謝暉：法哲學的本土性與國際性

我國法律哲學在合理性領域的主要爭點是中國法治究竟要以取法中國性為主還是世界性為主的問題上。

文 | 明海英

來源 | 謝暉的法律博客

謝暉就法（律）哲學諸問題答《中國社會科學報》記者明海英問

明：有學者提出，法哲學存在的合理性問題迄今遠沒有得到解決。英美法系的法學家較多地傾向於法哲學即法理學；大陸法系的法學家較多地傾向於法哲學不同於法理學。受實證主義特別是分析法學派影響較深的法學家，傾向於法哲學即法理學；受哲理法學派影響較重的法學家則傾向於法哲學不同於法理學。持前述第一種理解的則主張法哲學是法學的一個分支學科，持前述第二種理解的主張法哲學是哲學的一個部門。關於法哲學上的合理性問題，您怎麼看？在您看來，法哲學和法律哲學有區別嗎？您如何看待二者的區別。

謝：在法學界，確實存在您所講的這兩種不同的看法。在英美法系國家，法學，不論是法律哲學也罷，還是部門法學也罷，核心問題圍繞著司法而展開。司法通過遵循先例原則直接把先例帶入具體的案件事實中，但也通過法官與陪審團的「現例創造」技術，把諸如自然正義、其他社會規範等等代入到當下的具體案件事實中，作為解決當下案件的論證理由。這樣，法律的合理性問題往往直接被法官或陪審團帶入司法活動中。故法學、包括法律哲學的關注，就不僅是司法的合法性問題，而且連帶地由「司法造法」進而關注法律本身的合理性問題。但大陸法系國家有所不同，立法和司法基本是兩套系統，即使在今天，「法官造法」在大陸法系國家也只是一種例外，而不是常態。因此，合理性問題的處理只能由立法來實現。這樣，以司法為核心的法學，更關注司法的合法性問題，而對法的合理性問題關注不夠。於是，由不同於法理學（法律哲學）的法哲學出面解決法律合理性問題，就不難理解。

我以為法律的合理性問題，毫無疑問主要是立法的問題，因此是一個「關於法律」的思考。在立法與司法嚴格兩分的大陸法系國家，特別是我國，法律合理性問題主要靠立法解決，因此，它主要是一個立法學的問題。但它的哲學表達，屬於法哲學範疇。我把法哲學和法律哲學是分開對待的，這在國內法學界並不多見。我主張法哲學的主要關注，是法律的合理性問題，即處理立法和「事物的法的規定性」的關係問題。而法律哲學則主要關注司法等法律實踐的合法性問題，關注人們行為和法律的關聯問題，因此是「根據法律」的思考。法哲學與法律哲學的這種分野，本質上取決於「法」和「法律」的二分。至於您提到的法哲學上的合理性問題，是法律合理性問題在法哲學研究中的必然體現和重要內容。

明：目前在我國法律哲學研究中，有沒有什麼爭議性的問題？或者在研究中，有沒有遇到什麼難點與挑戰？

謝：在我國，無論法哲學研究也罷，還是法律哲學研究也罷，都屬於起步階段。但學界對相關問題的研究還是取得了一些令人矚目的成果。特別是隨著法律在社會生活中的地位越來越重要，公民、社會組織、國家機關的日常行為與法律的內在關聯越來越緊密，導致不僅法學界在關注法律的合理性、合法性等問題，即使在哲學界（如南京大學的顧肅）、社會學界（如人民大學的郭興華、周孝正）、人類學界（如人民大學的趙旭東、北京大學的朱曉陽）、經濟學界（如北京大學的張維迎、社科院的盛洪、山東大學的魏建、浙江大學的史晉川）等都開始熱烈地關注相關問題。可以說，我國法哲學研究正在全方位地拓展。我想您說的法律哲學概念，可能不像我一樣嚴格地區分了法哲學和法律哲學，因此，問題域可能跨越了法的合理性和合法性。那我們在下面的對話中不妨統一用法律哲學吧。

我國法律哲學在合理性領域的主要爭點是中國法治究竟要以取法中國性為主還是世界性為主的問題上。這個問題自從上世紀八十年代以來一直存在，但隨著梁治平的「法律文化論」、蘇力「本土資源說」、鄧正來「法律理想圖景說」、許章潤「歷史法學說」等的不斷推出，在法律合理性問題上，法哲學討論的關鍵即是中國法治的價值和道路選擇問題。當然，更多的學者所關注的，是中國法治如何與世界、特別是西方具有普適性的法律接軌的問題。我本人更關注的是法律的民族性（中國性）與世界性（國際性、全球性）的溝通問題，權且謂之「法治的溝通理性說」吧。

我國法律哲學在合法性領域的主要爭點在於所謂規範法學（法教義學）和社科法學的爭論上。表面看來，規範法學討論的主要是法律的合法性問題，而社科法學研究者卻主要以法律的合理性問題為志趣。但兩者的研究每每都針對的是司法中的疑難案件或影響性案件。是提煉總結司法面對疑難案件或影響性案件時的解決方案，並籍此進一步升華對法律合法性的認識標準問題。在我看來，法教義學者的研究理所當然以探討司法以及其他社會行為的合法性為宗旨；即使專註社科法學研究的學者，大多數也把其關注點置於司法和社會主體行為合法性問題的探討上。可以說，這是在我國立法的任務相對減輕之後，法律哲學（無論採取教義學立場，還是採取社科法學立場）研究必然要面對的問題。

明：能否談談您對我國法律哲學目前研究現狀和熱點的看法？目前我國學界關於法律哲學的研究取得了哪些成果，在哪些問題、哪些議題的研究上取得了突破？在哪些方面的研究還有待進一步的拓展和深入？

謝：您這個提問的內容比較多，我把它大體上歸納為三個方面，即我國法律哲學研究的現狀、熱點和問題。

我國法律哲學研究的現狀，能否把它概括為如下幾個點？第一點，從研究主體講，既有法學界的研究，也有哲學界、社會學界、人類學界、甚至經濟學界的研究。第二點，從研究方法講，上述法律哲學研究主體的多元性就決定了其研究方法的多樣性。舉凡規範分析法、思辨方法、社會實證法、經濟分析法、歷史分析法、文化分析法以及系統分析法等都可因研究者知識前見的不同，而在不同學者的研究中得以展現。第三點，就研究內容而言，如前所述，既有對法律合理性問題探究的法哲學研究，也有對法律合法性問題探究的法律哲學研究。第四點，就研究進度而言，如果說二十年前我國的法律哲學研究主要是以法理學為名的綜合性研究的話，那麼，近二十年來，我國法律哲學的研究明顯深入到對法律專題性問題的研究上，例如法律價值、法律文化、法律（制）現代化、民間法、法律方法、司法制度等，也是在這些領域，我國法律哲學的研究有了一定的創新和突破，或者至少開始「出發」。

我國法律哲學研究的熱點，既有傳統的熱點問題，如法治以及與之相關的法制現代化問題；權利、義務、權力以及與之相關的人權和主權問題；法律的民族性與國際性的關係問題、法律的傳統性（繼承性）與變革性的關係問題以及法律合理性、合情性與合法性的關係問題等。也有全新的熱點問題，如立法、司法的法律方法問題；法律方法與法學方法的關係問題；民間法在司法中的運用方式和限度問題；民間法、地方性與普適性的關係問題；法律論辯、法律修辭及其方法問題；法規範（教義）學的原理問題；法規範（教義）學與社科法學的關係問題；法律語言結構問題；法律全球化問題、法治的本土資源（文化）問題；法治的系統性、回應性和歷史性問題等等。

至於我國法律哲學研究中的問題，一言難盡。舉其大者如第一，法律哲學研究的範式過分依賴於西方法學家的既有成果，因此，我國法學家自身的範式創新還不明朗。第二，法律哲學研究者與部門法學研究者的相關性沒有突出。在現實中，法律哲學研究者和部門法學研究者儼然屬於完全不同的兩個學術領域的學者。第三，有效的學術批評和學術論辯還沒展開，雖然法律哲學的研究已經邁向了專題化，但越是專題化研究，越顯得有些單打獨鬥、「孤家寡人」、自說自話的特徵，從而學術合作遠遠不夠。學術爭鳴是學術合作的重要方式，沒有學術爭鳴的學術合作，只能是學術互捧，不可能提升法律哲學研究的品位。第四，法律哲學回應中國社會和法治需要的自覺性還遠遠不夠，造成社會、法治與法律哲學研究的分治狀態。

明：關於我國法律哲學的未來發展，能否談談您的建議或看法？要使法律哲學的相關研究取得新的突破，其理論研究或方法論上應該如何創新？

謝：我認為，如上法律哲學研究的不足，也是我國未來法律哲學研究應當努力的方向。這裡想重點談談我對未來我國法律哲學發展的幾點看法：第一，持續不斷的法律哲學的引進工作仍然是我國法律哲學發展不可或缺的方面，因為作為法治和法學「雙料」後發達國家，不關注和瞄準國外法治和法學發展的前沿，意味著我們可能會在探索中耗費更多的心力、精力和財力，也意味著我們永遠跟在人後、裹足不前。第二，中國法律哲學研究者必須著眼於全球，但著手於中國的文化和傳統（包括古舊傳統和新傳統），以全球眼光探究中國法制現代化的獨特道路、價值、技術和法理問題。第三，倡導認真嚴謹紮實的學術爭鳴、學術論辯，在學術自由基礎上調動學者探究法律哲學問題的自覺性和積極性。第四，應力所能及地推進法律哲學研究的多元化、流派化工作。如果在十多年前說中國法律哲學的流派化還嫌根據不足的話，那麼，目前在我國這一趨勢可以說正在明顯地推動。第五，要進一步促進並保障法律哲學探討的自由，在學界內部不因某一法律哲學探討的問題偏狹而受排擠；在學界外部，反對政治權力對法律哲學研究的指手畫腳、說三道四，使法律哲學家根據學術自由的原則展開其自由探索。

至於法律哲學研究在內容和方法上的創新，我覺得前者相對容易，後者則十分困難。前者容易是因為畢竟中國法制現代化所面對的是中國問題，所回應的是中國人的需要或要求。在這個古老的文化大國、蓬勃的經濟大國、複雜的多族群大國以及龐大的人口大國，說沒有自身的問題，或者說中國所面對的是與世間所有國家完全相同的共時性問題，那是淺薄的看法。即便我們和發達國家一樣面臨著共時性問題，也必須把中國自身的問題代入到共時性中去。這一代入本身，就充滿了種種難題，也提供了法律哲學創造的無限可能。但在研究方法上，西方法律哲學家們經年累月的探索，已經做了足夠多的闡述和創造。我們可能的創造，一方面在跨學科的交叉研究中，把其他學科的研究方法引入並熟練運用於法律哲學的研究和分析上；另一方面，在於對法學固有的研究方法——規範分析方法的拓展、深化和運用上。

明：法律哲學具有本土化和國際化兩個方面，請您談談如何實現法律哲學的本土化，如何實現法律哲學的國際化。

謝：我不主張用本土化和國際化這樣的詞，因為這些辭彙本身表達了一種極端，也容易引導人們走向極端。尤其在學術研究領域，更不能這樣講。但我主張運用本土性和國際性這樣的詞。法律哲學的本土性和國際性，是個必須和法律的本土性與國際性相勾聯的問題。本土性表明，一個國家的法律哲學不可避免地要和這個國家法律、法治的本土性、地方性相聯繫，例如薩維尼的「法律民族精神學說」，事實上強調的是德意志民族精神與外來民族，特別是法蘭西民族精神的不同，因此，德國民法典不能照抄照搬法國民法典的規定，而應充分體現出德意志民族精神的要求，要體現出普魯士法的「本土性」。再如韋伯的法社會學，儘管其考察對象面向世界、面向人類不同的法律文明，但其仍站在德國法的立場上，強調大陸法、特別是普魯士法的形式合理性。這一結論是不是個普遍被人所接受的觀念？如果有人並不接受，能否說明韋伯本身也持有一種「地方情懷」或「本土立場」？可見，正是法律哲學對本土性法律和法治的關注，讓其不可避免地具有本土性。

然而，世界性市場經濟的發展，導致人類的法律越來越具有趨同特徵，這就是法律的國際性。法律的國際性曾經是高層次的法律文化對低層次的法律文化征服和壓制的結果。但隨著主權國家的產生，法律的國際性不可能僅僅靠征服和壓制形成，反而它的形成越來越具有國家間、文化間交涉性的特徵，即法律的國際性是不同國家間交涉的結果，是以普世價值為前提，以不同國家的利益需要為導向，以國家間的對話、交涉和談判為手段而形成的。在這裡，已經意味著法律的本土性和國際性之間的內在關聯。可以說，法律的國際性是不同本土性間對話的結果，而不是本土性間對抗的結果，也不是對本土性的解構。這種情形，我稱之為「地方性的普適性」，也可以表達為法律的「本土性基礎上的國際性」。

明白了這層道理，就清楚法律哲學的國際性，其實就是其對法律國際性的自覺把握、接受和探究。中國的法律哲學和其法律一樣，既是用來探究和解決中國問題的，也是被結構在國際性的框架中來探究和解決中國問題的。因此，在一定意義上講，對中國問題、本土情狀的關注，才是中國法律哲學參與國際對話的一個前提（但僅僅是一個前提）。反之，否定法律和法治的本土性，否定法治進程中的中國問題、中國意識，那我們的法律哲學家就只能人云亦云地進入別人的言說語境和言說內容中，其結果是此邦的法律哲學也只能鸚鵡學舌、步人後塵、拾人牙慧。可見，法律哲學的本土性和國際性之間的內在勾連：只有依據充分的本土性——本土利益、本土意識和本土精神，才能通過對話、交涉、妥協而融入法律哲學的國際語境中，才會融入法律哲學的國際性中。當然，我剛才說過，強調本土性僅僅是我國法律哲學融入國際性的前提之一。我們的法律哲學要把本土內容帶入國際的言說語境中，毫無疑問還應掌握法律哲學所公認的研究方法、價值基礎、學術範疇以及提問、追問和解答方式等等。

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