憲法解釋方法論之批判與重構

內容摘要 憲法解釋方法論研究的繁榮使憲法解釋方法體系日趨多元與雜亂。嚴格方法論的原初意義在於使憲法解釋具有賦予司法機關解釋憲法以正當性的價值功能。然而，方法的多元給了釋憲者給多的游移空間，成為包裝解釋結果正當性的工具，方法之間的共通性使得方法的選擇變成語言技術的轉換，而某些方法自身就是偽命題，以上原因造成了憲法解釋「方法越多、秩序越少」的困境。為走出這一困境，有必要從決斷之方法論走向融合之模式論。從詮釋學角度出發，所有適用憲法的主體都是釋憲主體，而法定的釋憲機關應從裁量者地位降格為參與者。憲法解釋是一個多元視域融合的過程，釋憲機關應尋找各釋憲主體均能接受的最大公約數。因此，釋憲機關應考量範圍因素、功能因素以及否定因素等。

關鍵詞 憲法解釋 方法論 模式論 批判 重構

尋找合適於憲法的解釋方法是困擾憲法學的基本問題之一。[1]在解決這一問題的過程中，憲法解釋方法論研究逐漸繁榮，薩維尼時代的四種解釋方法已經堆積成為龐大的方法論體系。隨著方法論的繁榮，憲法解釋走入「方法越多、秩序越少」的困境。這一困境業已引起釋憲實務發達國家（地區）學界與實務界的警醒與反思。在當下以理論思辯為主的中國憲法解釋學中，方法論研究亦漸入高潮。為防止中國憲法解釋學於學步之時踏入「方法越多、秩序越少」的困境，有必要對憲法解釋方法論加以批判，並在此基礎上重構可能之模式。

一、憲法解釋方法論之批判

「人文社會科學的論題幾乎是自古既定的，所謂的不同，大多在於研究方法或語言範式的轉換。」[2]如果從認識論的角度，對這個似乎佔有部分真理的命題加以解讀，那麼，所謂的「批判」不過是以一種理論去排斥另一種理論，或者用一種理論作為標準去衡量另一種理論。這樣的批判自然是無任何意義的，它至多又增加了一項受批判的對象。因此，對憲法解釋方法論的批判絕不僅僅是以一種或幾種替代性方案評判、衡量業已客觀存在的方法論體系，如同原旨主義對非原旨主義的批評那樣。[3]在本文看來，類似的批判是毫無意義的，因為它將方法論視為一個完美而封閉的體系，試圖以方法論本身之自給自足，對憲法解釋方法進行排列組合，其無異於方法之輪迴，將永遠無法擺脫方法論的「明希豪森困境」。[4]有鑒於此，本文所為之批判以本體論為中心，以探尋憲法解釋方法之功能為先導，揭開解釋方法與釋憲本質之間的關聯，並立基於此，揭示方法論繁榮背後的困境。

（一）憲法解釋方法之功能

解釋源於主體間性的斷裂，[5]憲法解釋亦是如此：當事實的描述與法規範的構成要件之間存在裂縫，則必須引入解釋來加以彌補。[6]在法學方法論中，對方法的討論主要體現為兩條脈絡，其一是所謂「正當化的脈絡」，著重於如何透過正當化法律的解釋適用，探討法律論證正當化的條件。其二是「尋法的脈絡」，著重描述法律解釋過程，以及探討如何正確地解釋法律。[7]立基於此，並拋開憲法之特性，僅就一般法解釋而言，解釋方法所承擔的功能無非有二：其一，通過外觀上嚴謹的說理與充分的思辯，賦予解釋結果以正當性；其二，使法律文本與解釋結果之間產生某種確定的聯繫，以使解釋結果具有可預測性。前者可稱為法解釋的價值功能，後者則可稱為法解釋的規範功能。[8]此兩項功能對於憲法解釋而言，意義超出一般法解釋遠甚：憲法的最高性、憲法文本的開放性、解釋活動的政治性、釋憲議題的爭議性等，都對憲法解釋的價值功能與規範功能提出了更高的要求。

1．價值功能：方法聯結本質

儘管方法的確具有脫離於本體的獨立價值，但方法的獨立性也不應被無限度地誇大。方法不能、也不會脫離於本體，尤其是對於憲法解釋而言，解釋方法與司法審查[9]的本質緊密聯結，前者甚至是後者本質的外觀表徵。

對司法審查本質的探討是一個歷久彌新的話題，學者們亦演繹出無數經典理論，其核心議題是司法審查與民主之間的關係。由於司法權形式上的「反民主」特性，人們對非民選的法官（更多情況下是最高法院法官或憲法法院法官）何以有權解釋人民以絕對多數通過的憲法，以及何以能憑藉釋憲權否決代議機關通過的法律產生質疑，此即被學者稱為司法釋憲「原罪」的「抗多數困境」（counter-majoritarian difficulty）[10]。「抗多數困境」理論引發人們對司法釋憲正當性的思考，為消解這一困境，各種理論學說走馬燈般輪番登場，而解釋方法在其中扮演著重要的角色。

部分學者從論述司法審查與民主的關係出發，從外部證立司法審查正當性，在這種觀念指導下，解釋方法是保證司法審查正當性的重要手段。「抗多數困境」一詞的創造者畢可爾認為，法官之所以得解釋憲法，進而承擔違憲審查之使命，全在於憲法為其分配的功能與其他權力分支不同，憲法使法院具有低代表性、低效率性、高度中立性、高度專業性等特點，目的在於維護憲法所承載的價值。[11]按此功能取向分析法，司法釋憲的正當性來源於憲法自身所蘊涵的價值，因此，法官對憲法之解釋，應秉承司法之消極美德，不逾越憲法文本。[12]另一位美國學者伊利則將司法審查正當性建築於代議民主基礎上。伊利認為，民主制度設計的目的就是要讓人民透過民主程序來實現人民自我決定和自我約束的目的，但是由於民主固有的「多數決」原理，有可能忽視「分散而隔絕」的少數，從而產生「民主失靈」的現象，司法審查的功能就是在「民主失靈」時介入並矯正民主，司法審查的終極目的不在於對抗多數，而是通過一種對抗多數的形式去幫助多數去形成一個更加健全的、真正多數決定的代議民主。[13]在這種釋憲本質觀的基礎上，方法自然倒向以「補正代議民主」為目的的「目的解釋」。值得指出的是，伊利建構其「補正代議民主」理論的前提便是對現有解釋方法的批判，他既批判了文本解釋方法，也批判了非文本解釋方法，而採取價值預設的方法，將「補正代議民主」作為釋憲的前提，並主張以此為目的對憲法進行解釋。伊利的思路無疑是具有啟發意義的，但是，英美法系形式主義的傳統使伊利偏離了本體論的軌道，滑向程序正當性一端，其效果也因此大打折扣。阿克曼的理論進一步證明了釋憲本質學說與解釋方法之間的密切聯繫。從時際觀點的出發，阿克曼將司法審查與民主之間的對立概括為不同時代之間多數的衝突，憲法是制憲時人們通過充分動員和嚴謹的制憲程序達成的共識，從長遠的視野而言，無疑具有更廣闊、更深厚的價值。司法審查的正當性正是在於維護制憲時所形成的憲法性共識，防止短期民主的盲動。在阿克曼看來，「抗多數困境」根本不存在，或者說「抗多數」不僅不是對司法審查正當性的質疑，反而是司法審查正當性的基礎。[14]這一司法審查本質觀反映到解釋方法上是原旨主義解釋方法，即為了對抗普通時刻的民主盲動，釋憲者應回溯至「憲法時刻」的立憲原意。但是阿克曼的原旨主義又與追尋制憲者原意或制憲時原意的典型原旨主義不同，在他看來，憲法時刻是人民高度動員的歷史時刻，後世代的人民若在特定時刻亦形成憲法時刻，導致憲法含義在文本未變化的情況下發生改變，憲法解釋亦應隨之變動。因此，阿克曼的原旨主義又可稱為變遷的原旨主義（Changing Originalism）。還有部分學者則認為，憲法解釋是憲法生長之本，主張憲法解釋可以賦予憲法新的生命與內容，是憲法成長的原動力。[15]因此，司法審查之正當性便與社會變遷聯繫在一起，法官被賦予社會變遷領導者的角色，[16]與之相適應，解釋方法體現為「結果取向」的解釋方法，即解釋者把因其解釋所作決定的社會影響列入解釋的一項考量，在有數種解釋可能性時，選擇其社會影響較有利者。[17]

另一些學者則從憲法解釋的過程切入，認為法官嚴密的邏輯、充分的說理以及由此產生的解釋結果將足以從內部為司法審查提供正當性。在這一觀念的指導下，解釋方法不僅是保證司法審查正當性的手段，而且是司法審查正當性本身。德沃金是該觀點的極力主張者，他將法律視為「封閉完美的體系」，相信法律體系已是無漏洞且完全充足的，在整體性法律思想的指導下，他建構起了浪漫主義色彩濃厚的憲法解釋方法論體系。德沃金認為，在適當的案件中，一個法官應回溯現有的判例，同時兼顧一般之社會道德，進而通過「道德解讀」來建構其價值決定。為了完成這一系列解釋活動，德沃金甚至要求法官「像一位哲學家裁判確立遊戲特點的概念一樣建構自己的理論。」[18]另一位憲法學家阿麥爾則持與德沃金類似的觀點，主張所謂「互動式文本主義」（infratextualism）的解釋方法。阿麥爾認為，其他學者（如伊利）對憲法的解讀均孤立地看待某一個條文中的詞句，而互動式文本主義則關注至少兩個以上條文及其之間的聯繫，從中確定憲法條文的確切內涵。正如阿麥爾所言，原旨主義是查閱的是制憲之初的字典，變遷論者查閱的是釋憲時的字典，而互動式文本主義是將整部憲法當作字典，通過條文之間的邏輯關係來推知憲法文本的含義。[19]

綜上，正是由於司法審查的「反民主」特性，為消除人們對司法審查的懷疑，維護司法權威，憲法解釋方法承擔起賦予司法機關解釋憲法以正當性的價值功能。

2．規範功能：亂中有序？

由於憲法的根本法地位，憲法解釋對一國政治體制、人民權利和民生福址的影響是難以估量的，也正是因為如此，人們必然希望憲法解釋的結果是可預測的。[20]於是，在擔負價值功能之外，憲法解釋方法又須承擔起規範憲法解釋活動的任務。

對憲法的解釋，本身乃是對憲法條文的一種認知過程，尤其在拉倫茨之法學三段論仍大行其道的今日，確定大前提仍為涵攝模型[21]之核心環節。雖多有學者試圖從憲法之內部構造推演出憲法條文的含義，但囿於憲法文本的高度抽象性以及制憲時的高度妥協性，這一嘗試若非語焉不詳，便是陷入無法自圓其說的境地，即便是信奉「封閉完美法系」的德沃金亦要求對文本進行「道德解讀」。而憲法解釋也並非書齋式的文字考據，其最終目的是透過對文本的分析是憲法條文最終適用於個案，因此，在憲法解釋時排除憲法文本以外的因素既無必要，也不可能。但是，引入文本外因素後，憲法文本與解釋結果之間的關聯便逐漸淹沒在經驗世界中，漸趨模糊。為了防止這種憲法解釋的無政府狀態，方法的引入顯得尤為必要，因為方法不僅導引釋憲者解釋憲法，而且導引著釋憲者以特定方式解釋憲法，增加釋憲結果的可預測性，防止釋憲者的專斷。

為實現上述目標，釋憲者在解釋活動中又創造了一批新的解釋方法，其中最為通行的是法定解釋方法、「憲法解釋憲法」、設定解釋方法位階和合憲性解釋等。所謂法定解釋方法，即以法律形式確定在解釋憲法時必須使用某一種方法，法定解釋方法的目的是通過將解釋方法法定化，以法律的規範效力規制憲法解釋活動。目前，原旨主義的解釋方法是最為常見的法定解釋方法，各國或地區一般立法規定釋憲者於解釋憲法時，應綜合考察制憲時的文本、紀要與會議紀錄等制憲時的原始文件。所謂「憲法解釋憲法」的方法，指釋憲者於解釋憲法時以憲法有規定者為限，憲法未規定者，應由人民或立法機關通過修憲、立法予以補足，絕對排斥釋憲者（一般是法官）借釋憲之名、行制憲之實。[22]所謂解釋方法位階，即通過確定解釋方法的位階，由釋憲者於憲法解釋時依次適用。該觀點的代表性人物、美國憲法學者法隆認為，釋憲者於解釋憲法時不應將解釋方法唯一化，而應綜合採用各種解釋方法。立基於此，法隆構建其「建構性一致理論」(constructivist coherence theory)，確定了五種憲法解釋方法的先後次序：文本解釋——原旨主義——憲法理論——判例——道德或政治價值判斷。[23]合憲性解釋是二戰後流行於各法域釋憲實務界的解釋方法，即一項法律，若依憲法解釋方法來解釋，而與憲法為一致且無矛盾時，就應判定為合憲，也即一項法律可能被解釋為合憲時，則不能主張其無效。[24]

在憲法解釋方法之規範功能之下，還有一個值得討論的問題，即方法與結果之間關係的可預測性問題。顯然，本文對於這個問題只能給出否定性的回答，上述一系列為規範憲法解釋活動創設的方法僅具有形式上的規範功能，而在解釋結果可預測性方面貢獻較弱。究其原因，系根源於釋憲活動本來就不是一種玄思冥想的思辯活動，而是一種依賴於經驗的、與諸多社會科學相聯結的「言說行動」，這種言說行動是針對一個個案或一個個案類型提出某種規範之有效性宣稱。[25]其實，所有解釋方法從來都是經驗的，而並非建構的，只有經過大量案例的反思與總結，方可呈現出「方法」的樣態。因此，設想通過確定某種方法以將某一釋憲結果確定化的意圖只能是一種臆想。當然，本文並非是要否定憲法解釋方法的預測性功能，只是說明這一預測功能只能存在於「亂中有序」經驗模式中，決非通過理論建構能夠完成。

由上述分析也可知悉，憲法解釋方法的另一重要功能在於規範憲法解釋活動，使解釋方法與解釋結果之間具有一定程度的、相對確定的聯繫，避免釋憲者的恣意。

至此，我們可以對憲法解釋方法的功能作一簡單概括：憲法解釋方法論的功能在於為憲法解釋提供方法上的理論支持，以使憲法解釋持續得具有正當性，並使憲法文本與解釋結果之間具有相對確定的聯繫。

（二）方法越多、秩序越少

需要指出的是，本文在分析憲法解釋方法的功能時並不是立基於現實主義者的視角，而是處於浪漫主義的立場。憲法解釋方法自身就是一個浪漫的矛盾體，它的原初使命是為了限制法官解釋憲法的行為，緩解抗多數困境，加強憲法解釋的規範性和可預測性。然而，事實卻走向了反面，我們無法再以浪漫主義的情懷來觀察現實世界的憲法解釋活動，方法的繁榮導致憲法解釋的無序，本來為證成司法審查正當性的方法，變成了法官恣意的遊戲，反而削弱了司法審查的正當性；而繁多的方法又被扭曲、變異，使得憲法解釋活動變得「高深莫測」，完全失去確定性；更有甚者，方法論的繁榮導致方法的魚龍混雜，一些邏輯上無法自恰的方法亦為釋憲者所採用，一時間泥沙俱下，形成了憲法解釋實務中「方法越多，秩序越少」的困境。

第一，方法的多元給了釋憲者更多的游移空間，成為包裝憲法解釋結果正當性的工具。德國法學家福斯朵夫面對二戰留下的慘狀，反思戰前德國政治體制的弊病時，指出憲法解釋方法應以薩維尼所提之四種經典方法為準。[26]福氏之所以會發出這樣的感慨，與其說是對法西斯主義慘痛教訓的反思，不如說是看到了憲法解釋的恣意性。無獨有偶，美國的原旨主義者們也看到了方法論繁盛背後潛藏的危險，主張在憲法解釋中回歸原旨主義。原旨主義的代表人物斯卡里亞大法官一再指出，非原旨主義者最大的問題是沒有一致性的解釋方法，甚至連共同的理論基礎也沒有，這一指責連非原旨主義者亦無法回應。[27]另一位原旨主義的辯護者惠廷頓說得更加透徹：「具有法效的憲法構建了問題的框架，但問題的最終決斷則取決於對政治性憲法的闡釋」，「如果我們因為那些方法能產生我們所喜好的結果而對它們產生偏愛有加的話，那麼其功用的發揮，就是一種政治意識形態，而不是一種法律的解釋方法」。[28]上述兩種批評很精確地描述了方法多元背後的困境。雖然解釋的特徵之一在於探究存在於文本之中的含義，[29]且從邏輯順序上而言，應是先有解釋方法，而後有釋憲結果，但是，在實務中，對憲法的解釋往往不是一項單純的法律活動，其中滲入較多的文本外因素。因此，憲法解釋的結果在多數情況下不是釋憲者通過方法獲取到的，而是經由釋憲者之自由心證所確定的。如果經釋憲者的自由心證所獲取的憲法解釋結果能獲得廣泛認同，憲法解釋方法自然也屬可有可無之事物。然而，問題在於，沒有方法的憲法解釋只是一項政治決定，[30]一個尊奉民主法治的社會不會認同一項欠缺正當性的政治決定。這時，方法就得以發揮關鍵性作用：越來越多的方法給予釋憲者更大的游移空間，使得釋憲者可以依據自己的政策取向與意識形態，甚至是某種政治決斷，於確定解釋結果後選擇一定的方法，使該結果「好像」是解釋方法的產物，該解釋結果遂因此具有表面上的正當性。於是，憲法解釋的邏輯順序在不經意間悄然被改變，結果先在於方法，方法從發現文本含義的手段蛻變成包裝解釋結果正當性的工具。如果說釋憲者屈從於政治壓力而運用方法掩飾特定釋憲結果，使得憲法解釋方法具有些許悲劇色彩的話，那麼釋憲者自己對解釋方法的濫用，則將悲情的面紗從解釋方法上完全褪去。方法之所以多元，全在於學界觀點各異，學者們各自依其所信奉的理論創設出一套解釋方法。[31]學界觀點不統一使得釋憲者得以在解釋活動中遊刃有餘：繁多的解釋方法使得釋憲者享有充分的自由來選擇合適的方法，以包裝自己的政治觀點和價值判斷。總之，多元的方法不僅沒有使憲法解釋成為科學、嚴謹的法活動，反而淪為政治決斷和意識形態恣意的工具，釋憲者得以有了更為廣闊的游移空間，將憲法解釋方法當作掩飾其不光彩面目的面具。

第二，方法之間的共通性使得方法的選擇變成語言技術的轉換，削弱了釋憲的權威性。方法的多元挑戰人類認識能力的極限。法學方法論的鼻祖薩維尼提出文義、倫理（邏輯）、歷史和體系四種解釋方法，[32]而目前，至少有十餘種解釋方法，這些方法看似呈現出複數形態，然而它們真的互相獨立么？至少在本文看來，答案是否定的。人的認識能力是有限的，而且薩維尼的概括雖說不能完全涵蓋所有的方法，至少也是包括了人力所能認識的絕大多數思維領域。因此，方法的多元實際上僅僅是方法所呈現在形式上的多元，而在實質上，各類方法之間具有共通性。這一方法論上的缺陷可回溯自薩維尼，薩氏所列舉的上述四項基本方法，系取材於法律傳統而發展出具有目的論要素的解釋法則，時至今日，仍有助於「在文義所界定的範圍內，將可能的意旨樣態予以細化」。[33]但由於薩維尼僅僅將這些方法限定於私法解釋領域，很難說當下憲法解釋方法之雜亂與此是否有關，至少無可辯駁的是，對私法之解釋與對公法——尤其是憲法——之解釋有天壤之別，薩維尼的四種方法之間便互有交疊之處，如其所謂倫理解釋，就包含了體系解釋的若干因素。薩維尼所提倡的經典方法尚且如此，更惶論日後更加紛煩複雜的多元方法了。那麼，憲法解釋與一般之法解釋有何不同呢？以下拋開憲法的高度政治性和抽象性不論，僅以憲法與法律之間的關係討論兩者在解釋方法上的區別。至少在實定法的領域，法學是規範科學，自然科學的因果律不必然適用於法解釋領域。[34]因此，在進行法解釋時，普遍適用於自然科學領域的因果律並不能作為解釋的法則，法解釋遵從的毋寧是一種價值法則。這種價值法則卻不是無根基的，從方法論上而言，對一般法律的解釋必須以上位法所設定的法秩序為解釋基準，[35]並從上位法中獲取價值正當性。而在實定法體系中，憲法處於頂端位置，無法依「更上位的實定法」所設定的法秩序進行解釋，因此，對憲法的解釋只能超憲法（meta--constitutional）[36]為依據確定解釋基準，這一解釋基準可能是抽象的自然法原則，可能是人民透過民主機制形成的共識，可能是社會文化傳統，亦可能是憲法學家所構建的理論，但是，最有可能的是釋憲者依據自己的經驗、意識形態、價值取向自行建立的一套標準。[37]由此可見，在憲法解釋領域，解釋基準並不存在確定性的標準，它與其說是將解釋憲法的標準確定下來，毋寧是將本已十分抽象的憲法條文用一種更高層次的價值體系進一步模糊，而在這種情勢下，各類解釋方法雖以確定性面目出現，但實則亦被高度抽象化，與其說是規範的科學方法，毋寧是包含有價值取向的倫理法則。由此可以自然地得出結論，當解釋者的價值取向確定時，他無論採取何種方法，最終都將達到殊途同歸的效果，反之，當解釋者之間在價值取向分疏時，即便是採取同一種解釋方法，亦會出現「一種方法，各自表述」的局面。因此，方法共通性背後是價值取向的趨同。例如，原旨解釋與目的解釋本來分屬兩種不同的解釋方法，但是，原旨主義中有一支所謂客觀主義解釋方法，即並不以制憲者的原意為解釋基準，而是以制憲時社會對憲法的期待及一般認識為解釋基準。在後一解釋基準指導下，釋憲者必須以制憲時之價值衡量今日之價值，甚至要通過自己的眼光來對制憲時的民眾心理作一番解讀後方形成解釋。這種解釋方法實際上與目的解釋並無不同，不過是將自己的目的包裝成制憲時的目的，以達到「托古改制」的解釋效果。[38]學者們雖依不同的法哲學建立起各自的方法論體系，但由於方法的共通性，這種本應植根於學理差別上的方法差別轉化成語言文字的論辯，進而退化成語言技術的轉換。這樣，本來服務於證成司法審查正當性的解釋方法變成了文字遊戲，釋憲的權威性不增反降，憲法解釋活動也因為文字的隨意性而秩序紊亂。

第三，某些方法本身就是偽命題，必然導致憲法解釋活動秩序的混亂。上文從宏觀層面論證了「方法越多、秩序越少」困境的肇因，需要指出的是，以上兩點均推定方法自身並無瑕疵，即方法本身的正確性是被預設的。但是，在實踐中，這一預設毋寧是優異又一種浪漫主義的想像。若從方法論角度作仔細推敲，某些方法雖託名「方法」，但卻是為了掩蓋政治決斷所臆造的偽命題。下文以比較解釋和合憲性解釋兩者為例說明。所謂比較解釋，指通過對外國法制的借鑒來確定本國憲法含義的解釋方法。比較解釋其實是一種法移植技術，它毋寧是以解釋憲法之名，行繼受外國法之實，[39]而並不能構成憲法解釋方法。因憲法解釋與政治性高度相關，且憲法為凝聚人民共識的成果，是一國文化、習俗、傳統的集中體現。外國法制儘管可能適用於其母國，但這一適用是建立在與其母國文化相融合的基礎上，徑直將外國法製作為解釋本國憲法的依據，而不理解外國法制所依賴的制度環境和文化環境，難免出現憲法解釋上的「水土不服」。此外，外國法制一詞過於模糊，究竟是比較哪一國的法制？這些國家的法制是否具有可比性？這些問題都是難以回答的，之所以會存在所謂比較解釋，除了希望藉此方法達到繼受外國法的目的外，更有可能的是釋憲者在無法對其所期望的結果進行論證時，藉助外國法的力量賦予其釋憲結果以正當性。由此可見，所謂比較解釋，不過是釋憲者賦予其解釋結果正當性的又一工具而已。合憲性解釋是目前頗為流行的解釋方法，亦為部分學者所肯認，但是，該解釋方法存在嚴重的邏輯缺陷。合憲性解釋在本質上並非是一種憲法解釋方法，而是一種法解釋的方法，它要求法律按照憲法來解釋，以維護法秩序的完整與統一。從其方法要旨上來看，至少存在兩個方面的問題，以下分別簡述之。其一，合憲性解釋片面地適用了合憲推定理論，其邏輯起點有所偏頗。合憲性解釋的前提是合憲推定，[40]即預先推定法律為合憲。所謂合憲推定實則以審查密度[41]為上位理論，審查密度有寬嚴之分，對於采寬鬆審查密度的法律，自應適用合憲性推定，但是，對於采嚴格審查密度的法律，若也適用合憲性推定則與建立審查密度的意圖相違背，難以體現審查密度的差別。在後一情況下，依嚴格審查密度要求，當作違憲推定，可見，合憲性解釋無法展現其上位理論的全貌，在邏輯起點上便存在缺陷。其二，合憲性解釋容易蛻變為憲法的合法性解釋。前文已述，合憲性解釋的本意是一種法解釋方法，其中並不涉及對憲法的解釋，然而，這一理想與法解釋基本原理有所乖違。通常，愈是屬於上級的法規範，其規範的一般性與抽象性愈是明顯，愈是屬於下級的法規範，其特殊性與具體性也愈是增加。[42]由於越是一般、抽象的規範越需要解釋以明確其含義，合憲性法律解釋中的憲法與法律兩者從一開始便處於不對稱狀態：一方面，將需要通過解釋明確含義方得憲法作為解釋基準，不予解釋，另一方面，又對含義較為特殊、具體的法律加以解釋。一般情況下，憲法的解釋空間顯然大於法律，因此，合憲性法律解釋容易轉化為符合法律的憲法解釋，即以法律解釋憲法，憲法以法律為解釋基準，使憲法的抽象條文符合法律。[43]在這種情況下，合憲性解釋將徹底動搖憲法的根本法地位，而其證成司法審查正當性的基本功能亦將蕩然無存，更有甚者，此一方法將嚴重影響人民對憲法的信心與期待。

總結以上分析，憲法解釋方法論的原初使命是為了證成司法審查的正當性，並規範憲法解釋，以使其具有可預測性。然而，方法的多元造成釋憲者在眾多方法間的游移，加之方法自身的缺陷，使得多元的方法反倒造成了憲法解釋秩序的混亂：方法成了任由釋憲者操弄的技術性手段，司法審查的正當性無法彰顯；多元的方法使憲法文本與解釋結果之間本已模糊的聯繫進一步混亂，通過方法規範憲法解釋的目的難以實現。本為憲法解釋活動更加具有秩序的憲法解釋方法，反而成為導致憲法解釋無序的主要原因。通過對方法缺陷的分析，我們發現，上述困境這並不是憲法解釋方法論研究所致，而是憲法解釋方法自身的缺陷形成。因此，僅僅依靠改革憲法解釋方法，或再提出某些替代性方案已經無法擺脫「方法越多，秩序越少」的困境，只有對整個憲法解釋方法論加以重構方能走出困境。

二、憲法解釋方法論之重構

為何會出現「方法越多，秩序越少」的困境？有學者認為，其原因在於解釋方法對釋憲者而言毫無拘束力，[44]即便是被法定的解釋方法，至多也只是作為判決書或解釋理由書中的說辭而已。[45]這樣的觀點自有可取之處，也在一定程度上道出了憲法解釋方法論之尷尬境地。然而，如果我們認真思考憲法解釋方法與憲法解釋本質之間的二律背反，答案可能是另外一種。

（一）釋憲本質及釋憲者地位之探討

憲法解釋方法論之所以得以存在，系依賴於下列理論預設：方法是文本與結果之間的橋樑，通過方法一定能尋求到結果。這種決斷的方法論使得方法的作用被誇大，並導致了方法繁盛背後的種種亂象。研究解釋方法的學者所關心的問題，無非是該方法能夠尋求到憲法解釋結果，如果這種方法不行，是否有可以替代它的方法，這樣的研究思路試圖在方法論的封閉體系內找到解決問題的答案，自然陷入方法論上的明希豪森困境。因此，要走出方法越多、秩序越少的困境，只有擺脫方法論的糾纏，從本體論入手，分析憲法解釋的本質以及釋憲者的地位。

在前述集中司法審查正當性學說中，無論是抗多數困境，還是雙軌民主，抑或是補正代議民主，甚至包括德沃金的整體性法律在內，均以司法審查與民主相對立為前提，試圖在兩者對立之間尋找到司法審查的正當性。這一理論範式不妨稱之為對立論。在對立論的理論預設下，司法審查的正當性是需要證明的，憲法解釋方法正是證明司法審查正當性的有力手段。因此，方法才處於如此重要之地位。然而，司法審查與民主果真對立么？

顯而易見的是，上述各種司法審查正當性理論植根於不同的民主理論基礎之上。[46]「抗多數困境」理論的基礎是「多數民主」；伊利把民主理解為一種形成人民自我決定的程序和過程；阿克曼將「雙軌民主」作為「時際困境」的邏輯起點；德沃金則是以「合憲性民主」作為其解釋憲法的價值基礎。[47]為何建築在不同基礎上的理論最後得出近似相同的結論？本文認為，乃是因為它們所立基的民主模式都是一種理想主義色彩濃烈的民主模式，即民主的理想狀態。糾正這一浪漫主義的學術範式，尋求民主與司法審查的真實關係必須回到現實的民主關係運行中。美國政治學家達爾將區分了民主的理想形態和現實形態。根據達爾的分析，人們通常在兩個層面使用「民主」一詞，一是一種理想的政治制度，指的是主權在民或多數人的統治，它應當包括有效地參與、投票的平等、充分的知情、對議事的最終控制和成年人的公民資格五個方面，[48]但是這種民主的要求非常高，在現實生活中從未存在過；二是用「民主」指稱我們的經驗世界的一些實際存在的政治制度，包括古代的直接民主和近代的代議民主，而這兩者同理想的民主差距太遠。達爾將後一種意義上的民主稱為「多頭政制」（Polyarchy），並指出，民主實際上是一個過程，它是眾多的利益集團在政治上討價還價最終達成一致的過程，現實中民主的價值就是多重集團共同參與政府決策。[49]達爾的分析對於我們理解憲法解釋的本質是有幫助的：如果我們把達爾的多重對立從市民社會搬到政治國家層面，便可以看到，各權力主體之間亦呈現出「多重對立」的局面，此時司法審查已不在是民主的對立物，而是降格為民主之一環。需要指出的是，本文並非是以達爾的理論作為評判標準去反駁上述幾位學者的觀點，因為如果我們沿著達爾的思路，將民主想像成一個利益交換、妥協和交易的「骯髒」過程，無疑是一種對民主新的悲觀主義傾向。為了防止這種傾向的發生，我們不能從僅限於從憲法解釋的外部發現其本質，而應繼續深入到憲法解釋活動內部。

如果對憲法解釋這一特定的偏正短語結構進行解構，拋開「憲法」這一修飾語，僅僅考量「解釋」二字，則憲法解釋的過程在本質上是一個詮釋學的過程，研究憲法解釋的學者對詮釋學亦十分重視，但是，他們卻往往從方法論的角度，將詮釋學當作構建憲法解釋方法論的方法加以運用。[50]然而，自施萊爾馬赫以降，詮釋學逐漸從神學和語義學中解脫出來（狄爾泰語），發展成為一門關於解釋和理解的哲學，由一般社會科學的方法論轉向對詮釋現象或事件進行分析的本體論上。施萊爾馬赫之前的古典詮釋學者認為詮釋學是一種澄清的藝術，它通過我們的解釋努力轉化我們在傳統中遇到的人們所說的東西，凡在人們所說的東西不能直接被我們理解之處，詮釋學就開始發生作用。[51]在施萊爾馬赫看來，理解和解釋不是兩回事，兩者具有同一性，理解不能離開解釋，解釋是理解本身的實現。[52]施萊爾馬赫的真知灼見使解釋超越了狹隘的教育意義，成為人思維活動的本體要素之一。

如果承認理解與解釋的同一性，憲法解釋就是理解憲法文本的過程。超越闡明憲法含義的憲法解釋必然在釋憲主體層面也應有所變化。加達默爾在發展了施萊爾馬赫理解與解釋同一性之後，進一步指出了解釋的適用特性，在加達默爾看來，解釋即適用。[53]沿著加達默爾的思路只要適用憲法的主體都是憲法解釋者，除了司法機關之外，立法機關、行政機關以及其他社會主體，甚至普通公民也在解釋著憲法，雖然它們不是通常的、規範意義的釋憲者，但是卻不能忽視它們的現實狀態中的釋憲功能。

早有論者從制度分析中總結出釋憲主體的多元性，指出適用憲法的主體就是釋憲主體。[54]但是，卻少有論者進一步抽象出多元釋憲的本質。憲法解釋的對象是憲法文本，憲法文本是由語言構成的。憲法的原則和精神正是通過語言表現出來。沒有語言，我們幾乎無法感知憲法。亞里士多德認為，人是邏各斯的動物，邏各斯是人與其他動物相區別的標誌，而邏各斯這個希臘詞的主要意思是語言。亞氏的命題毋寧是人是一種具有語言的動物。[55]語言，一般被認為是表徵思想和意志、或描述客觀面貌的符號。然而，在詮釋學者看來，語言是我們遭際世界的方式，也是世界表現的模式，人類正是語言地生活著。[56]但是，人類的語言並不具有唯一性——如果那樣，人類便不出現誤解，詮釋學也無必要，不僅是因為人類有許多語言，還因為人能用相同的語言和相同的詞句表達不同的事物，或者用不同的詞句表達同一事物。[57]正是由於語言的可變性，詮釋學將語言作為自己感知世界的媒介。如果憲法的語言是膚淺的、單一的，那麼各權力載體的法適用性當然不會導致對憲法解釋的不同。但遺憾的是，憲法文本不僅體現出某種規範性的存在，還試圖體現出憲法的意蘊。意蘊也是詮釋學所關注的重要範疇，意蘊是某種比語言的邏輯系統更深層的東西，是先於語詞並與語言同樣原始的東西。[58]憲法通過憲法文本的語言表示意蘊，語言形成了意蘊的內涵與外延，可是語言的可變性又模糊了憲法的意蘊，因為語言總是在描述一物時，又同時指示另一物。[59]語言的可變性決定了規範的開放性，而憲法本身在制定過程中就被高度抽象化以符合包容性的要求，其所用語言相對於其他法律的語言更加多變。一個詞語具有多個特定的指向性含義，特定詞語的「指」（signifier）和「所指」（signified）[60]之間，如何進行取捨需憑藉解釋者的意願和價值取向。這就為各釋憲主體的解釋博弈提供了契機。同時，詮釋學排斥絕對的客觀，認為客觀丟失了文本意義的開放性和解釋者的創造性，解釋所追求的是前見與文本所說的東西之間的符合性。在此意義上，根本就無「客觀」正確或錯誤的憲法解釋，解釋取捨的標準只是解釋者自我功利的考量和效果歷史意識[61]的作用。因此，作出終局性憲法解釋的機關只能是「調和」多個憲法解釋之間的衝突，而不是「裁決」「合憲」和「違憲」的衝突。

從詮釋學的角度，我們可以將憲法解釋定義為通過憲法文本理解憲法的過程。儘管憲法的合法性賴於超越成文憲法以外的更高層次的原則和價值，人們卻只能透過憲法文本來理解憲法，而且，這種理解並不是複製的、單向度的過程。人們在頭腦中理解憲法並不是憑空的，而是受一定前見的支配。海德格爾將「前見」定義為「那些可以在這種特殊的理解事件中被解釋的特殊方向，也就是解釋者理解某一事物的先行立場或視角。」[62]在加達默爾那裡，前見是歷史實在本身和理解的條件。[63]但是，前見卻不是由解釋者自由支配的，加達默爾在挖掘出了前見的積極意義後，又指出解釋者不可能自由地甄別哪些是積極的前見，哪些是消極的前見，只能依據解釋者所處的環境進行判斷。除受前見支配外，人們對憲法的理解還陷入詮釋學的循環中。施萊爾馬赫的詮釋學循環關注文本整體與部分的關係，他認為解釋者應先徹底了解文本之個別部分，然後在置諸原著的整體關聯性之內，重組其意義。[64]如果說施氏的詮釋學循環還是技藝的，海德格爾則更升華一步，在前見的基礎上提出了新的詮釋學循環。在海德格爾的詮釋學循環中，解釋者以前見為解釋的前提和條件，而前見還有前見，前見的前見之前還有更前的前見，如此，理解將陷入無窮盡倒退過程，直到某種前見乃是直接基於事物本身，此時的理解才是正確的理解。加達默爾更進一步發展了海德格爾的詮釋學循環：在海氏那裡，前見被認為外在於詮釋學循環，而加達默爾則認為詮釋的過程中應根據前見構造一個意義整體，只有根據這種意義整體，我們才能評判文本，解釋者的前見已然是詮釋學循環的一部分。詮釋學的循環不是一種方法論的循環，而是描述了一種理解中的本體論事件。[65]對於前見和詮釋學循環，傳統憲法解釋學大多關心其方法論意義，然而，如果承認憲法解釋即對憲法文本的理解，憲法解釋也不可避免的遭遇前見和詮釋學循環。甚至在詮釋學看來，前見和詮釋學循環構成釋憲的真正本質。如前所述，有學者認為釋憲的本質在於因應時際變遷以維繫憲法之生命力，但正如加達默爾指出，前見是否具有積極意義依賴於解釋者所處的環境。時際變遷不過是用於掩蓋利益博弈的遮羞布，前述觀點只關注憲法解釋之一端。拋開時間向度的考量，將視距拉回現實狀態，任何對憲法的解釋都有前見，而這前見可能是對憲法原意的探尋，但更多的可能是對自我功利的考量，解釋者將體現自我的前見滲入對憲法解釋的詮釋學循環中，以通過釋憲追尋自我利益的保護和最大化，此種觀點毋寧是揭開時間面紗的真正釋憲本質。自然而然的疑問是憲法解釋豈不成為釋憲者無原則的自我闡釋？類似的責難自詮釋學誕生之日即與詮釋學伴隨始終。加達默爾對其作了有力的反駁，在他看來，從來就沒有什麼人主張過相對主義，相對主義幾乎就是那些對真理或解釋應是什麼抱有固定看法的人所構造的概念虛構物。一切真理都有相對性，每一個正確的回答都有相對於它當時所面臨的處境和問題。[66]詮釋學視野中的憲法解釋只是拋棄憲法含義的絕對主義，而蘊含著積極的相對性觀念，而非其他。

在詮釋學所解釋的釋憲本質下，憲法解釋的過程又應如何描述性的理解呢？加達默爾認為，為了理解文本所說的東西，解釋者必須讓自己進入文本問題域中。文本是從它的意義、前見和問題的視域（包括意義活動空間、問題域、世界）發表講話，解釋者也同樣是從他們的前見和視域出發理解，通過詮釋學的經驗，文本和解釋者的視域被相互聯繫起來，文本和解釋者得到某種共同的視域，此即所謂視域融合。[67]把理解概念解釋為一種視域融合，為發生在一切意義轉換中的進程提供了一個更為真實的圖像。[68]對於加達默爾的觀點，貝蒂曾提出質疑，他認為，視域融合實質上承認了解釋者對文本解釋的壟斷權。儘管這可能是一個誤解，[69]但是，貝蒂所提出的解釋者在文本面前應保持謙抑卻是一個值得借鑒的觀點。視域融合仍然是一個語言的過程，凡涉及語言便無可奈何地要涉及解釋中的利益衡量。

可惜的是，詮釋學只關注「我」對文本的理解，在「我」之外，沒有其他的解釋者。尤其是加達默爾的視域融合僅是一元的，為了應對複雜的多元釋憲主體，視域融合必須有一個拓展。從貝蒂的解釋者謙抑性發端，每個解釋者不僅在面對文本時保持謙抑，更重要的是在對於其他的解釋者保持謙抑。解釋者所需做的不是圖謀取得對憲法解釋的壟斷權，而是從自我前見出發，將自己的視域與其他釋憲主體的視域相互聯繫起來，尋找多個釋憲者視域間的重合的地方，在自我利益可以容納的範圍內作適當的利益妥協，尋求多元視域融合。單就各個釋憲主體而言，立法機關解釋憲法的目的是為其立法活動尋求合憲性基礎；行政機關解釋憲法的目的是使自己的行為與憲法規範保持一致；司法機關解釋憲法卻是為了對立法機關和行政機關的行為作出評判，可見，在各權力載體中，最需保持謙抑的是司法機關。

以上通過詮釋學原理的論證，我們得出了以下幾個結論：第一，憲法解釋是一個本體論範疇，必須超越方法論的狹隘意義；第二，憲法解釋的主體是多元的；第三，憲法解釋的本質是釋憲者自我利益最大化的過程；第四，多元釋憲主體在憲法解釋的過程中應參與到多元視域融合中。依據以上結論，我們回答達爾所設立的多頭政制模型中：立法權、行政權和司法權不僅各自負擔憲法規定的職責，同時圍繞憲法解釋的取捨標準展開博弈，它們之間的「多重對立」構成了政治民主的真實樣態。那麼，法定釋憲機關的角色就應該基本明確了。仍以司法釋憲模式為例，前述大多數觀點認為憲法解釋的必要性在於以下兩點：其一，由於憲法文字含義的不能自明，所發生的歧義爭論，需要有一個定於一的結論；其二，由於普通法律與憲法之間，發生了抵觸衝突的爭端，需要一個憲法至上的仲裁。[70]這一觀點將憲法解釋或理解為「決定」，或理解為「仲裁」，總之，憲法解釋是一種決斷。然而，從詮釋學的觀點來看，司法機關只是多元釋憲主體中的一元，司法釋憲需要參與多元視域融合，即司法機關在憲法解釋的過程中並非與其他機關相對立，而是憲法解釋鏈上的一環，司法釋憲毋寧是參與性的。對立論範式有著重大缺陷，它高估了司法審查，沒有認識到以憲法解釋為核心的司法審查是民主的一環，是聚合和表達民意的途徑之一，它促成並反映社會共識，同時通過制度安排以整合政治體制，促進人民協商，而不是民主的對立物。在這種情況下，法官所作的，不過是於各方對憲法解釋的結果中尋找最大公約數，以尋求各方利益之妥協和最大化。因此，作為參與者的法官不再是高高在上的憲法裁判者，而是憲法解釋結果的最後宣告者。[71]

對釋憲本質和釋憲主體地位的釐清是具有指標意義的，我們在其中全然不見方法的蹤影，方法在憲法解釋中已被置於微不足道的地位。因此，可以得出結論：走出方法越多、秩序越少困境的最好選擇便是徹底拋棄具體方法的研究，而將憲法解釋方法論體系從決斷的方法論轉向融合的模式論。

（二）從決斷的方法論到融合的模式論：中國語境下憲法解釋方法論之重構

在中國語境下，釋憲者從貴族化的司法機關轉變為具有全權的代議機關。全國人民代表大會常務委員會具有足夠的民意基礎對憲法進行解釋，它自身就是多數的代表，並不會存在所有的「抗多數困境」，自然也無須藉助方法賦予其釋憲結果正當性。然而，如果因此將全國人大常委會視為高高在上的憲法裁判者，則又曲解了憲法解釋。經過詮釋學分析得出的諸項結論不僅適用於司法機關釋憲，也適用於其他所有釋憲模式。全國人大常委會作為法定憲法解釋機關，雖具有強大的民意基礎，但仍是憲法解釋鏈條之一環，仍須參與到多元釋憲主體的視域融合中去。

在討論問題之前，先作一技術區分：下文將法定的釋憲機關簡稱釋憲機關，而以多元釋憲主體或釋憲主體指稱參與解釋憲法的其他主體。

決斷的方法論將法定的釋憲機關視為唯一的釋憲主體，雖然也在一定程度上承認其他主體亦參與釋憲，甚至有學者主張在公共領域中活動的團體可充作「預先的解釋者」，而由憲法法院負責最後的憲法解釋任務，[72]但並未在制度上承認其地位。因此，在拋棄了方法論之後，首先要解決的便是建立起多元釋憲主體的參與機制，通過制度紐帶將多元釋憲主體融合在一起。包括承認多元釋憲主體的制度主體地位、拓寬釋憲渠道、增加釋憲的透明度以及建立補充解釋制度，允許修正業已生效的憲法解釋等。[73]

與制度建構同等重要的是如何建立起融合的模式論。決斷的方法論將方法視為憲法文本與解釋結果之間的必然聯繫，認為通過方法必然可以獲取一定的解釋結果。有學者認識到方法的多元性，並主張建立方法的位階，[74]以使憲法解釋方法在方法繁盛情況下仍能保持其規範功能。這樣一種為方法設立適用位階的思想將面臨一個問題：解釋方法位階在每一個解釋的斷面仍然是一元方法的適用，未能逃脫方法論的掣肘，所有對方法論的質疑仍適用於此。由此可見，試圖通過構建解釋方法位階以走出「方法越多，秩序越少」困境的嘗試將難以達到其預期效果。亦有學者認為，為了妥當地決定法律解釋的目標，儘可能地把一切與法律解釋相干的觀點或因素考慮進來，並以其各自功能為依據，將文義、歷史、體系、目的及合憲性五種解釋方法轉變為「因素」，並建立起範圍性因素、內容性因素、控制性因素的法律解釋因素模型。[75]該學者確實已經注意到了將多元方法共同運用於法律解釋，然而，該學者的因素模型的作用仍是溝通憲法文本與解釋結果，至多是一種將多個經典方法混雜在一起的綜合法而已。

拋棄了決斷的方法論後，本文所倡導的模式將不忽略任何一種方法的適用，但也不是某種改頭換面綜合論，而是將方法轉化為釋憲者選擇憲法解釋結果時所考慮的要素，前者屬方法論範疇，而後者則已屬本體論範疇。具體言之，決斷之方法論至少在表面上遵循「憲法文本——解釋方法——解釋結果」的邏輯進路，解釋方法橋接憲法文本與解釋結果，解釋結果是解釋方法的邏輯結果。而模式論則強調多元釋憲主體參加的多元視域融合，並已揭示憲法解釋之本質在於各釋憲主體保護並追求各自利益最大化，加之方法論自身的缺陷，方法本身已成為無意義的事物，各多元釋憲主體如何得出各自對憲法的解釋，並不為模式論所關注。模式論所關注的，惟在融合之過程，即釋憲機關如何從各釋憲主體對憲法的解釋中尋求最後的解釋結果。本文認為，同樣從多個選項中選擇一個最佳結果的比例原則之三階理論足以為融合之模式論提供理論參照。比例原則之三階理論將比例原則拆分為適當性原則、必要性原則和衡量性原則三項子原則，其中適當性原則是指所為達到目的所採取之手段（包括立法、行政、司法等）應能達成目的，又可稱為妥當性原則；[76]必要性原則是指在多個可達到目的的手段中，應選擇對人民權利侵害最小的手段，因此，該原則又可稱為「最小侵害原則」；[77]衡量性原則，一般稱為狹義的比例原則，[78]是指一個手段雖是達成目的所必要，但不得給人民施加過多負擔。與此參照，本文提出融合之模式論確定最終釋憲結果的邏輯過程：釋憲機關對於多元釋憲主體的各項釋憲意見，考量一定要素，將逾越憲法文本範圍的部分剔除，以保證各釋憲主體表達利益的範圍均受憲法約束，該要素可稱為範圍要素；經過範圍要素考量的釋憲意見再經過釋憲機關作功能考量，以選擇最能兼顧各方利益、為最大多數多元釋憲主體認同的釋憲意見，此時所考慮的要素可稱為功能要素；一般而言，通過功能要素考察的釋憲意見只剩下一個，但該釋憲意見能否成為最終之解釋結果，釋憲機關仍須考慮另一些要素，以使解釋結果不違背憲法所體現之基本價值，凡與此類要素不符者，寧否棄該解釋意見，這些要素可稱為否定要素。至此，融合之模式論已經基本建立，其考量要素包括範圍要素、功能要素及否定要素，至於這些要素所指內容為何，則需進一步考量原來各種解釋方法的功能，並按功能最適原則加以類型化。

範圍要素一般包括文義解釋和體系解釋等，通過對憲法文本含義的闡明與憲法體系的釐清，至少從形式上確定多元釋憲主體表達利益的界限。範圍要素不涉價值判斷，僅為事實判斷，因此，實屬較為寬鬆的限制性要素。功能要素一般包括目的解釋、功能取向解釋等，系通過對釋憲目的以及釋憲意見可能導致的社會結果進行評判，以確定最佳的釋憲意見。然而，功能要素僅僅只考量上述兩者是遠遠不夠的，還必須與社會科學產生聯結，宜引進社會科學的分析方法，藉以掌握與待解釋條文相關的事實，包括制度與行為的層面，以使釋憲結果具有社會基礎，盡量避免高度抽象的原則演繹。[79]否定要素的主要功能是多元釋憲主體即便是為表達利益所必須，抑或是法定釋憲機關已經形成最大公約數，但若該解釋結果與憲法所追求的基本價值相違背，仍不應按此最大公約數作成解釋，而應再次進行多元視域融合，主要是指推定解釋，包括合憲性推定與違憲性推定。推定是憲法對待解釋條文的價值預設，亦能體現憲法之基本價值取向。至於何種情況下應作合憲推定，何種情況應作違憲推定，則有賴於推定理論的上位理論，即審查密度理論。對於此，前文已經多有詳述，此處不再贅述。

將憲法解釋方法論的重心從決斷之方法論轉移之融合之模式論，對於走出「方法越多、秩序越少」困境的幫助無疑是具有重大意義的，因為它不是於方法之內，而是在方法之外尋求解套之道。而這一解決問題的辦法，雖然暫時無時間作檢驗，但至少比單純的方法轉換有說服力。

三、結語

殊為遺憾的是，本文所提倡之憲法解釋方法論重構僅能停留於理論推演層面，無法在中國語境下透過實踐加以檢驗與完善，而憲法解釋正是一項以實踐和經驗為基礎的憲法活動。本文所討論問題之目的，也全然不是建構其一套理論體系，因為在當下缺乏憲法解釋的背景下提出諸如此類的理論體系，只能是學者們的自說自話，無任何現實意義。本文寫作之目的，惟在為中國憲法解釋學當前對憲法解釋方法的研究提示新的思路，避免還處期待狀態的中國憲法解釋學過早地走入「方法越多、秩序越少」的困境，以期助益於中國憲法解釋學研究理論重心的調整，乃至轉向。

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*武漢大學法學院博士研究生。

[1][美]基思·E·惠廷頓著：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學出版社2006年版，前言，第1頁。

[2]梁曉儉著：《凱爾森法律效力論研究——基於法學方法論的視角》，山東人民出版社2005年版，第135頁。

[3]See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law. (1997) .

[4]關於「明希豪森困境」，參見[德]羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，譯者序。

[5]參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾著：《哲學解釋學》，夏鎮平、宋建平譯，上海譯文出版社2004年版，編者導言第1頁。

[6]王鵬翔：《論涵攝的邏輯結構——兼評Larenz的類型理論》，載《成大法學》2005年第9期。

[7]參見張嘉尹：《憲法解釋、憲法理論與「結果考量」——憲法解釋方法論的問題》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯），「中央」研究院中山人文社會科學研究所2002年版。

[8]關於法解釋功能，我國台灣學者蘇永欽將其劃分為描述功能與規範功能，廖元豪則劃分為「可預測性」與「標準」兩項，參見蘇永欽：《結果取向的憲法解釋》，載蘇永欽著：《合憲性控制的理論與實踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版；又參見廖元豪：《高深莫測，抑或亂中有序？——論現任大法官載基本權利案件中的「審查基準」》，「中央研究院」第四屆「憲法」解釋之理論與實務研討會，2006年。

[9]司法審查的核心是法官的憲法解釋權，本文認為，學者們對司法審查本質的探討可以自然延伸到憲法解釋上。

[10]參見黃昭元：《抗多數困境與司法審查正當性》，載李鴻禧等著：《中華民國憲法縱剖橫切》2003年版；又參見湯德宗：《立法裁量之司法審查的憲法依據——違憲審查正當性理論初探》，載湯德宗：《權力分立新論》，元照出版公司2000年版。

[11]參見陳怡如：《功能取向分析法在我國釋憲實務之運用——兼評釋字第499號解釋》，載《政大法學評論》2000年第64期。

[12]黃昭元：《司法違憲審查的正當性爭議》，載《台大法學論叢》第32卷第6期，2003年。

[13]參見[美]伊利著：《民主與不信任》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，第89頁以下。

[14]參見[美]阿克曼著：《我們人民：憲法的根基》，法律出版社2004年版，第3頁以下。另可參見張文貞（台灣）：《中斷的憲法對話》，載《台大法學論叢》第32卷第6期，2003年。

[15]參見李鴻禧：《釋憲制度本質的探討》，載荊知仁主編：《憲法變遷與憲政成長》，正中書局1980年版。

[16]參見蘇永欽：《大法官解釋與台灣的社會變遷——合憲性控制的另一個面向》，載蘇永欽著：《合憲性控制的理論與實踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版。

[17]蘇永欽：《結果取向的憲法解釋》，載蘇永欽著：《合憲性控制的理論與實踐》，月旦出版社股份有限公司1994年版。

[18]參見[美]德沃金著：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第143頁。

[19]Akhil Reed Amar: Intratextualism, 112 Harvard Law Review.788-789(1999)

[20]參見林立著：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第2頁。

[21]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第150頁。

[22]參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第577頁以下。

[23]Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Harvard Law Review. 1189.1238-1268 (1987).

[24]陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，第82頁。另可參見蘇永欽：《合憲法律解釋原則》，載蘇永欽著：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社有限公司1994年版。

[25]顏厥安：《法效力與法解釋》，載顏厥安著：《幕垂鴞翔》，元照出版公司2005年版。

[26]參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第557頁。

[27]See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law. (1997) .中文文獻參見林超駿：《美國法上有關原意主義論辯之例示與啟示》，載林超駿：《超越繼受之憲法學：理想與現實》，元照出版公司2006年版。

[28][美]基思·E·惠廷頓：前引書，第8頁、第3頁。

[29][美]基思·E·惠廷頓：前引書，第6頁。

[30]參見蘇永欽：《沒有方法的解釋只是一個政治決定》，載《月旦法學雜誌》第136期，2006年。

[31]正如拉倫茨在《法學方法論》一書中所持的觀點，方法論會導向哲學，即使方法論本身沒有意識到，每種方法論都有相應適切的法哲學。參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第120頁。

[32]參見[德]卡爾·拉倫茨：前引書，第200頁。

[33][德]Christian Starck：《憲法解釋》，李建良譯，載李建良：《憲法理論與實踐》，學林文化事業有限公司2003年版。

[34]參見林文雄：《凱爾森的純粹法學》，載林文雄：《法實證主義》，元照出版公司2003年版。

[35]「解釋基準」一詞系轉借吳庚「審查基準」而來，指解釋憲法與法律時，用以解釋被解釋對象的標準，而非指解釋應持的寬嚴度。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第399頁以下。

[36]參見湯德宗：《立法裁量之司法審查的憲法依據——違憲審查正當性理論初探》，載湯德宗：《權力分立新論》，元照出版公司2000年版。

[37]參見李炳南、曾建元：《政治邏輯與法理邏輯的辯證》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯），「中央」研究院中山人文社會科學研究所2002年版。

[38]參見李炳南、曾建元：《政治邏輯與法理邏輯的辯證》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯），「中央」研究院中山人文社會科學研究所2002年版。類似的情況在體系解釋與文義解釋、結果取向解釋與變遷的原旨解釋等方法中亦可觀察到，本文不再贅述。

[39]林超駿：《美國法上有關原意主義論辯之例示與啟示》，載林超駿：《超越繼受之憲法學：理想與現實》，元照出版公司2006年版。

[40]參見陳慈陽：《憲法學》，元照出版公司2004年版，第82頁。

[41]又可稱為審查標準，參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第400頁以下。

[42]林文雄：《凱爾森的純粹法學》，載林文雄：《法實證主義》，元照出版公司2003年版；亦可參見王鵬翔：《論涵攝的邏輯結構——兼評Larenz的類型理論》，載《成大法學》第9期，2005年。

[43]參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第596頁。

[44]參見楊智傑：《建構大法官實際決策行為模型》，載《政大法學評論》第81期，2004年。

[45]參見李炳南、曾建元：《政治邏輯與法理邏輯的辯證》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯），「中央」研究院中山人文社會科學研究所2002年版。

[46]參見黃昭元：《司法違憲審查的正當性爭議》，載《台大法學論叢》第32卷第6期，2003年。

[47]參見[美]德沃金著：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第115頁以下；《自由的法》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第1－15頁。

[48][美]達爾著：《論民主》，李柏光、林猛譯，商務印書館1999年版，第98頁。

[49]應克複等：《西方民主史》，中國社會科學出版社1997年版，第499頁。

[50]代表性著作，如吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第437頁以下。

[51]參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾著：前引書，第100頁。

[52]洪漢鼎著：《詮釋學——它的歷史和當代發展》，人民出版社2001年版，第220頁。

[53]參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第504頁，但是這一觀點在憲法解釋學的諸理論中目前並不佔據通說地位。原因可能是加氏關注的並非方法論意義的詮釋學。在方法論者看來，理解是適用的手段，所以對於理解、解釋、適用的三位一體的哲學詮釋學作了去哲學化的處理。參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第505頁。

[54]荊知仁：《誰解釋憲法》，載荊知仁主編：《憲法生長與憲法變遷》，正中書局1980年版。

[55]參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾著：前引書，第64頁。

[56]劉放桐等編著：《現代西方哲學》（下），人民出版社1990年版，第971頁以下。

[57]參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾著：前引書，第61頁。

[58]洪漢鼎著：《詮釋學——它的歷史和當代發展》，人民出版社2001年版，第204頁。

[59]殷鼎著：《理解的命運》，生活·讀書·新知三聯書店1988年版，第85頁。

[60]前者是指符號的使用，後者是意指符號所表達出的對象，由符號組成的一個詞句，可以是毫無意義的胡言亂語，也可以是有意義的表達。參見殷鼎著：《理解的命運》，生活·讀書·新知三聯書店1988年版，第182頁。

[61]效果歷史意識是加達默爾詮釋學的核心概念之一，加氏主張通過效果歷史意識使理解事物的本質性獲得保障。按照效果歷史意識的理論，任何事物一當產生就存在於一種特定的效果歷史之中，因此對任何事物的理解，都必須具有效果歷史意識。參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾著：《真理與方法》上冊，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第305頁。

[62]洪漢鼎：前引書，第204頁。

[63]洪漢鼎：前引書，第224頁。

[64]吳庚：前引書，第440頁。

[65]參見洪漢鼎：前引書，第230頁。

[66]參見洪漢鼎：前引書，前言第3頁以下。

[67]參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》上冊，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第395頁以下，第480頁。

[68]參見[德]漢斯－格奧爾格·加達默爾：《哲學解釋學》，夏鎮平、宋建平譯，上海譯文出版社2004年版，編者導言第10頁。

[69]參見洪漢鼎：前引書，第236頁；又參見吳庚著：《行政法之理論與實用》，三民書局2001年版，第458頁以下。

[70]參見荊知仁：《誰解釋憲法》，載荊知仁主編：《憲法生長與憲法變遷》，正中書局1980年版。

[71]類似的觀點，羅爾斯亦曾提出，但他以一個十分抽象的「公共理性」（Public Reason）作為法官解釋憲法的基準，又陷入了方法論之明希豪森困境。參見羅爾斯著：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第244頁以下。

[72]轉引自[德]Christian Starck：《憲法解釋》，李建良譯，載李建良：《憲法理論與實踐》，學林文化事業有限公司2003年版。

[73]本文立足於對方法論的批判與重構，制度建構將另文詳述。

[74]參見李炳南、曾建元：《政治邏輯與法理邏輯的辯證》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務》（第三輯），「中央」研究院中山人文社會科學研究所2002年版；Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Harvard Law Review. 1189.1238-1268 (1987).

[75]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，台灣大學法學叢書編輯委員會2006年版，第490頁以下。

[76]參見陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第369頁。

[77]參見陳新民：前引書，第369頁。

[78]衡量性原則的稱謂，參見吳庚著：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第39頁。

[79]參見蘇永欽：《大法官解釋政府體制的方法》，載《公法學與政治理論——吳庚大法官榮退論文集》，元照出版公司2004年版。 

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