成綁架罪，因此其綁架撕票，無罪。這也是錯誤的。法律不允許我們評價15歲的人綁架，但是允許評價15歲的人故意殺人啊。這裡15歲的人綁架後將人殺死，完全符合故意殺人罪的構成要件啊，你看哪一點不符合啊？沒有！不僅符合，而且多出了一個綁架的行為。所以要先看可能適用的條文，再歸納案件事實。案件事實與構成要件相比，事實多出來一些沒有關係，但是少了不行。比如裁縫做衣服，需要5米布，你給他4.5米，裁縫說這不行，做不了。但是你拿了6米去，裁縫還會說做不了嗎？

例如，挪用公款8000元炒股，挪用4000元用於賭博。按照傳統觀點，用於營利活動需要1萬元構罪，用於非法活動5000元才構罪，因此認為無罪。這是錯誤的。完全可以認定挪用12000元用於營利活動。刑法中的很多罪名之間不是完全對立的而是交叉和包容的，搶劫中包含盜竊。

要善於把規範向事實推進，把事實向規範突進。要有一個正義的感覺，然後去驗證。

沒有一個定義是永遠正確的，正確也只是暫時的。

四、此罪與彼罪

傳統觀點習慣於在一罪的特徵之後再寫此罪與彼罪的區別。經常問故意傷害與尋釁滋事的區別。有些所謂的刑法學泰斗你看是怎麼說的「故意傷害不得出於流氓動機，訊息滋事一般出於流氓動機……」。事實上，故意傷害和尋釁滋事完全可以交叉、重合，故意傷害和訊息滋事可以想像競合。我們很多談的區別一點意思都沒有

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