侵犯財產罪保護法益再探究

來源：中國社會科學網 作者：高翼飛

內容摘要：近年來，我國對財產犯罪法益（客體）的研究形成了佔有說與本權說的對立，佔有說的引入使本權說（所有權說）的通說地位受到了挑戰，對司法實踐產生了深遠的影響。本文認為，本權說在刑事司法實踐中仍有生命力，既有充分的刑法規範依據，又有本土社會基礎。本權說揭示了財產犯罪的本質，在貫徹刑法謙抑性、合理限定刑法處罰範圍等方面較佔有說具有明顯的優勢。本權說對於權利人侵犯合法佔有、第三人侵奪贓物以及侵害違禁品等行為均能給出合理的解釋結論。相比之下，佔有說存在提前介入民事糾紛、擴大打擊範圍、不當評價等弊端。本權說應當堅持和提倡。

關 鍵 詞：財產  法益  秩序  本權佔有

作者簡介：高翼飛，男，1983年8月生，吉林長春人，北京市西城區人民法院研究室助理審判員。

一、背景：本權說的式微與佔有說的興起

在財產犯罪保護法益的問題上存在本權說與佔有說的爭論。本權說認為，財產罪保護的法益是財產所有權及其他本權。狹義的本權僅指所有權。所有權說一直是我國的通說。但是該說存在一定的理論缺陷。首先，物權包括自物權（所有權）和他物權，他物權是指權利人依據法律規定或合同約定，對他人所有之物享有的物權。如果采所有權說，則造成刑法只保護所有權而不保護他物權的局面；其次，財產犯罪侵犯的對象不僅包括財物，還包括財產性利益、債權等，如果按照民法上的所有權概念來理解，則所有權無法涵蓋財產性利益、債權等權利，這當然不符合刑事立法精神和刑事司法實踐。[1]因此，刑法所保護的本權應包括所有權和各種財產權利、財產性利益，但知識產權、商業秘密等財產性權利在經濟犯罪中有專門規定，不屬於財產犯罪的法益。我國刑法和司法解釋中有很多規定體現本權說的立場，例如，《刑法》第238條第3款的規定，「為索取債務非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰」，而不是將其認定為敲詐勒索罪或者綁架罪；再如，司法解釋規定：「行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰，構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處罰。」「偷拿自己家的財物，一般可不按犯罪處理……」。

佔有說（也稱所持說）是日本刑法學界在批判本權說基礎上形成的學說，該說認為，本權說存在保護財產法益過於狹窄的缺陷，不利於維護財產秩序。隨著現代社會財產關係的日益複雜，財產流轉更加頻繁迅速，財產法益的範圍需要擴大。因此，財產犯罪的法益不應局限於本權，而應當是他人對財物事實上的佔有狀態，既包括合法佔有，也包括非法佔有。財產罪的法益問題在日本的判例上存在變遷的過程，二戰之前，大審院的判例明確採取本權說，但是，在二戰之後，最高裁判所的判例則由本權說演變至佔有說，甚至於對二戰前的大審院的類似案例的主張作了明確的變更，開始從強調包括所有權在內的本權的保護，轉向對事實上的佔有狀態的保護，這與日本戰後混亂不堪的財產秩序有關。佔有說逐漸佔據通說地位，甚至在日本刑法中也能為佔有說找到充分的規範依據，例如《日本刑法典》第242條規定：「雖然是自己的財物，但由他人佔有或者基於公務機關的命令由他人看守時，就本章犯罪（盜竊和強盜罪——筆者注），視為他人的財物。」[2]如今，幾乎沒有日本學者真正徹底堅持本權說。不過，日本學者也意識到純粹的佔有說可能使財產犯罪的保護法益過於擴大，使一些本不應以犯罪處理的行為也作為犯罪處罰。為克服佔有說的弊端，很多學者開始修正佔有說的觀點，出現了基於本權說和基於佔有說的形形色色的折中說。諸如，平野龍一提倡「平穩的佔有說」，即在法律關係需要通過民事訴訟強制恢復的場合，一方對財物的佔有應作為平穩的佔有被予以刑法上的保護。[3]大塚仁主張「與本權者的對抗有合理理由的佔有說」。[4]曾根威嚴認為，財產犯的保護法益原則上是所有權及其他本權與佔有（第一原則）；在本權與佔有發生衝突時，只有可以與本權對抗的合法佔有，值得法律保護。赤裸裸的違法佔有，在本權面前必須讓步（第二原則）；例外地存在著單純的佔有就是保護法益的情形（第三原則），對違禁品的佔有就屬於這種情況。[5]類似的折中觀點還有很多。[6]

長期以來，我國對於財產犯罪所保護的客體（法益）缺乏系統深入的研究。張明楷教授首開學術批判風氣之先，在借鑒日本刑法理論的基礎上，對我國傳統的所有權說提出了深刻的批判，他主張「財產犯的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀（恢復應有狀態）的佔有；但在非法佔有的情況下，相對於本權這恢復權利的行為而言，該佔有不是財產犯的法益。」「所謂『需要通過法定程序改變現狀（恢復應有狀態）的佔有』的意思是，如果要違背佔有人的意志改變其佔有現狀（如沒收、追繳、將財物轉移給他人佔有等），就需要通過法定程序。」[7]申言之，他人合法佔有自己的財產相對於所有權人而言屬於需要通過法定程序恢復應有狀態的佔有，而贓物的佔有相對於所有權人之外的人、違禁品的持有相對於他人而言屬於需要通過法定程序改變現狀的佔有，侵犯了這種佔有，即成立財產犯罪。該觀點實際上也是一種折中說，但傾向於佔有說的陣營。張明楷教授為財產犯罪法益問題研究的深入化和系統化做出了積極的貢獻，其觀點漸漸地為人們廣泛接受，成為一面旗幟。當前，佔有說在我國刑法學界的影響力日隆，並且在司法實踐中大行其道，頗有壓倒本權說之勢。一時之間批判本權說成為一種時髦。[8]然而，筆者認為，本權說在當今社會仍不失其理論價值和生命力，並且在很多方面較佔有說更具優勢。本文嘗試對兩種學說聚訟激烈的一些焦點進行探討，梳理、評析各方意見，以期實現對財產法益本質問題的正本清源。

二、本權與合法佔有衝突狀態下有關行為的認定

生活中，由於質押、留置、租賃、借用等民事法律行為或者國家行使公權力而導致所有權人與佔有人相分離的現象十分普遍。當所有權與合法的占有權發生衝突時，涉及兩個問題：第一，所有權人擅自取回他人合法佔有之下的財物，是否構成侵犯財產罪？第二，所有權人擅自處置已被公權力機關依法查封、扣押的財產，是否構成侵犯財產罪？在司法實踐中，持不同的學說會出現迥異的處理結果。

（一）所有權人擅自取回質押物、留置物等處於他人合法佔有之下的財物

對於所有人擅自取回自己所有並為他人合法佔有的財物的行為如何定性？對這一問題，近年來無論是司法考試還是審判實踐都採納了佔有說的觀點，即認定該行為構成盜竊罪。

案例一：[9]李某花5000元購得摩托車一輛，半年後，其友王某提出借用摩托車，李同意。王某借用數周不還，李某礙於情面，一直未討還。某晚，李某乘王某家無人，將摩托車推回。次日，王某將摩托車丟失之事告訴李某，並提出用4000元予以賠償。李某故意隱瞞真情，稱：「你要賠就賠吧。」王某於是給付李某摩托車款4000元。後李某恐事情敗露，又將摩托車偷偷賣給丁某，獲得款項3500元。李某的行為構成何罪？司法部公布的答案是盜竊罪。

案例二：2001年，孫瀟強通過朋友曹原向曹原的同宿舍的郝輝借錢，郝輝借給孫瀟強人民幣600元，同時孫瀟強將自己的VCD機作為質押物交給了郝輝。郝輝將該影碟機鎖在了自己的床頭櫃中。某晚，孫瀟強借宿於曹原處，曹原下班後未回宿舍。次日上午，孫瀟強乘郝輝外出之機，用一鐵片將郝輝的床頭櫃撬開，盜走該VCD機，又順手盜走一部手機。經鑒定，VCD機的價格為1890元，手機價格為1200元。法院認為，孫瀟強以非法佔有為目的，秘密竊取他人所有的或保管的財物，數額較大，其行為構成盜竊罪。[10]

案例三：郭玉敏與呂鳴山原在同一單位工作，雙方素有經濟來往。郭玉敏夫婦因為女兒出國向呂鳴山借款人民幣86000元，但其女兒未能成行。王新春將署名郭玉敏的面值10000美元的尚未到期的存單交給呂鳴山，並說明等其女兒再次辦理出國事宜時再將存單取回，將來用人民幣歸還借款。呂鳴山將該存單放置於單位的更衣箱內。1999年11月14日下午，郭玉敏攜帶改錐、鉗子、應急燈來到單位更衣室，趁無人之機，撬開呂鳴山的更衣箱，將該存單及現金20000元人民幣竊走。法院認為，雖然該存單署名為郭玉敏，在形式上所有權並未轉移，但事實上該存單已為呂鳴山合法佔有，故該存單應視為呂鳴山的合法財產。被告人郭玉敏以非法佔有為目的，採取秘密竊取的方式，非法佔有了呂的合法財產，其行為顯系盜竊犯罪行為。故該存單的款額應計入盜竊數額。[11]

佔有說認為，合法的佔有可以對抗本權，故本權人無權擅自將已為他人合法佔有的財物取回，否則即侵害了他人對該財產的佔有。債務人擅自取回質押物、留置物的行為損害了債權人的權利。根據物權法，擔保物權的效力優先於所有權，債務人將其財產出質或留置於債權人處之後，其所有權的行使就要受擔保物權的限制。所有權人未經債權人同意將擔保物取回，妨害了擔保物權的實現，應以盜竊罪論處。

筆者並不否認合法的佔有應受法律保護，即使是所有權人也不得侵犯合法的佔有。但是，侵害佔有的行為並不一定給佔有人造成財產損失。如果行為人事後沒有隱瞞真相向佔有人索取賠償，並且積極履行了其對佔有人的債務，則很難認定其具有非法佔有的目的。[12]現實中，行為人可能是擔心自己的財產由於質權人或留置人保管不善而發生價值減損等原因而將該財產取回或處分，這樣的行為雖然侵害了擔保物權人對擔保物的佔有，但一概認定為盜竊罪顯然是不合適的。並且，如果貫徹佔有說的觀點，行為人公然毀壞自己出質或留置於他人的財物造成質物、留置物滅失的，也構成對佔有的侵犯，應當以故意毀壞財物罪處理。日本刑法第262條正是如此規定的：「雖然是自己的物，但如果已被查封、已擔負物權或者已出租而加以毀壞或者傷害的，依照前三條的規定（損壞財物罪——筆者注）處斷。」[13]然而，這樣做有悖於刑法的謙抑性。行為人毀壞自己財物的動機可能是泄憤、企圖通過採取銷毀擔保物來逃避償還債務，但事實上其債務是無法逃避的，債權人仍然可以通過民事訴訟等法律途徑要求其履行義務。因此，該行為並不能使債權人遭受財產損失，應作為民事糾紛處理。[14]刑法不該主動介入民間糾紛，不僅缺乏必要性，反而容易造成雙方關係的緊張和矛盾的激化，不利於社會和諧。事實上，所有權人公然奪回質押物的行為，也不宜認定為搶奪罪，因為行為人在奪取財物後既不可能獲得賠償，也無法逃避債務的履行。僅就佔有的保護而言，刑法作為社會保護的最後手段，既不是保護合法佔有的唯一手段，也不是最佳的手段。佔有人完全可以向所有權人主張恢複合法佔有，也可以通過訴訟等途徑要求所有權人返還擔保物、償還債務或承擔相應的賠償責任。在有其他救濟手段的情況下，不宜動轍用刑法來解決，這正是刑法謙抑性的應有之義。

通說認為，盜竊罪以行為人取得財物的控制或被害人失去對財物的控制為其既遂的標誌。如果認為佔有本身就是盜竊罪侵害的法益，則行為人只要將自己的財物取回就構成盜竊既遂。但即使是持佔有說觀點的人也不會贊同這樣的結論。事實上，行為人秘密取回自己所有但被他人合法佔有的財產並不能使自己的財產積極增加，只是擔保物一旦丟失，擔保物權人便喪失就該物優先受償的權利，並且基於保管義務，債權人要為質物、留置物的丟失承擔賠償責任。只有行為人索取賠償或者要求抵銷債務時，才會致使被害人基於錯誤認識處分財產而遭受實質上的財產損失。所以，不能僅根據行為人私自取回財產而直接推定其具有非法佔有他人財物的目的，必須結合其後續的行為做出判斷。如果行為人隱瞞其私自取回財產的事實真相，向被害人主張損害賠償或者要求抵免債務的（作為），或者接受不明真相的被害人主動賠償的（不作為），可以認定行為人具有騙取財物或者騙免債務的非法佔有目的，該行為完全符合詐騙罪的構成特徵。一種見解認為，此後的索賠行為確實具有詐騙的性質，但它只是盜竊財物以後非法佔有目的的實現行為，屬於刑法理論上的不可罰的事後行為。[15]但筆者認為，行為人的索賠行為才是對佔有人財產法益造成實質損害的行為，行為人竊回財物的行為與後續的騙取賠償或者騙免債務的行為是預備行為與實行行為的關係，預備行為應當為實行行為所吸收。無論其非法佔有目的產生於竊回財物之前，還是竊回財物之後臨時起意，均應以詐騙罪定罪處罰。

綜上，佔有說的立場可能導致刑法提前介入民事糾紛，存在擴大打擊範圍的危險，而採取本權說，將盜竊和索賠作為一個整體行為來判斷行為人的非法佔有目的，堅持了主客觀相一致的原則，合理地限定了處罰範圍，並不會出現保護財產法益不力的問題。

（二）所有權人擅自處置已被公權力機關依法查封、扣押的財產

《刑法》第314條規定，隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，情節嚴重的，構成非法處置查封、扣押、凍結財產罪。這是我國刑法分則第六章第二節「妨害司法罪」中的罪名。

案例四：2004年10月，上海市楊浦區法院依法裁定查封羅揚名下位於古北路的房屋產權，查封期限自至2006年10月21日止。2005年8月，羅揚明知該房屋已被法院查封，仍隱瞞該事實，通過房產中介公司與郭某簽訂房屋買賣合同，以人民幣138萬元的價格將該房出售給郭某。同年8月至9月上旬，羅揚先後按約定共收取郭某支付的購房預付款共計人民幣50萬元，用于歸還其個人欠款和經營活動。法院判決認定羅揚犯非法處置查封的財產罪。[16]

案例五：2005年，江蘇省無錫高新技術產業開發區法院審理了謝某與陸惠忠買賣糾紛一案，判決陸惠忠給付謝某貨款人民幣2.5萬元。訴訟期間，陸惠忠與其妻劉敏協議離婚，約定所有財產歸劉所有(包括登記在陸惠忠名下的起亞牌轎車1輛，但陸惠忠仍享有該車的使用權，二人離婚後並未辦理車輛變更登記)，所有債務由陸償還。因陸惠忠未在判決確定的履行期內支付貸款，謝某向法院申請強制執行，法院依法向陸惠忠發出執行令，並裁定扣押了陸惠忠的起亞牌轎車，將該車加貼封條後停放於法院停車場。陸惠忠得知其汽車被法院扣押，即讓劉敏以汽車歸劉所有為由去法院交涉。劉敏得知若陸惠忠不履行判決確定的付款義務，法院將依法拍賣該車，於是唆使陸惠忠將汽車開回來。陸惠忠來到法院停車場，乘無人之機，擅自撕毀封條，將被扣押的起亞轎車開走，並將該車藏匿。最終，法院認定被告人陸惠忠、劉敏犯非法處置扣押的財產罪。[17]

上述兩個案例，法院均是依據刑法第314條作出判決。案例四通常沒有異議，但對案例五中擅自取回隱匿被扣押車輛行為的定性，則有分歧意見。本權說認為，在一個特定的標的物之上只能存在一個排他的所有權。法院查封、扣押財產僅僅是訴訟過程中的財產保全措施，該措施並沒有剝奪所有權，對方當事人在取得勝訴判決並執行之前也沒有取得對查封、扣押物的所有權，查封、扣押物的所有權仍屬於原權利人，所以，取走或者毀壞自己被司法機關扣押的財物不構成侵犯財產罪，因為該行為並沒有侵犯到任何人的所有權，僅僅是妨害了司法秩序，應當以非法處置扣押財產罪論處。但是，在近年來的司法實踐中，越來越多的司法工作人員開始接受並支持佔有說的主張。按照佔有說的觀點，該行為顯然侵犯了公權力機關對財產的合法佔有，應當以盜竊論處。

張明楷教授認為，我國《刑法》第91條第2款規定：「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。」根據該款規定，司法機關查封、扣押的財產，屬於公共財物。行為人（包括財產的原所有人）以非法佔有為目的，擅自取回該財產，或者故意毀壞該財產的，實際上也符合侵犯財產罪的構成要件。[18]據此，當事人將人民法院查封、扣押、凍結的財產秘密轉移或者毀損的，應分別認定為盜竊罪和故意毀壞財物罪。因為被法院扣押的財產屬於國家機關管理中的私人財產，刑法將其擬製為公共財產。[19]非法處置查封、扣押、凍結財產的行為同時構成侵犯財產罪的，屬於想像競合犯，應從一重罪論處。

筆者認為，佔有說的論據並不充分，有附會之嫌。首先，《刑法》第91條第2款不足以成為支持佔有說的規範依據。該款的真實含義是對公私財產之間臨時性性質轉換的立法宣示，暗示侵犯此類財產的犯罪行為將被定性為侵犯公共財產的犯罪行為，而不會再被定性為侵犯私人財產的犯罪行為，其立法本意並沒有側重於保護「占有權」的意思。[20]事實上，財物是公共財產與私人財產的區分對認定財產犯罪的成立沒有任何意義，因為侵犯財產罪的犯罪對象為一切公私財物，公私財產是受到法律的平等保護的，因此沒有必要強調哪些是公共財產，哪些是私人財產。遵循系統解釋的規則，刑法總則做出這樣的擬制性規定必然是對應分則中以公共財產作為其犯罪對象的罪名，如貪污罪。貪污罪所侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性和公共財產的所有權，其中前者為主要客體。刑法規定「國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論」。如果國家工作人員以非法佔有的目的，利用職務上的便利竊取、騙取、侵吞處於自己控制之下的私人財產，同樣破壞了其職務的廉潔性，並且國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體丟失了其管理、使用、運輸的私人財產，也要向私人承擔損害賠償責任，從這個意義上說，侵犯國家機關等單位管理、使用中的私人財產，與侵犯公共財產別無二致，對行為人應當以貪污罪定罪處罰。但對於普通的侵犯財產罪而言，該規定則沒有意義，只要是侵犯他人的財物，無論該財物的權屬為公有或者私有，都構成侵犯財產罪。其次，按照佔有說的觀點必然得出這樣的結論：擅自取回或者毀損法院扣押財物的行為，同時構成侵犯財產罪（盜竊罪、故意毀壞財物罪）和非法處置扣押財產罪，構成想像競合犯，應從一重罪處罰。非法處置查封、扣押、凍結財產罪最高刑為3年，故意毀壞財物罪最高刑為7年，盜竊罪最高刑為無期徒刑，侵犯財產罪的法定刑顯然更重，最終只能適用侵犯財產罪，這將直接導致《刑法》第314條對非法處置查封、扣押動產的行為永無用武之地，使該條的部分規定失去存在價值。並且，如果對案例四以非法處置查封財產罪定罪處罰，而對案例五以盜竊罪定罪處罰，則造成對非法處置被扣押動產的處罰比非法處置被查封的不動產更重，出現明顯的量刑失衡問題。最後，司法機關對查扣物品的合法佔有誠然值得保護，但不必非得判處侵犯財產罪的罪名，適用非法處置查封、扣押、凍結財產罪同樣體現了對佔有的保護。如果行為人竊回被扣押財產但沒有向法院索賠的，僅以該罪論處即可，如果行為人竊取扣押財產後又索賠的，則構成該罪與詐騙罪的牽連犯，應按照擇一重罪從重處罰的原則處斷。

也許有人質疑，行使扣押權的公權力主體並不限於司法機關，還包括一些行政執法機關，如交管部門也有權暫扣違章違法車輛。按照所有權說，所有權人擅自取回被行政機關查扣的物品不能定罪。倘若放任這樣的行為發生，顯然無秩序可言。但如果「行為人竊取、騙取被行政機關依法扣押的財產的，成立盜竊、詐騙罪，而行為人竊取、騙取被司法機關依法扣押的財產的，反而成立更輕的非法處置扣押的財產罪，顯然不合適。」[21]

《刑事審判參考》曾刊登過兩則案基本情相似的案例，但處理結果卻是大相徑庭。

案例六：1997年，王彬因無駕駛執照，其所駕車輛被執勤交警查扣，停放在交警大院內。王彬潛入該院，欲將車盜走，值班人員呂某發現後上前制止。王即毆打呂，致呂窒息死亡，後王被當場抓獲。一審法院認為，王彬的行為構成搶劫罪，公訴機關指控的犯罪（故意殺人罪）定性不妥。王彬提出上訴。二審法院認為，王彬的行為構成故意傷害罪，依法作出改判。[22]該案一審法院認為王彬的行為構成搶劫罪，而二審法院則認為王彬的行為僅侵犯了人身權，而沒有侵犯到財產法益，改判為故意傷害罪，是採納了本權說的立場。

案例七：2000年，被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的桑塔納轎車從事非法營運，轎車被蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在三聯汽車修理廠停車場。後葉文言、葉文語與被告人王連科、陳先居、葉啟惠合謀將該車盜走。某晚，葉文言駕車將四人送至停車場，由葉文語、王連科爬牆進入，換掉被鏈條鎖住的轎車輪胎，陳先居乘停車場門衛熟睡之機打開自動鐵門，與王連科、葉啟惠一起將價值9.2萬元的轎車開走，並由葉文言與陳先居銷贓得款2.5萬元。最終法院認定被告人葉文言、葉文語等人犯盜竊罪。[23]該案是支持佔有說的判例。

佔有說認為，公權力機關對扣押物品的佔有完全可以對抗所有權人的本權，侵害合法佔有的行為應當受到處罰。並且，扣押物品在扣押機關保管下丟失，扣押機關勢必會因承擔賠償責任而遭受財產上的損失，所以該行為應以盜竊罪論處。然而，筆者認為，所有權人擅自取回扣押物的行為給行政機關造成財產損失僅僅是一種可能性，有時行為人只是想取回自己被扣押的財物，並不是想騙取賠償。對單純取回扣押物的行為，不存在非法佔有他人財物的目的，不宜直接認定為盜竊罪。該行為雖然破壞了行政管理秩序，但刑法並沒有規定相應的罪名，法無明文規定不為罪。儘管刑法上不處罰該行為，但《治安管理處罰法》第60條規定，隱藏、轉移、變賣或者損毀行政執法機關依法扣押、查封、凍結的財物的，處5日以上10日以下拘留，並處200元以上500元以下罰款。因此，對非法處置行政機關查扣財物的行為，給予治安行政處罰即可。如果行為人事後隱瞞其自己竊回扣押物的事實真相而向扣押機關索賠的，則完全可以定詐騙罪。

所有權人取回他人合法佔有財物的定性問題已經超越了本權說與佔有說之間的分歧，而上升為對違法性本質問題的不同理解，涉及了結果無價值論與行為無價值論之間更深層次的爭論。結果無價值論立足於法益侵害說，認為違法性的根據是對法益的侵害或者威脅，主張對惡的結果予以否定評價；行為無價值論立足於規範違反說，認為違法性的實質是違反法規範或者違反法秩序，主張對惡的行為、惡的內心予以否定評價。結果無價值論主張以結果為中心判斷行為是否違法，一般主張對違法性的有無進行事後判斷；而行為無價值論提倡以行為為中心判斷行為是否違法，主張以行為時為基點進行違法性判斷。[24]本權說側重於強調行為的法益侵害性和結果的無價值，因而更關注行為人是否有後續的索賠或者抵免債務的行為以及是否對佔有人（債權人）造成的實質財產損害；而佔有說則更重視行為的規範違反性和對行為本身的無價值，所以認為侵害佔有的盜竊行為本身違反了法秩序，應當受到懲罰。

令人費解的是，張明楷教授在財產法益的問題上選擇支持了佔有說的立場，但在違法性實質的問題上卻是結果無價值論的推崇者。他指出，「行為無價值論重視的並不是犯罪行為本身對法益侵害的危險，而是『如果不處罰此行為人的此行為，其他人模仿此行為可能產生的危險』。於是，行為無價值論將其他人將來實施此行為可能造成的危險，當作處罰此行為人的此行為的根據。不將報應作為限定刑罰的根據，必然導致將行為人作為預防他人犯罪的工具。」[25]他還強調，結果無價值論可以使刑法的處罰範圍適當、界限明確；有利於同時發揮刑法的法益保護機能與自由保障機能；有利於合理區分刑法與道德；有利於正確評價行為的社會危害性。[26]張明楷教授在此問題上沒有體現出其觀點立場的一貫性。筆者認為，本權說與法益侵害說、結果無價值論相須以為表裡，更有利於合理地限定處罰範圍，更符合刑法的謙抑性。（待續）

三、非法佔有（持有）狀態下的財產是否屬於刑法保護的對象

（一）以贓物、違法所得為對象實施的搶劫、搶奪、盜竊等行為的定性

一般認為，所有權人通過自力救濟的方式取回自己被盜的財物是正當化的行為，不以犯罪論處。但第三人以他人犯罪所得的贓款贓物作為對象實施盜竊、搶奪、搶劫、詐騙等行為，則構成侵犯財產罪。那麼，第三人侵奪贓物的行為究竟侵犯的是非法佔有人的佔有，還是贓物所有權人的本權？換言之，刑法最終要保護的是佔有還是本權？

   在保護非法（無權）佔有的問題上，刑法上的佔有說與民法上的佔有制度的基本觀點如出一轍，或者可以這樣認為，佔有說的興起一定程度上是受民法佔有制度的影響。民法理論認為，「惟法律對於物有事實管領力者，法律既不問其有無正當權源，概給予保護。」[27]即使是惡意的無權佔有亦受法律保護。佔有說也主張，雖然非法的佔有在所有權人面前不值得保護，但可以對抗第三人的侵犯。

在民法上，佔有具有權利推定的效力，即推定佔有為適法的有權佔有。[28]因此，有刑法學者主張，刑法應當保護顯示了具有權利人外觀的佔有本身。[29]現實中，他人佔有之下的財產確實無法一一明確權屬。因此，行為人不需要知道財物的真正主人是誰，只要財物處於他人佔有之下，就應認為該物為有主物，不得侵犯，即使行為人誤以為佔有人為有權佔有，而事實上佔有人為非法佔有，也不影響行為人成立財產犯罪。但是，僅以佔有的權利推定效力來論證贓物可以成為財產罪的對象，似乎在一種情況下是不可行的。如果行為人知道佔有人系非法佔有犯罪所得的贓物，而侵犯該贓物時，運用權利推定的理論就難以解釋其為何構成侵犯財產罪。如A盜竊了B的財物，C目睹了A盜竊的全過程，尾隨A至僻靜處並搶劫了A所盜竊的贓物。此時，C對A無權佔有該財物是有明確認識的。所以將權利推定作為保護明顯非法佔有的理由並不充分。

有日本刑法學者認為，「考慮到民法上從本權獨立出來的佔有受保護，刑法上也可以將所持認為是獨立的法益，民法上的佔有和刑法中的所持都獨立地受到保護。」[30]在民法理論中，佔有已經脫離了單純為所有權權能的角色，而獲得了受獨立保護的法律地位，形成了佔有制度。佔有制度的首要功能是保護功能，即保持佔有的現實存在狀態不受第三人的自力侵犯，從而保護法律秩序的穩定的功能。佔有是對物的一種事實上的支配狀態，這種狀態可能來源於合法的權利，也可能是佔有人通過非法手段而取得對某物的佔有；但是就現實生活而言，這種事實上的支配狀態構成了一種重要的法律地位，其意義就如同一種暫時的權利。倘非如此，社會秩序將變得極不安寧，人與人之間的關係可能陷入所謂的「叢林規則」。[31]在我國，也有學者認為，民法上的佔有制度是侵犯財產罪的客體。[32]

筆者認為，佔有說沒有從本質上理解佔有制度的價值追求，即為什麼保護佔有。民法上保護佔有實質上是為了維護財產秩序，而財產秩序之基礎在於所有權，佔有制度的誕生是為穩定財產歸屬的基礎法律關係服務的，正如皮之不存，毛將焉附。對非法佔有的事實性支配狀態加以保護從某種意義上講也就是對權利人追回財產的保護。如果因為佔有人對財物非法佔有就對這種佔有狀態不加保護，任由他人侵害，則更加不利於恢復權利人的所有權。因此可以說，離開了物權就無所謂保護佔有的問題。保護非法佔有並非確認其具有權利，而是通過維護財物佔有的現狀建立一種秩序。佔有制度使佔有者的佔有獲得了一種准物權的效力，除不得對抗財物的正當權利人之外，任何人都不得妨害其佔有。如果認為非法佔有的事態不值得保護，就會造成私人之間侵犯財產的行為大量滋生，造成財產秩序的嚴重混亂，最終影響所有人的權利實現。因此，佔有制度所強調的抽象的、整體的財產秩序最終目的是為了維護具體的財產權利。

本權說也認可第三人侵奪贓物構成對財產法益的侵犯，所不同的是，本權說認為該行為侵犯的是本權而非佔有。如日本學者林幹人認為，第三人侵犯贓物的行為是對所有者的所有權的再次侵害。[33]但張明楷教授認為，在前一行為已經發生了侵害結果的情況下，該受到侵害的法益不能再成為另一犯罪侵犯的法益。因此，當前一行為已經使所有權受到侵害，在所有權人沒有恢復對財物的所有權的狀態下，他人的行為不可能再次侵害其所有權。[34]筆者認為，張明楷教授混淆了所有權和佔有。張教授實際要表達的意思是「所有權人沒有恢復對財物的佔有，他人的行為不可能再次侵害所有權人的佔有」。由於佔有是事實狀態，因此對佔有不可能造成二次侵害。甲侵害了乙對其財物的佔有，丙再次奪取該財物，不可能構成對乙佔有的侵犯，但是丙同樣侵犯了乙的所有權。所有權具有對世性，權利人可以對抗一切人，任何人都負有不得妨害或侵害的義務。即使所有權人暫時喪失了對所有物的佔有，但只要標的物沒有滅失，在該物之上的那個排他的所有權就不會消滅。所有權具有追及性，所謂追及的效力，是指物權的標的物不管輾轉流通到什麼人手中，所有人可以依法向物的佔有人索取，請求返還其物。任何人都負有不得妨礙權利人行使權利的義務。無論何人非法取得所有人的財產，都有義務返還，否則便侵犯了權利人的權利。[35]所有物返還請求權正是由所有權這一原權利所派生出的救濟性權利，如果沒有物權受侵害在先，又何談物權請求權呢？

第三人盜竊贓物的行為雖然不像初次盜竊那樣直接侵犯所有權人的權利，但同樣對權利人恢復對所有物的支配造成了妨害，因為被盜贓物每流轉一次就會對權利人追回該物增加一分困難。雖然表面上看刑法是在保護贓物的佔有，但絕對不是為了維持非法佔有的現狀，而是盡量不改變現狀，以有利於恢復所有權人對財物的支配。從這個意義上講，刑法所保護的仍然是本權。

如果將非法佔有人對贓物的佔有當作應受保護的法益，實踐中很多問題都無法合理地解釋。首先，當第三人非法侵奪贓物時，贓物的非法佔有人是否有權實行正當防衛？佔有說認為，佔有的事實本身是刑法所保護的法益，因此，非法佔有人面對第三人的不法侵害佔有的行為，可以進行正當防衛。筆者認為，第三人侵奪贓物的行為固然是不法侵害，但這並不足以使非法佔有人的防衛行為正當化。正當防衛必然是一種「正對不正」的關係，成立正當防衛不僅要求對方實施的行為是不法侵害，還要求防衛人所保護的法益本身是合法的權利。根據我國刑法第20條規定，正當防衛的目的必須是「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害」。非法佔有人對其佔有的贓物並不享有合法的財產權，當非法佔有人的法益與不法侵害人的法益陷入衝突時，不能認為非法佔有人對贓物的非法佔有優越於不法侵害人的生命健康權。所以，第三人採取和平手段（如盜竊）侵害贓物佔有的行為，贓物佔有人對其人身實施打擊的行為，不構成正當防衛。只有當第三人採取暴力手段搶劫贓物時，贓物的佔有人才有權進行正當防衛，但是其理由不在於贓物的非法佔有更值得保護，而在於贓物佔有人的生命權不可侵犯。另外，第三人侵害贓物的行為如果同時威脅了佔有人的住宅或者其他財產(贓物與佔有人的合法財產混同時)，佔有人也有權實施正當防衛。

其次，佔有說認為，共有物由某一人保管，保管人出於取得的意思將財物轉至個人單獨佔有的，其行為是對其他共同佔有者的占有權的侵害，成立盜竊罪。[36]但是這一觀點似乎不應適用於侵吞共同佔有的贓物的情形。

案例八：2007年，路某與周某在南京盜竊了一台價值萬元的筆記本電腦，二人得手後一同攜贓物乘火車逃往瀋陽。路某在火車上睡著了，醒來時發現筆記本電腦不翼而飛，周某也不知去向。路某知道肯定是周某想獨吞贓物，於是向乘警報案謊稱物品被朋友偷走。乘警經過尋找，周某人贓並獲。鐵路警方了解情況後，發現二人正是南京警方請求布控的犯罪嫌疑人，遂當場將路某與周某抓獲。[37]

本案中，周某將其與路某共同佔有的贓物秘密地轉移為自己佔有，侵害了張某對贓物的佔有，根據佔有說，周某私吞贓物的行為也構成盜竊罪，因而得出周某對同一個筆記本實施了兩次盜竊的結論，這恐怕難以讓人接受。實際上，周某隱匿贓物的行為應認定為事後不可罰行為。同理，犯罪嫌疑人將盜竊所得的贓物交由他人保管，當其向保管人索要時，保管人拒不退還贓物的行為也不構成侵占罪，因為委託人的佔有本身是非法佔有，保管人的佔有不可能是合法的佔有，而侵占罪是變合法佔有為非法佔有的行為。所以，該行為評價為掩飾、隱瞞犯罪所得罪即可，無須再評價為侵占罪。

最後，取得脫離佔有的財物的行為應如何定罪？

案例九：2005年某日凌晨，劉某、龔某、朱某發現有四人盜竊某體育館的鋁合金窗，三人便心生邪念，商議在竊賊必經的路口等竊賊偷東西出來，然後大喊抓賊，嚇走竊賊，趁機佔有贓物。當四名竊賊得手後抬著鋁合金窗行至體育館旁邊的工地時，等候在此的劉某等三人大呼抓賊。四人扔下價值3870元的鋁合金窗逃走，劉某等三人商量將鋁合金窗賣掉。[38]

劉某等人系見到他人實施盜竊後臨時起意欲佔有贓物，因而不構成盜竊罪的間接正犯。日本刑法理論認為，盜竊罪等取得型財產犯罪侵犯的法益是佔有，但侵占罪不侵害佔有。如果類似的案情發生在日本，貫徹佔有說，則劉某等人構成「侵佔脫離佔有物罪」。日本刑法規定的侵占罪對象除包括自己佔有的他人財物、遺失物、漂流物之外，還包括其他脫離佔有的他人財物。本案中，由於四名竊賊已成功將鋁合金窗拆下並抬至體育館旁邊的工地，此時物之所有人已失去對財物的控制，竊賊取得了對該財物的佔有，劉某等人利用竊賊做賊心虛的心理，大聲呼喊嚇走竊賊，致使竊賊放棄了對鋁合金窗的佔有，彼時鋁合金窗又已處於無人佔有狀態，因此劉某等就構成侵占罪。但日本刑法規定侵佔脫離物罪的法定刑要比盜竊罪輕十倍。[39]可見，佔有說不僅存在擴大處罰範圍的問題，在個別場合還可能造成對公民財產權保護不力的問題。該案在我國不可能以侵占罪認定。首先，我國刑法中侵占罪的對象較日本刑法規定的侵占罪狹窄得多，僅包括代為保管的他人財物、遺忘物和埋藏物三種，該案中的鋁合金窗並不屬於上述三種財物。退而言之，拋開犯罪的構成要件，侵占罪屬於「告訴才處理」的犯罪，如果將劉某等人的行為認定為侵占罪，顯然不利於維護體育館的財產權益，該結果也無法為一般人所接受。本案中，劉某等三人的行為屬於秘密竊取公私財物，完全符合了盜竊罪的特徵，應以盜竊罪定罪處罰。但若究問其行為侵害的法益是什麼？答案只能是侵犯了公私財產所有權。

受佔有說的影響，日本刑法理論中對於作為行為樣態的佔有更加關注。例如，為了論證盜竊死者財物的行為構成盜竊罪而不是侵占罪，很多日本學者承認該行為侵犯了「死者的佔有」，少數學者認為侵犯了「死者生前的佔有」、「繼承人的佔有」，導致佔有的概念被觀念化。也有部分學者否認死者佔有，認為拿走死者財物構成侵佔脫離佔有物罪。[40]我國通說認為拿走死者財物的行為構成盜竊罪，然而我國學者幾乎無人論及所謂「死者的佔有」。死者當然不可能繼續佔有財物，但死者財物既不是無主物，也不屬於代為保管的他人財物、遺忘物和埋藏物，將死者財物轉移的行為侵犯了死者繼承人的財產權利，因此構成盜竊罪。

（二）以違禁品為對象實施的搶劫、搶奪、盜竊等行為的定性

2005年最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：「以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪；搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮。搶劫違禁品後又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」 2013年「兩高」《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：「盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。」 通常認為上述司法解釋採取了佔有說的立場。筆者認為，上述司法解釋不盡合理。

廣義的違禁品是指依照法律規定，公民不得私自持有、儲存、運輸、使用、傳播、交易的物品，包括毒品、偽造的貨幣、淫穢物品、槍支等。違禁品並不是一個內涵十分清晰的刑法概念，它的種類很多，法律對其禁止的程度也有所不同，判斷一個物品是否屬於違禁品更多的是依據行政法上的規定。理論上有相對的違禁品和絕對的違禁品之分，儘管這種分類未必合理，但能夠說明違禁品的種類差別。例如，管制刀具是不禁止持有的，但禁止攜帶進入公共場所；淫穢物品是不禁止持有的，但禁止傳播；而槍支、彈藥、爆炸物、毒品、假幣則屬於禁止持有的。因此，對於管制刀具、淫穢物品這一類不禁止持有的違禁品，應當認為是有主物，可以納入權利客體的範疇，能夠成為財產犯罪的對象。事實上，即使是槍支、毒品這樣的違禁品，法律也往往只是禁止公民私人持有，但同時授權一些特殊主體基於合法、正當的目的和用途佔有、管理和使用前述物品，比如，軍警人員依法配備公務用槍；醫療機構、科研院所依法儲藏、利用能夠使人形成癮癖的麻醉藥物和精神藥物（刑法規定以毒品論的藥物）等。[41]由於被授權的單位和個人佔有和使用違禁品，是法律允許的，具備正當化事由。因此，特殊主體或者國家對違禁物品在法律上是享有所有權的。如果以非法佔有為目的，對前述主體佔有之下的違禁品實施盜竊、搶劫等行為，毫無疑問侵犯了所有權。[42]這種情況下，所有權說尚能對前述司法解釋規定作出合理的解釋。

可是，如果行為人是從非法持有者手中盜搶違禁品，比如，在毒品交易的過程中一方搶劫了另一方持有的毒品，或者盜竊他人非法持有的毒品等情形下，由於公民個人對違禁品的持有是法律所不允許的，原持有者對該財物不享有所有權，那麼，盜竊、搶劫、搶奪行為就沒有侵犯所有權。有觀點主張，上述情形下，盜竊、搶劫、搶奪違禁物品的行為侵犯了國家對違禁品的所有權[43]，因為國家最終是要對違禁物品進行沒收的。但是，所有權的性質是既得權，它是一種現實的權利。雖然國家對違禁品有權沒收，但是所有權的取得以具體的交付為準，在沒收之前，國家甚至意識不到違禁品的存在，對違禁品不可能享有所有權[44]；而且，在沒收違禁品之後，國家也並沒有行使所有權的意思。行使所有權的意思即取得佔有之後進行使用、收益和處分的意思，但不包括單純為事實上的處分（拋棄和毀壞）。儘管國家通過沒收取得了對違禁物品的佔有，但並非是為了使用、收益和處分，而往往是將違禁物品銷毀。

根據佔有說，違禁品可能成為財產犯罪的客體，理由在於：一方面，財產罪保護的佔有是人對財物事實上的持有關係；另一方面，平穩佔有狀態本身需要保護。在針對違禁品的合法沒收手續採取以前，他人對違禁品的佔有都是平穩佔有，對之予以侵害，可能構成財產犯罪。這歸根到底是為了維護佔有狀態背後的法秩序，即刑法保護違禁品佔有者的權利，不是宣告其對違禁品的持有、處置行為具有合法性，更不是為了保護其所有權，而是為了確保國家司法機關日後按照法定程序追繳這些財產。《刑法》第64條規定，違禁品應當予以沒收並上繳國庫。如果允許任何人非法佔有他人手中的違禁品，既會使這些物品流散到社會中，造成社會生活的混亂，也會為司法機關日後追繳這些物品設置障礙。[45]但實際上，違禁品的持有狀態發生改變，並不會給國家對違禁品的沒收、追繳帶來任何障礙，國家能否對違禁品進行追繳取決於國家何時發現違禁品的存在。一旦國家發現了違禁品，不論其在何人持有之下，均可隨時予以沒收，沒有任何影響。不會出現因為違禁品從A的手中轉移到B的手中而無法沒收的情況。這種觀點顯然缺乏說服力。

事實上，侵奪他人非法持有的違禁品，到底應不應該認定為侵犯財產罪，本身是值得商榷的。對於絕對違禁品事實上的支配和控制，在刑法規範上幾乎從不使用「佔有」，而通常使用「非法持有」的概念。持有違禁品與佔有贓物都是對物在事實上的支配或控制狀態，但二者也存在明顯的差異。對持有違禁品與佔有贓物作出區分，具有重要的意義。民法中的佔有是一個中性的法律概念，佔有狀態本身可能是合法的，也可能是非法的，而刑法中的「持有」則通常意味著一種違法的控制狀態。刑法不僅禁止違禁物品的持有者擅自將所持有的違禁品流向社會，如非法出租、出借槍支；甚至持有違禁品的行為本身就是違法犯罪的行為，如非法持有槍支、非法持有毒品等。但是，對違禁物品的非法持有在性質上並不等同於對普通財物的非法佔有。首先，禁止持有的違禁品不屬於作為民事法律關係客體的物，無論是靜態的控制還是動態流轉均為法律所禁止，這體現了國家公權力出於維護社會安全利益和社會管理秩序的目的而對公民行為的自覺干預；而普通財物在私人之間任意流轉是自由的、不受任何限制的。其次，在通常情況下，對普通財物的佔有具有權利推定的效力，即根據一般經驗推定佔有人對佔有物享有權利，推定佔有是合法的，除非有相反的證據推翻上述推定。因此，對於不知道佔有人為無權處分人，而基於對動產佔有狀態權利推定的合理信賴，善意有償地取得該物的交易相對人在民法上是受到保護的。而對違禁品的持有，除非持有者明示其身份或授權，否則就要推定其為非法持有。再次，民法中的佔有制度，賦予佔有人一項重要權利，即佔有保護請求權，即不論佔有人是有權佔有還是無權佔有，合法佔有還是非法佔有，只要其佔有狀態遭到權利人之外的人妨害，均可向法院請求侵奪佔有的人返還其佔有物，非法的佔有人僅不能向權利人行使該請求權。《物權法》第245條規定：「佔有的不動產或者動產被侵佔的，佔有人有權請求返還原物；對妨害佔有的行為，佔有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵佔或者妨害造成損害的，佔有人有權請求損害賠償。」而在違禁品的場合，違禁品的非法持有人根本不可能享有這樣的權利，執法機關一經查獲違禁品就會立即沒收。

筆者認為，毒品、假幣等不能成為財產權利的客體。如果把絕對違禁品納入財產犯罪的對象，將造成這樣的局面：民法和行政法都不予保護的對象卻受到刑法的保護。刑法並非保護單純的佔有（持有），保護佔有的目的只要是通過確立財產秩序（超個人法益）來擴張對本權（個人法益）的保護。因此，作為財產犯罪對象的財產應當具有權利基礎。財產秩序是通過確認權利、維護權利建立起來的，所以在財產上最終必然會有一個排他性的權利存在。如果說對某個具有利用價值的財產（單純的經濟財產）任何人都不能對其主張權利，那麼它就應當是法律規範的財產秩序範疇之外的事物；如果說某一個行為僅僅侵犯了佔有（他人事實上的控制和支配），而這種佔有狀態的背後沒有任何權利基礎，那麼該行為就沒有侵犯到財產秩序，不應以侵犯財產罪進行規制。行為人盜竊、搶劫絕對違禁品的行為確實破壞了法秩序，但其破壞的並不是財產秩序[46]；行為人應受刑事處罰，但處罰他的根據並不是因為他侵害了別人的佔有（持有），而是因為他自己也沒有佔有（持有）的權利。

如果貫徹佔有說的立場，那麼，銷毀他人非法持有的毒品、假幣的行為也侵害了佔有，則該行為構成故意毀壞財物罪。然而，銷毀毒品、假幣非但不具有社會危害性，反而是對社會有益的行為，根本不應作為犯罪處理。顯然，究竟為何對銷毀毒品的行為不以犯罪論處，而對搶劫、盜竊毒品等行為卻以侵犯財產罪論處？佔有說無法給出令人信服的答案。並且，按照佔有說的邏輯，毒品的非法持有狀態是刑法所保護的法益，則毒品的持有者為保護自己的持有狀態而對侵奪毒品的人實施打擊就應當構成正當防衛，這顯然無法得到公眾的認同。不僅如此，在違禁品非法交易過程中，一方以暴力、威脅等手段強迫另一方接受不合理價格的，也不構成「強買強賣商品」。強迫交易罪保護的法益是合法的市場交易秩序和市場競爭秩序，如果將非法買賣違禁品過程中的強迫行為認定為強迫交易罪，則無異於承認違禁品的交易秩序是受法律保護的，事實上，法律非但不會保護這種交易，反而嚴厲禁止違禁物品的交易。可見，法律禁止持有、交易的違禁品當屬社會管理秩序的範疇，是與財產秩序和市場經濟秩序無涉的。

由於違禁品通常對社會公共利益構成一定危害，因此法律禁止一般人持有違禁品。行為人從非法持有者處獲取違禁品，雖然沒有侵犯持有者的財產權益，但是他與違禁品的前一個持有者一樣，都違反了國家的禁止性規定，妨害了社會管理秩序，構成犯罪的，應當以妨害社會管理秩序的犯罪論處。[47]正如劉明祥教授指出，「作為財產罪侵害對象的財產，必須能夠體現財產所有權關係。法律禁止私人所有、持有的物品，如毒品、偽造的貨幣等物品，由於不能體現財產所有權關係，因而不能成為財產罪的侵害對象。採用盜竊等手段奪取這類物品，雖然也可能構成犯罪，但卻不宜定為財產罪。懲罰這類犯罪所要保護的也並非是財產所有權。」[48]「但是，這並不意味著採用盜竊等手段奪取違禁品就完全不可能構成犯罪。即便是對奪取違禁品的行為本身不治罪，對奪取之後非法持有、利用的行為，往往也是可以按照有關罪名定罪處罰的。」[49]筆者贊同上述觀點。搶劫、搶奪、盜竊毒品的行為，儘管不成立搶劫、搶奪、盜竊等罪名，但搶劫所使用的暴力本身可能構成故意傷害罪、故意殺人罪等罪名，而行為人在取得毒品後又販賣、運輸或者非法持有的，則可構成販賣毒品罪、運輸毒品罪或非法持有毒品罪。[50]

以往所有權說的觀點之所以無法自圓其說，其癥結在於非要給所有的違禁品都找到一個所有權人，這恰恰成為佔有說所攻擊和批判的靶子。而佔有說對贓物的非法佔有與違禁品的非法持有不加區分，概予保護，顯然擴張了財產犯罪的範圍，造成刑法的不當評價。唯有視違禁品有無所有權加以區別處理，而不是一概而論，方能得出合理的結論。

四、結語

「一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。」「積兔於市，過而不顧。非不欲兔，分定不可爭也。」「分不定則爭不止。」[51]唯有明確了財物的權利歸屬，才能真正實現「定分止爭」目的。財產秩序是一種「確認和保障權利的法秩序」。貫徹權利本位論的思想，法應當以權利為其起點、軸心或重點。在權利和義務的關係中，權利是第一性的因素，義務是第二性的因素，權利是目的，義務是手段，法律設定義務的目的在於保障權利的實現；權利是義務存在的依據和意義。本權說以權利為本位，而佔有說則以義務為本位。佔有說沒有揭示財產犯罪的本質。追本溯源，刑法規定財產犯罪，目的正是為了保障公私財產權，其與民法上所保護的財產權是一致的。佔有說從刑法獨立性的角度論證刑法保護法益的特殊性，有擴張刑法處罰範圍的危險，不符合刑法的保障法地位和謙抑性原則。「刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。」[52]在我國，本權說既有法律依據又有社會基礎，符合一般民眾對財產犯罪的認知；本權說能夠合理限定財產犯罪的犯罪圈，兼顧刑法的社會保護功能和人權保障功能。綜上，刑法保護財產法益歸根結底應當是本權。

參考文獻：

[1]曾有學者論述刑法上的所有權的內涵要寬於民法上的所有權。參見時延安：《試論民法意義的所有權與刑法意義的所有權之間的關係》，載《中國刑事法雜誌》2003年第1期。

[2] 參見張明楷譯：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第90頁。

[3]【日】平野龍一：「盜竊罪的被害法益」，載平野龍一、福田平、大塚仁編：《判例演習·刑法各論》，有斐閣1961年版，第191頁。

[4]【日】大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1992年改訂增補版，第177頁。

[5]【日】曾根威嚴：「盜竊罪的保護法益」，載植松正等編：《現代刑法論爭Ⅱ》，勁草書房1997年版，第146頁以下。

[6]更多關於折中說觀點的介紹，詳見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第512頁以下；劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第12頁以下。

[7] 張明楷著：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第838頁。

[8] 近年來主張佔有說的論文有：何承斌：「侵犯財產罪客體新探」，載《河北法學》2004年第1期；陳洪兵：「財產罪法益上的所有權說批判」，載《金陵法律評論》2008年第1期；蘇勇、吳登偉：「應以平穩佔有說判斷盜竊罪」，載《人民檢察》2009年第14期；尹婕：「論財產罪的保護法益——本權說與佔有說的衝突」，載《廣西政法管理幹部學院學報》第2012第1期；馮春萍、張紅昌：「財產罪的保護法益探究」，載《法學雜誌》2012年第12期。

[9] 參見2003年國家司法考試試卷二第10題。

[10] 參見「孫瀟強盜竊其質押給債權人的質物案」，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2002年第3輯（總第41輯），人民法院出版社2003年版，第64-65頁。

[11] 參見「郭玉敏盜竊案」，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2003年第1輯（總第43輯），人民法院出版社2003年版，第31-35頁。

[12] 持佔有說的學者通常也支持「非法佔有目的不必要說」，如日本學者大塚仁指出，如果對盜竊罪、詐騙罪的法益採取本權說，那麼就會要求非法佔有目的；如果採取佔有說，則不會要求非法佔有目的；雖然盜竊罪的法益最終是所有權及其他本權，但是，大體合理的佔有也是盜竊罪的保護法益，既然行為人認識到其行為侵害了他人對財物大體合理的佔有而實施盜竊行為，原則上便成立盜竊罪，而不需要非法佔有目的。（參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第548頁。）但是，「非法佔有目的不必要說」與我國通說對盜竊罪主觀方面要件的理解不一致。行為人是否具有非法佔有的目的是區分竊取與盜用、挪用行為的重要標誌，如果不考慮非法佔有目的，就無從區分貪污罪與挪用公款罪、職務侵占罪與挪用資金罪、盜竊罪與一般盜用行為。並且，非法佔有目的也是區分盜竊行為與以竊取為手段的毀棄財物行為的重要標誌，如果行為人竊取他人財物不是為了佔有該財物，而是出於毀棄財物的目的，則應定故意毀壞財物罪，而不是盜竊罪。所以，非法佔有的目的對於盜竊罪的成立是必要的（不成文的）構成要件要素。

[13] 參見張明楷譯：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第95頁。我國刑法沒有這樣的規定，但是故意毀壞被司法機關查封、扣押的財產，情節嚴重的，根據《刑法》第314條的規定，構成非法處置查封、扣押財產罪。

[14] 如果將毀壞質押物逃避債務的行為認定為犯罪，不僅違背刑法謙抑性，而且不符合我國簽署的《公民權利與政治權利國際公約》第11條關於「禁止債務監禁」的規定。

[15] 陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2012年版，第280頁。

[16] 參見劉鑫： 「羅揚非法處置查封的財產案——明知房產被依法查封而隱瞞事實將房產賣與他人並收取預付款的行為如何定性」，載最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第54集），法律出版社2007年版，第42-51頁。

[17] 參見陳靖宇、陳利：「陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產案——竊取本人被司法機關扣押的財物如何處理」，載最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第51集），法律出版社2006年版，第26-32頁。

[18]張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第972頁。

[19] 有學者認為，上述觀點錯誤理解了「公共財產」的含義，將刑法上「公共財產」與民法上的「公有財產」相混淆，「公有財產」與「私有財產」相對，表明財產的歸屬，而「公共財產」並非物權法上的概念，而是我國刑法上特有的，按刑法91條的規定，公共財產包括國有財產、集體所有財產和特定的私人財產，只表明財產的控制或佔有狀態，而不表示其權屬狀況。參見潘星丞：「盜竊他人佔有之本人財物的行為應如何定性——基於刑法本土資源的檢討」，載《福建公安高等專科學校學報》2004年第5期，第70頁。

[20] 參見於志剛 郭旭強：「財產罪法益中所有權說與佔有說之對抗與選擇」，載《法學》2010年第8期，第67頁。

[21]張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第973頁。

[22] 參見朱偉德： 「王彬故意殺人案——對在盜取自己被公安機關依法查扣的機動車輛的過程中致人傷亡的行為應如何定性」載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第16輯），法律出版社2001年版，第18-21頁。

[23] 參見陳民城：「葉文言、葉文語等盜竊案——竊取被交通管理部門扣押的自己所有的車輛後進行索賠的行為如何定性」，載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第43集），法律出版社2005年版，第37-44頁。

[24] 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第145、146頁。

[25]張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第81、82頁。

[26]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第182—185頁。

[27]謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第1031頁。

[28]民法賦予占有權利推定的效力主要是為了降低交易成本，減少交易風險。交易相對人在交易時不可能明確知道對方對其佔有的動產是否有處分的權利，也無需知道，基於一般的社會經驗可以推定佔有人有處分權。

[29]【日】藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1983年版，第273頁。

[30]【日】岡野光雄：《刑法要說各論》，成文堂2003年版，第83頁。

[31] 參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學（第二版）》，法律出版社2008年版，第446頁。

[32] 參見何承斌：「侵犯財產罪客體新探」，載《河北法學》2004年第1期。

[33] 【日】林幹人：《財產犯的保護法益》，東京大學出版社1984年版，第154頁。

[34] 張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第590頁。

[35] 王利明著：《物權法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2007年版，第22頁。

[36] 例如，甲將其與乙、丙、丁等四人共同經營的果園中的水果全部偷摘賣掉的，構成盜竊罪。參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第238頁。

[37] 參見羅雙江：「同夥獨吞贓物，他竟報警『求助』」，載《揚子晚報》2007年12月6日。

[38] 案例引自楊炯、張健、李明、徐彪：「嚇走竊賊並佔有贓物的行為應如何處理」，載《人民檢察》2007年第6期，第29頁。

[39] 《日本刑法典》第235條規定，竊取他人的財物的，是盜竊罪，處10年以下懲役。第254條規定，侵佔遺失物、漂流物或者其他脫離佔有的他人財物的，處1年以下懲役或者10萬元以下罰金或者科料。參見張明楷譯：《日本刑法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第89、93頁。

[40] 參見【日】佐伯仁志、道垣內弘人著，於改之、張小寧譯：《刑法與民法的對話》，北京大學出版社2012年版，第199頁以下；趙秉志主編：《外國刑法各論（大陸法系）》，中國人民大學出版社2006年版，第153—155頁；黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008年版，第412、413頁。日本學者普遍強調佔有是一種事實上的控制力，認為刑法中的佔有是比民法中的佔有更加現實的概念，不承認所謂「觀點上的佔有」。但是為了具體結論的合理性，許多學者又不得不將一些控制力較弱甚至根本不存在的情形解釋為佔有。

[41] 特殊主體依照法律規定享有持有和使用違禁品的權力（利），因此其持有和使用違禁品不構成犯罪。但該權力（利）的行使同樣受到國家的監管，有條件和期限的制約，並且該權力（利）不得隨意處分和轉讓，這一點與普通財物的所有權不同。例如，依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除後，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的，構成私藏槍支、彈藥罪；再如，依法配備槍支的人員違反槍支管理的規定，私自出租、出借槍支的，可構成非法出租、出借槍支罪；醫務人員將其依法持有的麻醉藥品非法銷售給個人的，可構成販賣毒品罪。

[42] 值得注意的是，《刑法》第127條規定了「盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪」。如果盜竊、搶奪、搶劫的是軍警人員等依法配備的槍支或者依法儲藏彈藥、爆炸物的武裝部隊的，則同時侵犯了財產所有權，構成想像競合犯；如果盜竊、搶奪、搶劫的對象本身不是合法的佔有人（權利人），則只構成盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪。

[43] 參見陳興良：「盜竊罪研究」，載《刑事法判解》法律出版社1999年版，第13頁；陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版．第617頁。

[44] 參見黎宏：「論財產犯罪的保護法益」，載《人民檢察》2008年第23期，第25頁。

[45]陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社2003年版，第403頁。

[46] 例如，盜竊槍支、彈藥、爆炸物的行為危害了公共安全；盜竊偽造的貨幣的行為破壞了貨幣的流通秩序；處罰盜竊毒品的行為妨害了社會管理秩序；盜竊淫穢物品並傳播的行為敗壞了良好的社會風氣。從根本上說，刑法處罰上述行為並不是為了保護財產秩序。但是由於我國刑法中對部分侵奪違禁品的行為沒有規定相應的罪名，司法解釋才以侵犯財產罪對上述行為加以規制，使得侵犯財產罪在保護財產秩序的之外還承擔了保護其他法益的任務，不得不說這是一種錯位。

[47] 筆者認為，財產秩序是以民法為基礎而構建的法秩序，強調對公私財產權的保護；社會管理秩序是以行政法為基礎而構建的法秩序，強調私人對國家負有的禁止性義務。

[48] 劉明祥：「德日刑法學中的財產罪保護法益問題之比較」，載《華中理工大學學報（社會科學版）》2000年第1期。

[49] 劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第32頁。

[50] 根據佔有說，盜竊毒品應以盜竊罪論處，則盜竊之後持有毒品的行為屬於事後不可罰行為。盜竊罪司法解釋關於盜竊毒品等違禁品「根據情節輕重量刑」的規定十分含糊，左右量刑的酌定情節有很多，既包括盜竊毒品的種類、數量、純度等客觀情節，也包括盜竊動機是吸食還是販賣等主觀情節，這些量刑情節的裁量缺乏明確細緻的規範，難以做到量刑均衡，而以非法持有毒品罪等罪名定罪處罰則具有相對客觀的量刑標準。

   [51] 我國先秦法家代表人物常引此例論證法的基本作用是「定分止爭」，典出《慎子》、《商君書》等。