法律博客

來源 | 吳情樹博士的法律博客

主講人：張明楷教授

記錄人：張阿妹

一、刑法解釋應堅持：從目的到文字，從文字到目的。

1、刑法解釋不能按照字典字面含義來解釋。因為字典是死的，每個刑法用語都應該放在具體的語境下，遵循刑法條文的目的進行解釋。因為每個罪名都有目的，都保護著某些法益。張老師舉了一個例子：公園裡的牌子上寫著「禁止一切車輛入內」如何解釋，一切車輛包不包括嬰兒車、殘疾人坐的小型車？對這個規定的解釋要考慮到設立此規定的目的，就可以得知是否一切車輛都包括嬰兒車。授課過程張老師對於刑法法條的內容可謂是信手拈來，對刑法規範相當熟悉。關於法益，他認為，有些教科書講複雜客體講多了，不適合再多講，因為複雜客體講得多，代表著對犯罪的要求越高，越不利於定罪。

2、對刑法條文的解釋，不能望文生義，要結合規範的目的。張老師在講座中特別提到司法解釋關於刑法133條之一中的「逃逸」的含義的解釋。他批評了司法解釋關於「逃逸」一詞的含義，司法解釋將其解釋為「為了逃避法律追究而逃跑」，顯然這不符合立法規範的目的，因此，刑法解釋不應該望文生義，認為逃逸就是逃跑，萬一行為人撞傷人就是不跑等著被害人死亡呢？再說了，為什麼殺人等其他犯罪，行為人逃跑了，法律卻不給予加重刑罰，逃跑是犯罪人的理性選擇，犯罪之後當然會跑，難道還要等著公安來抓，因此，解釋刑法第133條應該結合要保護的法益，逃逸應該是指行為人逃避對被害人的救助義務。

對刑法規範的解釋，首先看條文在分則的哪一章，看條文的目的是什麼，在沒有超出發條文字可能具有的含義（如果有例外條文的話，需有相當充分的理由）。對刑法的解釋要符合這兩點。

二、案件認定的路徑：堅持從客觀出發。

張老師認為對行為人如何定罪量刑有爭議並不是刑法規範出了問題，而是客觀事實的認定出了問題，所以，犯罪的認定途徑應該堅持從客觀事實出發，根據客觀事實判斷主觀內容，但在我國司法實踐中，很多人常常先從主觀入手，考慮行為人一開始想犯什麼罪，而不是客觀上他做了什麼行為。他認為：

1、若從主觀出發，每個人都會成為嫌疑人。這是主觀主義刑法的體現。

2、堅持用刑法用語歸納案件事實。如果用普通用語的話，容易導致無罪。他舉了個例子，有個行賄人行賄後說了句：我因為要進步，所以去關照領導。這個人所謂的進步就是謀取不當利益，所謂關照就是幫領導付掉首付。如果用普通用語的話，這個行賄人根本不會構成犯罪。但根據刑法用語，其行為就是行賄罪。如果按照普通用語去歸納案件事實，很多案件最後都可能被認定無罪的。

3、不能用其他法律用語去歸納案件事實。如不用民法的用語來歸納，犯罪人犯罪所得可以是不當得利也可以是犯罪，不能說這是民法上的不當得利，所以不適用刑法來調整。還有，不能用民法中的無權處分來歸納案件事實，所謂的無權處分也可以構成盜竊罪或者詐騙罪。

4、要關注案件的核心事實，而不考慮案件的邊緣事實。比如行為人在ATM旁撿到銀行卡，並取出現金，次日到銀行里對銀行進行詐騙。此時司法機關不應該關注這張銀行卡是怎麼得來的，而應關注行為人了做了什麼事，行為人使用信用卡才會對被害人的財產造成損失。如果是在櫃檯上取錢，構成信用卡詐騙罪，如果在ATM機上取錢，則構成盜竊罪，我仍然認為，機器是不能被騙的！

5、不能用事實的發生過程來認定案件的整個事實。如司法實踐中，有些司法人員喜歡記流水賬。張老師也批評了那些在法律文書中認為「前行為是後行為的延伸」的說法，一個行為就是一個行為，怎麼延伸，如上例的撿到信用卡，就必然會發生信用卡詐騙嗎！對案件事實的認定只要關注結果是由哪個行為造成並判斷即可，不要把事實複雜化。更不要總是用前行為與後行為或者主行為與從行為這種概念。要關注造成被害人損失的是什麼行為。例如，在財產犯罪的認定中，先找出被害人，再判斷被害人損失了什麼，這個損失是什麼行為造成的，然後再判斷這個行為是誰實施的，誰該對該行為負責。被害人損失的東西與行為人得到的東西必須是一致的。

張老師在講座中提到美國十萬人中有6個人殺人，我國每十萬人中只有1個人殺人，這個犯罪率應經控制得很理想了，但是我國傷害的案件數是其他國家的三倍。這是為什麼？就是因為我國司法實踐把許多本來應該認定為正當防衛的案件錯誤地認定為故意傷害案件，如果將這些本來構成正當防衛的案件不作為犯罪處理，那麼，我國故意傷害案件至少可以少掉三分之一。例如，在生活中，被害人先動手打了一拳，被告人還手了一拳，由於出手太重，導致被害人輕傷或者重傷，我們為什麼就不能認定為正當防衛呢？出手防衛是人的本能，司法實踐中，一定要堅持：「正絕對不能向不正讓步」，否則，社會秩序就會混亂！如果一開始就堅持「正絕對不能向不正」讓步的司法理念，那麼，我國故意傷害案件就會大量減少，社會就更有秩序。

再如，我國研究故意殺人跟故意傷害區別的文章很多，許多教科書都不厭其煩地介紹二者的區別，但他發現德日學術界根本不討論這個問題，而我們討論得熱火朝天的。事實上，區分故意殺人與故意傷害的區別沒有多大意義，故意殺人與故意傷害不是一種對立的關係，而是一種競合的關係，故意殺人肯定包含著故意傷害的。因為德國判斷主要有兩點，先判斷：行為人客觀上是否是殺人行為，後判斷行為人主觀上有沒有可能認識，即對已查清的事實去判斷行為人主觀上的態度。法官在進行自由心證時是從一般人的正義感判斷，然後一般人的判斷與被告人的判斷有什麼區別。

張老師特別提到他常常在路上問普通人怎麼看待案件事實，如許霆案，他曾在計程車上問司機師傅如何看待，這是一種樸素的正義情感。

張老師還提到我國判決書中一個有趣的現象，我國司法實踐中無論什麼案件都喜歡在判決書中使用「罪行極其嚴重，動機極其卑劣」等字眼。故意殺一人也使用罪行極其嚴重，殊不知，故意殺人中殺一人是常態，殺數人才是非常態，那麼如果殺數人不是更嚴重，難道用極其極其極其嚴重嗎？因此，在量刑時，要考慮犯罪的常態，什麼犯罪有什麼樣的常態，根據常態來判斷該犯罪是否極其嚴重，任何一個司法人員在辦理每一起案件的時候，都要假定：這個不是最嚴重的案件，最嚴重的犯罪還在下一個，不要動不動就認為當前所辦理的案件是極其嚴重，然後適用很重的刑罰，如果這樣，當發生更為嚴重的案件時，司法人員又該如何量刑呢？

刑法規範與案件事實之間的符合性判斷

司法實踐中，一定要堅持從事實到規範，從規範再到事實，來回往返和穿梭，不斷地解釋刑法規範或者更換司法適用的大前提，不斷地重新歸納和概括案件事實，最後達到規範與事實之間的符合。對此，要注意幾點：

1、不要將案件事實固定化。應該根據實際需要去歸納案件事實。

2、不要固定刑法規範的含義。刑法中的刑法用語都是需要根據案件事實來進行解釋，每個刑法條文在遇到一些案件時，都逼著我們司法人員重新解釋刑法條文的含義，在刑法解釋中，一定要避免法條教條主義，只要事實不超出刑法規範的適用範圍，不超出刑法用語可能具有的含義，不違背國民的預測可能性以及不違背罪刑法定原則就可以了。

3、禁止將典型案件作為案件的認定標準。不要用典型案件來指導一般案件，因為典型案件有其特殊適用的條件。如盜竊罪以前老認為一定要秘密竊取，搶奪罪一定要逃跑，搶奪一定要乘人不備，公然奪取，刑法條文有這樣規定嗎？

4、不要將犯罪之間的關係絕對化。在我國刑法中，除了盜竊罪與詐騙罪，盜竊罪與侵占罪等存在對立關係之外，許多犯罪都可能存在競合，例如，盜竊罪與故意殺人罪都可能存在競合，因此，在認定犯罪的時候，不必要堅持「非此即彼」的觀念，不必要追求罪與罪之間的區別，要注重犯罪與犯罪之間的競合，善於運用想像競合的原理來處理案件，一些案件可能既觸犯甲罪，又觸犯乙罪，構成想像競合犯，按照重罪處罰就可以了。

記住：活生生的正義不僅來自刑法規定，還來自於活生生的案件事實！