儒家為法家背了多少黑鍋：法家思想的反思

儒家為法家背了多少黑鍋：法家思想的反思2010年01月17日 鳳凰網歷史綜合

作者簡介: 陳宏毅，男，1957年生於香港。1980年在香港大學法律系畢業，1982年獲美國哈佛大學碩士學位。回香港後在1984年取得香港律師資格，隨即任教於香港大學法律系。現任香港大學法律系教授兼法律學院院長，中國人民大學、清華大學、吉林大學、中山大學及西南政法大學客座教授。

在我國正努力建設社會主義法治國家之際，對中國古代法家思想傳統進行現代反思是有積極的時代意義的。眾所周知，先秦的儒家和法家都是塑造中華法系的主要思想力量。有學者把唐朝以前中華法律文明分為「禮治時期」、「法治時期」和「禮法調和時期」，也有學者把中國法文化傳統的總體發展歷程描述為「中國法律的儒家化」或「儒學的法家化」。儒家提倡「禮治」、「德治」或所謂「人治」，法家則崇尚「以法治國」。很明顯，法家比儒家更重視法律在政治和社會中的作用。他們對近代史以前二千年中國成文法制的影響也可能比儒家更大。那麼，對於中國今天的法制現代化事業來說，古代法家思想是否仍是有意義、有價值的傳統文化資源？在二十一世紀的世界裡，那些二千多年前的法家典籍--如《管子》、《商君書》、《韓非子》等--是否還值得重讀？我們今天所追求的「法治」是否完全是西方文化的產物而與中國傳統思想和文化毫不相干？本文的目的，便是對這類問題進行初步的探索。

在漫長的中國思想史中，人們對先秦法家思想的認識和評價，並不一致。從漢代到近代以前，由於儒家思想的主導地位，先秦法家長期受到貶斥和批判。漢人司馬談在《論六家要旨》中說「法家不別親疏，不殊貴賤，一斷於法，則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也。故曰:"嚴而少恩"。」司馬遷在《史記·商君列傳》說「商君，其天資刻薄人也。……余嘗讀商君《開塞》、《耕戰》書，與其人行事相類。卒受惡名於秦，有以也夫！」班固在《漢書·藝文志》中談到法家的缺點:「及刻者為之，則無教化，去仁愛，專任刑法而欲以致治，至於殘害至親，傷恩薄厚。」到了宋代，蘇軾說:「韓非著書，言治天下無若刑名之賢，及秦用之，終於勝廣之亂，教化不足而法有餘。秦以不祀，而天下被其毒。……然秦韓之治行於一時，而其害見於久遠，使韓非不幸獲用於世，其害將有不可勝言者矣。」清代盧文弨則認為:「商韓之術，用之使秦強，不知正乃所以速其亡也。今當聖道大明之日，其說之謬，夫人而知之，固不待于禁絕。若非之辭辨鋒銳，瀾翻不窮，人以其故尤愛之。」 但是，近現代以來，為法家伸冤平反之聲，此起比落，不絕於耳。這種現象的時代背景是:在西方列強的壓迫下，中國急需找出變法自強之路。儒家傳統在「打倒孔家店」的新文化運動中受到懷疑和否定，而西方國家成功的法治和憲政，則提醒國人在中國文化傳統中尋找是我們「古已有之」的相類物，於是我們發現曾有過法家「以法治國」的思想。嚴復說:「居今日而言救亡學，惟申韓庶幾可用。」章太炎說:「商鞅之中於讒誹也兩千年，而今世為尤甚。其說以為自漢以降，抑奪民權，使人君縱恣者，皆商鞅法家之說為之倡。嗚呼！是惑於淫說也甚矣。」章太炎為商鞅等法家人物正名，肯定他們的歷史功績，並認為要治理好國家，必須批判人治，像先秦法家那樣「專以法律為治」。梁啟超把先秦法家的主流思想形容為「法治主義」，並把它與「術治主義」和「勢治主義」區分。梁啟超認為:「法治主義，為今日救時惟一之主義」；「立法事業，為今日存國最急之事業」；「自今以往，實我國法系一大革新時代也」。胡適對法家的評價有些特殊:一方面對「法家」這個名稱提出質疑，因為在先秦時期並無所謂「法家」；另一方面，胡適指出，盛行於戰國中後期的、一般被稱為「法家」的思想，性質類似於西方所謂的法理學或法治的學說。他強調法家深受儒家、墨家和道家的影響，所以「當時所謂"法家"其實只是古代思想的第一次折衷混合。……當日的法治運動正是古代思想調和折衷的結果。」胡適特別指出，法家所主張的主要不是「刑」而是作為客觀標準的「法」，他又強調成文法的公布的進步意義和法家思想中的平等主義。

胡適以後，不少學者採用馬克思主義的歷史觀去理解法家思想，認為法家思想所反映的是當時與正在沒落的封建貴族和奴隸主貴族階級相對的新興地主階級的利益，具有進步和革新的意義。台灣學者戴東雄則從中國法制現代化的要求出發，指出「法家之法治學說，對於法的平等性與安定性，提倡甚力」，中國繼受近代歐陸法，並非「毫無歷史的背景和理論上的淵源」，甚至「應歸功於法家之法律成文化的法律觀」。戴氏更認為，「儘管中國法家與西洋的法實證主義，起源於不同的歷史環境與文化背景；但二者皆有共同的理論基礎和相同的學說」。

但是，並非所有近現代的論者都對古代法家思想傳統表示同情、肯定或願意放棄歷代以來累積的否定評價。例如，著名法學家梅仲協就法家思想集大成者韓非評論說:「我國二千餘年來，政治之所以未納正軌者，揆其原因，半誤於儒家，半惑於韓非。」他認為韓非「本不知法律為何物，而妄以法治為名而行其人治之實，"慘礉少恩"，"而終不免以人為殉"，致使吾國上下，即在近幾十年來，對於法治的概念，還是弄不清楚，以為民主國家所勵行的法治制度，便是韓非所主張的一套嚴刑峻法，殘民以逞的法治」。此外，當代著名思想家余英時也嚴厲批評法家思想的「反智論」，包括其思想專制、愚民政策和對於知識與學問的排斥。

從上面可以看到，如何理解和評價我國古代的法家思想及其當代意義，確是一個具爭議性的課題。在下面，讓我們從兩個角度去看法家思想傳統:首先是它在哪些方面具有進步的、積極的意義，在哪些方面與我們當前急需建設的現代法治有相通的地方；然後我們再看，法家思想傳統在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必須接受改造，才能在現代世界中繼續發揮其生命力。簡單來說，我們要理清的，便是在現代語境里古代法家思想傳統的精華和糟粕、正面和負面。

二、古代法家思想傳統的正麵價值(1)法的客觀性二千多年前的法家思想家已經認識到，法是用以規範和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則，並因此把法比擬為度量衡。《管子》說:「尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法」；「法律政令者，吏民規矩繩墨也」；「法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓之所懸命也」；「法者，天下之程序也，萬事之儀錶也」。《慎子》說:「有權衡者不可欺以輕重，有尺寸者不可差以長短，有法度者不可巧以詐偽。」《商君書》說:「法者，國之權衡也」；「先王懸權衡，立尺寸，而至今法之，其分明也」。《韓非子》進一步指出，法不單是行為的標準，更是糾正不當行為的一種建設性的力量:「椎鍜者，所以平不夷也。榜檠者，所以矯不直也。聖人之為法也，所以平不夷，矯不直也。」 (2)法的強制性法家強調「法」和「刑」的結合。他們認識到，使法有別於道德或「禮」等行為規範的最重要特徵，便是法是以國家的強制力為其後其後盾的，違法的後果，便是國家施予刑罰。《韓非子》說:「法者，憲令著於官府，賞罰必於民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」在法家眼中，賞罰是法的實施的必要和有效的工具，這個觀點乃建基於法家的類似近代功利主義哲學的人性觀。《管子》說:「夫凡人之情，見利莫能弗就，見害莫能勿避。其商人通賈，倍道兼行，夜以繼日，千里而不遠者，利在前也。漁人入海，海深萬仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無所不上；深淵之下，無所不入焉。」《商君書》指出:「民之於利也，若水於下也」；「羞辱勞苦者，民之所惡也；顯榮夫樂者，民之所務也」；「人性好爵祿而惡刑罰」；人既然有這些共通的好惡，「故民可治也」，就是通過法定的賞罰來導引他們的行為。《韓非子》說:「凡治天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用。賞罰可用，則禁令可立，而治道具矣。」 (3)法與財產權確定法家思想家常常提到法律的「定分止爭」的功能，用當代的話語來說，便是界定產權、平息紛爭。《管子》說:「法者所以興功懼暴也，律者所以定分止爭也，令者所以令人知事也。」正如梁啟超所指出，這裡的「分」就是指權利，「創設權利，必借法律，故曰定分止爭也。」《商君書》里對產權的意義有個生動的說明:「一兔走，百人逐之，非以兔也。夫賣者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如焉而逐之；名分已定，貪盜不取。」法家關於國家和法律的起源的學說，在某些方面與近代西方霍布斯、洛克等人的思想相似，即指出國家和法律的出現乃是針對原始社會的無政府狀態﹙「自然狀態」﹚中出現的問題的。《管子》說:「古者未有君臣上下之別，未有夫婦妃匹之合，獸處群居，以力相征，於是智者詐愚，強者凌弱，老幼孤弱，不得其所，故智者假眾力以禁強虐而暴人止。

天地設而民生之，當此之時，民知其母而不知其父，其道親親而愛私。親親則別，愛私則險，民生眾而以別險為務，則有亂。當此之時，民務勝而力征。務勝則爭，力征則訟，訟而無正則莫得其性也。故賢者立中，設無私，而民曰仁。當此時也，親親廢，上賢立矣。凡仁者以愛利為道，而賢者以相出為務。民眾而無制，久而相出為道，則有亂。故聖人承之，作為土地貨財男女之分。分定而無制，不可，故立禁。禁而莫之司，不可，故立官。官設而莫之一，不可，故立君。既立其君，則上賢廢而貴貴立矣。

《韓非子》則把國家和法律的興起與資源有限情況下的人口增長聯繫起來:

古者丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養足，人民少而財有餘，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。是以人民眾而貨財寡，事力勞而供養薄，故民爭。雖倍賞累罰而不免於亂。

(4)法與人民的利益雖然法家人物都是所謂」法術之士「，即為君主出謀獻策、協助君主管理國家的以政治為職業的專家，但是法家所提倡的法並非只反映君主的利益，也是﹙至少在理想的情況下﹚符合人民的長遠利益的。《管子》提出，立法應考慮民情的好惡，以求」令順民心「:「人主之所以令則行，禁則止者，必令於民之所好而禁於民之所惡也。民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害。故上令於生利人則令行，禁於殺害人則禁止。」另一方面，《管子》又說:「不為愛民虧其法，法愛於民。」《韓非子》進一步指出，「聖人之治民，度其本不從其欲，期於利民而已。故其與之刑，非所以惡民，愛之本也。」《韓非子》又對法家的事業作出如下描繪:「聖人者，審於是非之實，察於治亂之情也。故其治國也，正明法，陳嚴刑，將以救群生之亂，去天下之禍，使強不凌弱，眾不暴寡，耆老得遂，幼孤得長，邊境不侵，君臣相親，父子相保，而無死亡系虜之患。此亦功之至厚者也。」 正如《商君書》所指出，法家追求的是「以刑去刑，刑去事成」。《韓非子》把法家理想的逐步實現歸納為三個﹙未來的﹚階段，分別稱為「明主之國」、「至治之國」和「至安之世」。到了「至安之世」﹙這可能令人想起老子的理想﹚:

法如朝露，純樸不散。心無結怨，口無煩言。故車馬不疲弊於遠路，旌旗不亂於大澤。萬民不失命於寇戎，雄駿不創壽於旗幢。豪傑不著名於圖書，不錄功於盤盂，記年之牒空虛。

(5)法與公私區分古代法家思想的另一貢獻是確立「公」和「私」的區分。「公」是國家整體的利益，「法」是「公」而非「私」﹙個人利益﹚的體現。《韓非子》說:「夫立法令者，以廢私也。法令行而私道廢矣。私者，所以亂法也」；「能去私曲就公法者，民安而國治。能去私行行公法者，則兵強而敵弱。」 其它法家人物對於公和私的問題也有類似的論述。戰國初期楚國的吳起主張「明法審令」，厲行「使私不害公」的「法治」。商鞅要求明「公私之分」，主張「任法去私」，反對「釋法任私」。他稱讚堯、舜、三王、五霸「皆非私天下之私也，為天下治天下」，並指責「今亂世之君臣」，「皆擅一國之利，而管一官之重，以便其私，此國之所以危也。」另一位前期法家人物慎到更明確提出，法的重要作用在於「立公棄私」，「法之功莫大使私不行」；「有法而行私謂之不法」。他又說:「古者立天子而貴之者，非以利一人也。……立天子以為天下也，非立天下以為天子也；立國君以為國也，非立國以為君也；立官長以為官也，非立官以為長也。」他甚至主張臣下「以死守法」和「守職」，而不是忠於君主個人。至於君主，他要求「大君任法而弗躬為，則事斷於法矣。」 (6)法的平等適用法家提出「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法」的主張，是與原有的「別親疏，殊貴賤」、「禮不下庶人，刑不上大夫」的「禮治」秩序針鋒相對的；在禮治秩序里，貴族享有各種特權。正如在西方近代資產階級革命時期，「法律之前人人平等」的主張針對的是當時貴族﹙以至教會﹚的特權，中國古代法家思想中的法律平等適用的概念，也有其作為鞏固王權、對抗貴族的政治鬥爭中的武器的意義。

雖然如此，但正如資產級的「法律之前人人平等」的原則一樣，法家關於法律與平等的思想作為思想本身，仍有其超越其時代的政治鬥爭的意義和價值。

就法的平等適用來說，法家文獻中有不少精闢的論述。《商君書》說:「所謂壹刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功於前，有敗於後，不為損刑；有善於前，有過於後，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數斷。」這裡談的是刑罰的平等適用，甚至不考慮個人的特殊情況，從人道的立場來看，顯然是過於極端的。

《韓非子》則指出，法的不平等適用令人產生不滿:「上古之傳言，《春秋》所記，犯法為逆以成大奸者，未嘗不從尊貴之臣也。而法令之所以備，刑罰之所以誅，常於卑賤。是以其民絕望，無所告訴。」因此主張「法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法。」 (7)法的權威性和拘束力法家思想的其中一個關鍵性的特徵，是它大力提倡法的權威性和拘束力，強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事。代表法家先驅人物管仲和齊國法家的思想的《管子》說:「有生法、有守法、有法於法。夫生法者君也，守法者臣也，法於法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。」《管子》討論到君主與法的關係:「為人上者釋法而行私，則為人臣者援私以為公」；「凡私之所起，必生於主」；「天不為一物枉其時，明君聖人亦不為一物枉其法」；「明君置法以自治，立儀以自正也；……禁勝於身，則令行於民」。《管子》甚至提到「不為君欲變其令，令尊於君」，梁啟超評論道:「就此點論，可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致」。

《商君書》也認為君主應受到法的制約:「故明主慎法制。言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也」；「故人君者，不可不慎己也」；「世之為治者，多釋法而任私議，此國之所以亂也」；「是故明王任法去私，而國無隙蠹矣。」《韓非子》在這方面也有類似的見解，反對「釋法行私」，又說:「釋法術而任心治，堯舜不能正一國；去規矩而妄意度，奚仲不能成一輪；廢尺寸而差短長，王爾不能半中。」 「法治」是與「人治」以至法家所謂的「心治」或「身治」相對的。法家在推崇法治的同時，對人治思想提出了批判，指出按照統治者個人的意志或裁量權來統治是不妥當的，而賢明的統治者是可遇而不可求的。例如《慎子》說:「君人者舍法而以身治，則誅賞奪予從君心出矣。然則受賞者雖當，望多無窮；受罰者雖當，望輕無已。君舍法而以心裁輕重，則是同功而殊賞，同罪而殊罰也。怨之所由生也。」《商君書》則指出:「夫釋權衡而斷輕重，廢尺寸而意長短，雖察，商賈不用，為其不必也。……不以法論知能賢不肖者推堯，而世不盡為堯。是故先王知自議譽私之不可任也，故立法明分:中程者賞之，毀公者誅之。」《韓非子》也指出，像堯舜這樣的聖王是罕有的，而「以法治國」卻是中等才能的統治者成功治國之道:「且夫堯舜桀紂，千世而一出。……中者上不及堯舜，而下亦不為桀紂，抱法處勢，則治，背法去勢，則亂。今廢勢背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也。抱法處勢而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也」；「道法萬全，智能多失。夫懸衡而知平，設規而知圓，萬全之道也。明主使民飾於道之故，故夫而有功。釋規而任巧，釋法而任智，惑亂之道也」；「使中主守法術，拙匠執規矩尺寸，則萬不失矣」；「故以法治國，舉措而已矣。」關於人治和法治問題，戰國末年法家人物尹文也有精闢的分析:

田子讀書，曰:"堯時太平。"宋子曰:"聖人之治以致此乎。"彭蒙在側，越次而答曰:"聖法之治以致此，非聖人之治也。"宋子曰:"聖人與聖法所以異？"彭蒙曰:"子之亂名甚矣。聖人者，自己出也。聖法者，自理出也。理出於己，己非理也。己能出理，理非己也。故聖人之治，獨治者也；聖法之治，則無不治矣。

在批判「人治」的同時，法家又指出「仁政」的不可恃，並認為忠孝仁愛等倫理觀念不適用於統治者與人民的關係。《商君書》說:「仁者能仁於人，而不能使人仁；義者能愛於人，而不能使人愛。是以知仁義之不足以治天下也」；「治主無忠臣，慈父無孝子。欲無善言，皆以法相司也。」《韓非子》里以下一段話更是令人不寒而慄的:

今上下之接，無父子之澤。……且父母之於子也，產男則相賀，產女則殺之。此俱出於父母之懷衽，然男子受賀，女子殺之者，慮其後便，計之長利也。故父母之於子也，猶用計算之心以相待也，而況無父子之澤乎？

因此，《韓非子》認為:「今學者之說人主也，皆去求利之心，出相愛之道，是求人主之過於父母之親也」；「明主之治國也，使民以法禁而不以廉止」；「故法之為道，前苦而後樂；仁之為道，偷樂而後窮。聖人權其輕重，出其大利，故用法之相忍，而棄仁人之相憐也。」 (8)法應公布、清晰、易明法家的核心主張之一是法應成文化和公諸於世，務求家喻戶曉，這在當時的歷史環境中是有重大進步意義的。春秋時代，刑律掌握在貴族手中，供他們任意運用，故有所謂「刑不可知則威不可測」的秘密法傳統。胡適指出:「須知中國古代的成文的公布的法令，是經過了許多反對，方才漸漸發生的。」台灣學者張偉仁指出，春秋時鄭國的子產把刑書鑄在銅鼎上並把它公開展示的意義，在於向人民保證法律定將貫徹執行，其運作將有高度的可預見性，再不會被官員恣意運用。當時晉國的叔向卻寫信給子產說:「先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也。……民知有辟則不忌於上，並有爭心以征於書」。後來晉國的范宣子也把刑書鑄在鼎上，孔子評論說:「今棄是度也，而為刑鼎。民在鼎矣！何以尊貴？貴何業之守？貴賤無序，何以為國？」由此可見成文法的公布在當時是爭議的。

法家認為，法的目的在於調控國人的行為。如要實現這個目的，就必須使國人清楚明白法律對他們的要求。所以法律不單要公布，而且要寫得清晰和易於明白，並要設立把法律知識普及化的機制。《商君書》說:「故聖人為法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之」；「故聖人立，天下而無死刑者，非不刑殺也，行法令明白易知，為置法官，吏為之師，以道之知，萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也。」關於法律知識的普及化，《商君書》描述出這樣的一種制度:「諸官吏及民有問"法令之所謂也"於主法令之吏，皆各以其"故所欲問之法令"明告之」；「故天下之吏民，無不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。」從這裡可以看到，商鞅認為當人民掌握法律知識後，不但人民會懂得守法，連官員也會受到制約，不敢對人民作出違法的行為；這確是法家對法律的公開性的意義的難得睿見。

《韓非子》對於法的公開性則有以下的經典論述:「法者，編著之圖籍，設之於官府，而布之於百姓也。……故法莫如顯。……是以明主言法，則境內卑賤，莫不聞知也，不獨滿於堂」；「官不敢枉法，吏不敢為私」。

(9)法的可遵守性如上所述，法律的功能在於調控、導引人們的行為，但如果法律要求人們做的事是他們根本沒有可能做到的、屬他們能力範圍以外的，那麼這條法律便是註定失敗的了。法家對此有一定的認識。《管子》指出立法時須「量民力」，「毋強不能」:「令於人之所能為則令行，使於人之所能為則事成」；「令於人之所不能為，故其令廢；使於人之所不能為，故其事敗」。因此，統治者不能貪得無厭:「求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡」；統治者應「取於民有度，用之有止」。《韓非子》也有類似見解:「明主立可為之賞，設可避之罰。」 (10)法的統一性和穩定性法律既然是向人們傳遞關於行為規範的訊息的媒介，如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人們便會無所適從，法律的目標便不能實現。法家對此有充分的認識，故特彆強調法的統一性和穩定性。《管子》說:「號令已出又易之，禮義已行又止之，度量已制又遷之，刑法已措又移之，如是慶賞雖重，民不勸也；殺戮雖繁，民不畏也。」《韓非子》則指出:「法莫如一而固，使民知之」；「治大國而數變法，則民苦之」；「法禁變易，號令數下者，可亡也」。韓非又把法律比喻為鏡子或度量衡:「故鏡執清而無事，美惡從而比焉。衡執正而無事，輕重從而載焉。夫搖鏡則不得為明，搖衡則不得為正，法之謂也。」他批評申不害在韓國製定新法時，沒有廢除原來的「故法」，造成「故新相反，前後相悖」的問題，證明申不害「不擅其法，不一其憲令」。法家反對法律頻頻變更，但並不是主張法應毋顧社會變化一成不變，而是主張「法與時轉則治，治與世宜則有功」；「時移而治不易者亂」。

(11)法不應溯及既往如果法的主要功能在於引導人們作出應作的行為和阻嚇人們作出不應作的行為，那麼賦予法律溯及力便是值得質疑的。法家對此早有所認識。《管子》說:「令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄予也」；「令未布而罪及之，則是上妄誅也」。

(12)法的操作的可預見性法家主張「信賞必罰」，強調必須保證如有人作出了法律規定應予獎賞的行為，他一定真的得到規定的獎賞；如有人作出了法律規定應予懲罰的行為，他一定真的得到規定的懲罰。這樣便能取信於民，法律指導人民行為的功能才能發揮。用現代的話語來說，這便是要求法律的操作和執行有高度的可預見性，人們可以清楚預見到他們或別人的行為的﹙由法制的運作而產生的﹚實際後果。《管子》主張:「見必然之政，立必勝之罰」，使「民知所必就而知所必去」；如果「言是而不能立，言非而不能廢，有功而不能賞，有罪而不能誅，若是而能治民者，未之有也」。《商君書》指出:「民信其賞，則事功成；信其罰，則奸無端。」 《韓非子》曾講過兩個故事，旨在說明使人民相信犯法者必受懲罰是多麼重要。一個故事說，「董閼於為趙上地守。行石邑山中，見深澗，峭如牆，深百仞。因問其旁鄉左右曰:"人嘗有入此者乎？"對曰:"無有。"曰:"嬰兒盲聾狂悖之人，嘗有入此者乎？"對曰:"無有。""牛馬犬彘，嘗有入此者乎？"對曰:"無有。"董閼於喟然太息曰:"吾能治矣。使吾法之無赦，猶入之必死也，則人莫之敢犯也，何為不治？」另外，韓非子又借衛嗣君願意以一個名叫左氏的城池與魏國交換一名逃犯的故事表達了他的主張:「法不立而誅不必，雖有十左氏，無益也。法立而誅必，雖失十左氏，無害也。」三、法家思想傳統的負面因素(1)重刑政策法家主張使用重刑，不單是對重罪予以重刑，而且要「輕罪重罰」以收阻嚇作用，殺一儆百。《商君書》說:「故行刑重其輕者，輕者不至，則重者無從至矣，此謂治之於其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之於其亂也。

今不知治者，皆曰重刑傷民，輕刑可以止奸，何必重哉？此不察於治者也。夫以重止者未必以輕止也，以輕止者必以重止矣。……所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也。

從被處罰者的角度看，輕罪重罰，意味者他受到的處罰是與其犯罪嚴重程度不相稱的、超過其罪有應得的，因此是不公平的。即使旁觀者也會對這樣的被處罰者寄予同情。法家的重刑政策是為統治者的方便和所謂國家整體利益服務的，不惜犧牲個人的權益，這是與現代人權思想背道而馳的。

(2)愚民政策為了有效統治、富國強兵的需要，法家不惜實行愚民政策，否定人民的個性、創造力和自由思想。《商君書》說；」民愚則易治也「；」聖人之治也，多禁以止能，任力以窮詐「；」民弱國強，國強民弱。故有道之國，務在弱民「；」民辱則貴爵，弱則尊官，貧則重賞「；」昔之能制天下者，必先制其民者也；能勝強敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，若冶於金，陶於土也。「《韓非子》說:「民智之不可用也，猶嬰兒之心也。」正如梁啟超所指出，這樣的思維，等於把人民﹙相對於統治者而言﹚視為劣等人種:

謂治者具有高等人格，被治者具有劣等人格。殊不知良政治之實現，乃在全人類各個人格之交感共動互發而駢進。故治者同時即被治者，被治者同時即治者。而慈母嬰兒，實非確喻也。此中消息，惟儒家能窺見，而法家則失之遠矣。

(3)壓制議論為了把法的權威絕對化和為法的實施提供最大的保證，法家主張壓制民間關於法律的議論，這便是所謂「法而不議」。《管子》說:「令雖出自上而論可與不可者在下，是威下繫於民者也」，因此主張「（對法令）作議者盡誅」。《商君書》說:「人主為法於上，下民議之於下，是法令不定，以下為上也，此所謂名分之不定也。……此令奸惡大起，人主奪威勢，亡國滅社稷之道也。」 由此可見，法家的「以法治國」完全是由上而下的，統治者一聲令下，人民便須絕對服從，像機械人一般，連議論的空間也不準存在。

(4)文化專政法家主張「以法為教、以吏為師」、「賞譽同軌、非誅俱行」，基本上是實行政教合一的文化專制政策，不容許有與國家法律規範有抵觸的道德、思想、文化、價值和觀念的存在。用現代的話語來說，這是一種極權主義﹙totalitarianism﹚。慎到說:「士不得背法而有名。」《商君書》說:「法已定矣，而好用六虱者亡。……六虱曰禮樂、曰詩書、曰修善、曰孝弟、曰誠信、曰貞廉、曰仁義、曰非兵、曰羞戰。」《韓非子》指出:「明主之國，令者言最貴者也；法者事最適者也。言不二貴，法不兩適。故言行不軌於法令者必禁」；「賞者有誹焉不足以勸，罰者有譽焉不足以禁」，因此要「賞譽同軌，非誅俱行」，使「有重罰者必有惡名」。韓非還提倡「明主之國，無書簡之文，以法為教；無先王之語，以吏為師。……是境內之民，其言談者必軌於法，動作者歸之於功，為勇者盡之于軍。是故無事則國富，有事則兵強。」 歷史證明，法家這種以國法為唯一是非標準的、否定人類社會的道德、思想、知識和文化的價值的態度是十分危險的。對於後來秦始皇焚書坑儒的暴行，法家思想實在難辭其咎。

(5)狹隘的社會目標法家是在戰國亂世中為君主出謀劃策、尋求富國強兵之道的思想家。國君的利益在於增加生產、加強兵力、擴張領土以至征服天下，這和人民對安居樂業的要求是有矛盾的。法家的法制設計的目標在於鼓勵農業和軍事活動，而非人民的整體物質和精神文明的發展，因此，法家為社會所追求的目標可說是狹隘和扭曲的。《商君書》說:「國之所以興者，農戰也。……國待農戰而安，主待農戰而尊。」《韓非子》主張以富貴獎勵努力從事農業生產和勇於戰鬥的人，從而富國強兵:「夫耕之用力也勞，而民為之者，曰可以得富也。戰之為事也危，而民為之者，曰可得貴也。」 (6)極端君權論正如西漢司馬談在《論六家要旨》中指出，法家思想的其中一個特徵是「尊主卑臣，明分職不得相逾越」。雖然尊君思想不是法家的專利，在中國古代其它思想流派中也存在，但是，法家思想中沒有像儒家「貴民」的概念，在君與民的平衡上，是向君的那方一面倒的。當然，這也是與法家所身處的時代有密切的關係，正如歐洲從中世紀過渡至近代的階段，主權論隨君主專制國家一同興起，在戰國時期，君權的強化及其理論上的論證有其時代意義。

《管子》說:「明主在上位，有必治之勢，則群臣不敢為非。是故群臣之不敢欺主，非愛主也，以畏主之威勢也。百姓之爭用，非以愛主也，以畏主之法令也。故明主操必勝之數，以治必用之民，處必等之勢，以制必服之臣。故令行禁止，主尊而臣卑。」《商君書》指出「君尊則令行」，而君尊令行的條件是「權者，君之所獨制也」；「權制斷於君則威」。慎到說:「民一於君，事斷於法，是國之大道也」；「多賢不可以多君，無賢不可以無君」；「君立則賢者不尊」；「立君而尊賢是賢與君爭，其亂甚於無君」。

《韓非子》則指出，君主無論好壞，都必須服從，正如帽子無論好壞，都要戴於頭上，不可與鞋子易位:「臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂。此天下之常道也，明王賢臣而弗易也，則人主雖不肖，臣不敢侵也」；「冠雖穿弊，必戴於頭；履雖五采，必踐之於地。」 此外，法家思想中同時包涵著重「法」﹙以商鞅為代表﹚、重「勢」﹙以慎到為代表﹚和重「術」﹙以申不害為代表﹚的看法，直至韓非主張「法」、「勢」、「術」的結合使用。「勢」是權勢，「術」是權術，都是用以強化君主個人的權力的技術，因此有人把中國古代法家思想與西方近代的馬基雅弗利﹙Niccolo Machiavelli﹚﹙主要著作包括《霸術》﹙The Prince﹚一書﹚相提並論。《韓非子》提出「抱法處勢則治，背法去勢則亂」的觀點，而「術者，藏之於胸中，以偶眾端，而潛御群臣者也」。這類為了權力而不擇手段的態度，在人類歷史中的危害是有目共睹的。

(7)片面的法律觀從比較法學和現代法治的視野出發，法家的法律觀是有嚴重的局限性和不足的。首先，在法家的構想中，立法、司法和行政等所有國家權力都是集中在君主一身的，至於法律怎能對君主的專橫構成制約、法律怎能反映人民的利益和意願，法家不但沒有建設性的具體思考，而且由於它否定法律以外的道德倫理，所以把對君權的道義性制約也一掃而空。

其次，法家的法律觀完全是以國家政權為中心的，即法律的唯一淵源便是君權的行使；雖然在一定程度上這與西方近代的實證主義法學相通，但它畢竟是片面性的，否定了民間習慣法等多元法律淵源的應有位置。法家的法最終來說只是君主的統治工具，而不一定是在社會中被普遍接受和遵守的、被人民視為有約束力的行為規範。

再次，正如不少論者所指出，法家所重的法幾乎全是刑法﹙當然還有規定獎賞的法﹚，他們對於民法及其他法的概念缺乏認識。

最後，法家對於程序法也缺乏認識，在強調重刑的同時，他們未有考慮怎樣設立公正和合理的程序性安排，以保證不會濫殺無辜。他們只知從統治者的角度去看嚴刑峻法為統治者帶來的好處，卻從來沒有嘗試站在正被控告的人民的位置，去了解嚴刑峻法所可能帶來的苦難。

(8)偏頗的人性論法家強調人的趨利避害的心理，這是無可厚非的，即使是現代功利主義哲學家也有類似的看法。但是，和現代功利主義不同的是，法家並不是為人類社會追求最大多數人的最大快樂，而是要利用人們趨利避害的心理，去設計相應的賞罰制度，從而使人們的行為受到統治者的操縱，使人民在利害的驅使下為統治者富國強兵目的服務。就是以法制導引人們全力投入農和戰的活動，放棄其它任何福利的追求。但是，人性中除了避免受到統治者的懲罰和得到統治者的賞賜的動力外，就沒有其它東西嗎？在歷史長河中，人類文明所衍生的道德倫理、價值觀念、思想文化、宗教哲學、風俗習慣，就能這樣被一小撮統治者所任意訂下的法律一筆勾銷嗎？人類是否甘心像螞蟻、蜜蜂或機械人般生活？人是否能被強迫放棄其理性、良知和對於真善美的追求？這些問題所反映的，便是法家的膚淺之處。

四、結論二十世紀美國著名法學家富勒﹙Lon L. Fuller﹚在《法律的道德》﹙The Morality of Law﹚一書中指出，法的事業是以規則來調控人們的行為，而如果法要達到這個目標，它必須在一定程度上滿足以下八項要求﹙他稱之為法的內在道德原則﹚:﹙1﹚法須是有普遍適用性的規則；(2)法須公布；(3)法不應有溯及力；(4)法須能為人明白；(5)法不應有內在矛盾；(6)法不應要求人們作其能力範圍以外的事；(7)法不應朝令夕改；(8)法必須貫徹實施。這個由一位二十世紀西方法學頂尖人物提出來的理論，與我國二千多年前法家人物對於法的認識，有驚人地不謀而合之處:我們可以看到，富勒所提到的八點的每一點，都可以在本文第二部份所簡介的法家學說中找到。

其實本文第二部份的絕大部份內容，基本上都是與我們現代對於法的認識相通的。雖然有關的概念和原則是用二千多年前的古文表述出來，但在今天看來並不感到陌生。在今日世界，除了中國以外還有哪國的國民可以看到並看懂自己的祖先在二千多年前寫下的、在當代仍有價值和意義的關於法的理念的文字？為此，我們作為中華民族的成員是應該感到振奮和自豪的。

但是，有人並不這麼看。在《中國法律思想史綱》一書中，法律史學者馬作武說:「後世論者大都認為法家主張"法治"，這實在是一個天大的誤會。"法治"作為一個完整的概念，乃是西方近代文明的產物。……法家所謂的"法治"尚未得法治真諦的皮毛。」在另一篇文章中，馬作武補充說:「所謂法家的"法治"充其量不過是一整套構建君主個人集權專制的制度與手段，是最大最典型、也是最極端的人治。……中國古代的所謂"法治主義"其實是專制主義的別稱，其"法治"理論構成了中國傳統專制理論的基石。」 這種論點我不能完全同意。雖然，通過本文第三部份的討論，我們不得不承認，法家的「法治」理論與君主專制有密不可分的聯繫。但是，完全否認法家理論與現代法治理論的共通性或對法治理論的貢獻，也是不合理的。

我認為要解決這一問題，便必須澄清「法治」觀念的涵義，尤須區分當代美國學者皮文睿﹙Randall Peerenboom﹚所謂的「實質的、深度的」法治概念和「形式的、淺度的」法治概念。前者是與經濟體制、政治體制和人權概念相輔相成的，比如說沒有民主憲政和人權保障便不可能有法治。如果採用這種「實質的、深度的」法治觀，那麼說「法家所謂的"法治"尚未得法治真諦的皮毛」是毫無問題的。

但是，就形式的淺度的法治概念而言，情況就不一樣了。那麼什麼是「形式的、淺度的」法治概念？皮文睿指出，在這種法治觀下，統治者的權力不是任意運用的、而是依照法律規定行使的，因此，這樣的法治概念的對立面是人治。客觀法律的存在限制了政權的恣意行使和官員的裁量權，法律的操作有一定的可預見性，因此，人民可以預見其行為的法律後果，並在此預期的基礎上計劃其生活。皮氏討論到符合這種法治觀的法制的各種特徵，其中大部份類似於上述富勒提出的八點。此外，皮氏指出這種法治觀也要求公正的程序，以保障法律的合理適用。至於這種法治觀是否要求三權分立、司法審查和司法獨立等制度，皮氏則認為屬灰色地帶。

基於本文第二部份的分析，我們應該可以說，法家對於法的認識大致上是符合上述這種「形式的、淺度的」法治觀的。春秋戰國時代是中華法系萌芽的關鍵時期，當時法家對於法這種社會現象進行了深入和多方面的思考，由此而產生的對法的性質、功能、特點和邏輯的認識，是有普遍意義的、經得起時代的考驗的、甚至是值得後人驕傲的。今天，當我們在中國建設現代法治時，我們不應忘記先人在中國的法治道路上曾付出的努力和心血，並能從中得到精神上的鼓勵。

另一方面，我們也能從中汲取教訓。正如本文第三部份所指出，法家思想有嚴重的缺陷和局限性，其中部份固然來自當時的社會和政治環境，值得諒解，但其中也有思維上和價值取向上的偏差和謬誤，足以遺害千古。

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