自由裁量權的程序規範化研究

【出處】《中國刑事法雜誌》2011年第4期【摘要】在當今的量刑程序模式上，存在著英美法系定罪量刑階段二元化的獨立量刑程序模式與大陸法系的定罪與量刑一體化的混合量刑模式。近些年來，在兩大法系融合日趨明顯的背景下，大陸法系國家量刑程序模式也出現向獨立化方向發展的趨勢。我國量刑模式一直採用大陸法系的混合量刑程序，隨著社會刑罰價值理念的變遷、量刑觀點的轉變以及刑事訴訟證據規則的日趨完善，量刑依附於定罪混合模式的缺陷日益顯現，量刑程序獨立化日漸必要。為此，最高法院從實體和程序上以規範法官量刑自由裁量權為切入點，對量刑程序改革進行了有益的探索：一是建立「以定性分析為主、定量分析為輔」的量刑方法，制定量刑實體規範；二是將量刑納入到庭審中，建立相對獨立的量刑程序。【關鍵詞】定罪；量刑；程序；自由裁量；量刑建議；量刑答辯；證明責任；陪審團；繁簡分流；刑罰個別化【寫作年份】2011年【正文】前言我國刑事訴訟法確立的是定罪與量刑合一的混合程序模式，庭審以犯罪控制為中心，主要圍繞著對被告人的定罪展開。定罪與量刑混合的程序模式，違背「先罪後刑」的訴訟邏輯，其弊端在法治現代化進程中日趨顯現。由於量刑建議權行使內涵未得到應有的拓展、量刑辯護不充分、控辯雙方以及被害人參與量刑決策機會與過程的缺失、量刑證據規則未有效建立，法官的自由裁量權無法得到程序的有效規制，濫用量刑裁量權成為可能。我國刑法對量刑規則與量刑方法的規定相對原則，量刑規定的幅度又很大，量刑因缺乏程序規則上的自治而影響其穩定性，對於同一類型案件，在同一法律體系下，同一城市甚至同一法院的法官做出大相徑庭的判決，必然會影響到量刑公正的實現。「這不僅會降低其對法律的信賴程度，而且會使司法判決的指引功能喪失，進而使社會成員的行為預期處於不穩定的狀況。」[1]因此，量刑在刑事審判活動中能否實現預期功能，包括量刑規範、量刑程序在內的量刑制度改革必將是未來司法制度改革中具有特殊價值的重要環節之一。近年來，以規範法官自由裁量權，實現司法公正為最終目標的量刑程序改革在最高法院的推動下如火如荼地進行著，量刑程序改革成為繼量刑指南等實體規範改革之後最為重要的司法改革。「最高人民法院從2005年開始對量刑規範化進行實質性的調研論證，同時指定江蘇、山東高院共同參與量刑規範化改革研究工作。在大量調研、反覆論證的基礎上，起草了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》。2008年初，王勝俊院長在學習貫徹十一屆全國人大一次會議精神電視電話會上，就提出了解決少數案件裁判不公問題，滿足人民群眾正當的司法需求的要求，多次過問量刑規範化工作。2008年7月，最高人民法院在深圳召開了全國部分法院量刑規範化試點工作座談會，對量刑規範化試點工作進行動員和部署，並於同年8月下發了《最高人民法院關於開展量刑規範化試點工作的通知》，確定江蘇省泰州市、福建省廈門市等4個中級人民法院，以及北京市海淀區、上海市浦東新區等8個基層人民法院為量刑規範化試點單位。」[2]2005年10月27日最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》（2004—2008）第11條明確提出「研究制定關於其他犯罪的量刑指導意見，並健全和完善相對獨立的量刑程序」；2009年3月17日在《人民法院第三個五年改革綱要》（2009—2013）中進一步強調「規範自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序」的重要性，並在全國120多家基層法院開展量刑程序改革的實驗。隨後在2009年6月1日，最高法院出台了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，前者為實現量刑均衡原則、罪刑相適應原則的貫徹落實，依據大量可靠的量刑數據，設計了精確的量刑幅度與量刑方法；後者則從突出量刑程序重要性的角度，提出定罪與量刑程序相對分離的實踐方案。兩個重要意見，表達了最高人民法院希望從實體與程序上切實規範法官量刑自由裁量權的期待。一、量刑與定罪關係的二元化與我國量刑程序模式的選擇在進行域外考察的過程中可以發現，在處理定罪程序與量刑程序的關係問題上大致存在著兩種模式：其一，以英美法系國家為代表的定罪與量刑程序分離模式，即定罪與量刑程序有各自獨立的裁判程序，具體的做法一般是由陪審團或治安法官對被指控的事實進行裁判後，再由法官舉行獨立的量刑聽證程序來決定被告人的刑罰；另一種模式則是往往存在於大陸法系國家的定罪與量刑程序合一模式，即不明確區分定罪與量刑程序，而是在同一個程序中既解決被告人是否構成犯罪的問題，又解決有罪被告人的量刑問題。[3]在我國的理論與實務界，對量刑模式的設計大體存在三種方案：一種方案是建立相對獨立化量刑程序，「可以考慮將庭審程序（主要指法庭調查與法庭辯論）一分為二，即在原來的庭審程序之下統攝兩個子程序，使關於罪責成否的認定和具體刑罰的量定均要經過法庭調查和法庭辯論兩個階段。這兩個子程序可分別謂為『定罪答辯程序』和『量刑答辯程序』，兩者前後緊密相繼，……關於定罪和量刑的證據材料就可以在相對獨立的階段分別得以展示和辯論。」[4]另一種方案是建立完全獨立的量刑程序，「刑事案件訴至法院以後，法院先就定罪問題進行開庭，然後休庭進行評議，在確定被告人有罪以及具體罪名的情況下，將定罪結果告知控辯雙方以及被告人，給予合理的時間準備後，再就量刑問題進行第二次開庭，專門解決量刑問題。」[5]第三種方案是建立完全獨立量刑程序與相對獨立量刑程序並存的量刑程序，「這樣設計使得定罪程序與量刑程序是否相對分離取決於控辯雙方的補充證據申請或者人民法院的決定。」[6]最高人民法院下發的《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，確立了相對獨立的量刑程序。總體思路是在維持現有定罪與量刑混合模式現狀不變的情況下，將法庭調查與法庭辯論階段分別增加了量刑證據調查和量刑情節辯論，打破了傳統量刑模式中量刑完全依附於定罪的局面，突出了量刑程序在庭審中的地位。英美法系國家量刑公正在程序上不僅僅表現為定罪與量刑階段的二元化，還需要包括辯訴交易制度、被告人量刑聽證制度、量刑理由公開制度等多種制度的配套支撐。所以，量刑程序改革牽一髮動全身，在現有法治改革背景下，採取相對獨立量刑程序的改革方案，在混合量刑模式與獨立量刑模式之間尋求一種適合目前的過渡模式，體現了最高人民法院對量刑制度改革的理性與謹慎。相對獨立量刑程序只是混合模式的變通，並非真正意義上的獨立量刑程序。依照我們的設想，可在相對獨立量刑程序試行一段時間並形成穩定成熟的經驗後，逐步過渡到獨立量刑程序階段。我們在強調相對獨立量刑程序改革在宏觀上整體推進的同時，不能忽視在部分條件具備的基層法院開展試點研究的現實意義。「一方面，司法是一種實踐理性，司法本身需要在實踐中不斷摸索，才能發現問題並找出解決問題的出路，有些問題無法進行事先設計。另一方面，考慮到我國國情的多樣性，有些改革措施明顯帶有鮮明的地域性，無法在全國範圍內予以整體推廣。在一定範圍內保留改革試點的做法，可以減少大的變革對原有司法制度的衝擊，也可避免不合理的改革措施有可能造成的損失。正如有學者指出的，推行司法改革的重要方式之一就是採取法院改革試點的形式，試點能夠完善管理項目、執行改革所需要的各種方式和手段，也是一種低風險選擇。」[7]當然，在經過充分的理論論證與實踐反饋後，進行適時的立法突破也至關重要，「筆者倒是期待，司法機關的這項改革能夠融入整個法治改革進程，並適時上升到立法層面，由立法機關對刑事司法程序進行二次改造，以推動整個刑事司法程序的正當化，由此確立起中國的正當法律程序觀念。如此，對我國法治進程的推進將善莫大焉。」[8]二、量刑程序獨立化的基本理由（一）量刑指南等實體規範制約法官量刑自由裁量權作用的單一性1987年11月1日，最具特色的一部量刑指南法——《美國聯邦量刑指南》經過30年的探索與實證研究開始生效。該《指南》詳細規定了一個包括43個等級的量刑等級表，「包含了100多個部分，長達200多頁。確立了目前美國量刑指南的基本框架，其中包括量刑九步曲程序（nine—step sentencing process）、犯罪行為級別（offense level）、對犯罪行為量刑的歷史刻度（criminal history score）、258網格量刑表（258—box grid of Sentencing Table）。美國的量刑指南實際上是以犯罪量刑基準為起始量刑點的，對於有從重量刑情節的案件，則在量刑基準之上確定刑罰，對於有從輕量刑情節的案件，則在量刑基準之下確定刑罰。在隨後的15年里，美國量刑委員會對量刑指南進行了大約600多次修訂，量刑指南手冊因此長達400多頁，而且還有單獨的附加部分。」[9]「美國量刑制度的變遷，簡單地說就是：刑罰確定化→採用不定期刑→出台《量刑指南》，限制不定期刑→停止《量刑指南》的強制性適用，增強司法裁量權。從中可看出，美國的量刑政策始終在定期刑與不定期刑、對司法裁量權的『控』與『放』之間徘徊。美國《量刑指南》經歷了從無到有，從強制性適用到只需參考、諮詢的過程。如今它並非被束之高閣，棄而不用，相反，它依然是量刑非常重要的參照物。」[10]主張量刑改革，有效規範法官過大的量刑自由裁量權的觀點，早在上個世紀90年代在我國不少刑法學者的著作和論文中就已出現，學者們也在積極探討解決量刑失衡問題中取得了一定的成果。我國司法實踐部門對此也有過有益的嘗試：江蘇省高級人民法院於2004年5月通過的《量刑指導規則（試行）》、江蘇省姜堰市人民法院於2003年3月通過的《規範量刑指導意見》、山東省淄博市淄川區人民法院研製出的《規範量刑軟體管理系統》、南京市中級人民法院於2007年10月25日制定的《常見罪名量刑指導意見（試行）》都已在一定範圍內進行試用，並取得了較好的社會效果。這些量刑指南的出台，對規範量刑、減少量刑失衡問題具有不可低估的作用，對推動我國量刑制度的改革也有著十分重要的意義。但這些成果只是處於研究探索的實驗階段，我國至今還沒有形成統一的規範量刑的制度模式，實踐中的量刑方法仍然是經驗量刑法。「法官量刑仍然是依據刑法條文和相關司法解釋的規定，憑自己的經驗、學識和判斷，在法律或者司法解釋規定的幅度範圍內自由裁量，而沒有特別的規格和方法的要求。」[11]在這樣的歷史背景下，2009年6月1日，最高人民法院出台了《人民法院量刑指導意見（試行）》，對量刑規則、量刑基準以及刑法分則罪名中常見多發、刑度空間大、較易出現量刑偏差與量刑失衡的罪名，如故意傷害罪、交通肇事罪、搶劫罪、搶奪罪等三十餘種罪名制定了細密具體的量刑幅度和量刑方法。在當前理論與實務界，為限制法官量刑自由裁量權而寄希望於詳實精密的量刑標準的傾向較為明顯。正如上述，以量刑指南等規範限制法官自由裁量權是一個較為有效的實體進路，其積極意義不容置疑，但量刑公正與法官量刑自由裁量權與生俱來的依賴與制約的雙重關係使得量刑公正實體進路難有太大的拓展空間。「一方面，量刑沒有自由裁量權不行，那種因存在量刑不公而擠壓自由裁量權的做法，在本質上並不是真正的量刑，並且僅以法律規範和原則為依據，而不具體考慮案件的事實、法律原則、社會影響、道德、倫理、政策等因素的所謂司法克制主義，不僅違背了量刑規律，而且必定帶來量刑的實質不公（不合理）；另一方面，對量刑自由裁量權不加限制的所謂絕對司法能動主義，也是不行的。依據實質性的罪刑法定原則和量刑實質及規律，量刑的自由裁量權的行使需以案件事實及相應法律規定為根據和限制。因此，量刑自由裁量權受事實和法律的限制，並不是（也不能是）由於『法官素質參差不齊』或『鼓勵法官在量刑的過程當中能夠深入地研究法律或者去探尋可能影響量刑的各種情節』，而是由於量刑自由裁量權自身所固有的屬性。」[12]同時，量刑指南只是從實體上限制法官量刑自由裁量權，為其運用提供精確的坐標，本身並不能代替自由裁量權行使的各項權能；量刑指南僅從量刑幅度、量刑基準等方面來實現量刑的精密化，卻無法對法官量刑決策過程實現有效的規制，無法從量刑決策程序上對法官量刑的公開化、透明化施加合理的影響。因此，我們在實體規範方面所做的努力並不能從根本上遏製法官自由裁量權的濫用。「正如僅僅有刑法上的犯罪構成要件並不足以確保法官做出公正的定罪裁決一樣，僅僅建立可操作的量刑指南，不足以確保法官做出公正的量刑裁決。」[13]統一的量刑標準也難以適應現實社會的複雜性與多變性，我國經濟發展的區域性以及不平衡性使得量刑標準難以發揮真正的制約作用。「量刑既要考慮已然犯罪行為的社會危害性，又要考慮對未然犯罪行為的阻遏性，如果說刑罰的報應性和已然犯罪行為的社會危害性之間可以通過總結審判經驗在量刑規範意見上得到較好的體現，那麼刑罰的功利性和對未然犯罪行為的阻遏性則因為社會生活的複雜性永遠無法被量刑規範所包容。」[14]「為有效地規範法官的自由裁量權，改革者需要在量刑的實體控制與訴權制約之間做出適當的選擇。或許，過於迷信從實體上建立那種數量化的量刑規範，並不是一條明智的改革道路，而確立一種旨在保證控辯雙方有效參與的對抗式的量刑程序，可能會面臨更小的非議並取得更加明顯的積極效果。」[15]量刑程序具有以程序的參與性來限制量刑的恣意性，以程序的自治性來保障量刑的權威性的優勢。如果說量刑指南等實體規範是以嚴格的技術化規則和靜態的客觀標準來限制法官過於寬泛的自由裁量權，那麼量刑程序則主要是通過庭審中訴訟主體有效的信息交換和動態的對話協商來保障量刑決策的公正性。法官居中裁判的中立性並非指裁判決斷的單方性，法官的量刑裁判更依賴於權利和義務受裁判重大影響當事人的互動參與來確保決策的公正性與包容性。在量刑指南等實體規範難以進一步規製法官量刑自由裁量權的背景下，以程序的形式正義性以及當事人本位的參與性來限制自由裁量權的恣意，不失為更具現實意義的程序進路，量刑程序獨立化成為量刑制度改革的必然選擇。（二）量刑信息區別於定罪信息是量刑獨立化的內因「法定刑司法運用的基本邏輯是：建構案件事實以確認罪名（定性分析）——尋找抽象個罪的刑種及刑度（第1次定量分析）——估量抽象個罪的量刑基準（第2次定量分析）——確定具體個罪的刑罰量（第3次定量分析）。前述之定性分析屬於定罪論的範疇，而定量分析則是量刑論的題中之意。」[16]定罪是一種問責活動，解決的是被告人的行為是否符合犯罪構成的該當性、違法性、有責性，也就是判斷行為是否構罪、構何罪以及對所構之罪是否需要適用與之相適應刑罰的問題。量刑則是評判被告人的行為該處何種刑罰（包括刑種與刑度適用）的問罰活動。定罪程序與量刑程序在「先罪後刑」訴訟邏輯的支配下有序運行。「是否判處刑罰決定著刑與罪相聯繫的質，判處什麼樣的刑罰則決定著刑與罪相聯繫的量；前一問題的解決構成解決後一問題的邏輯前提，後一問題的解決是前一問題的深化與邏輯歸宿，是不允許相互取代的。」[17]訴訟邏輯上的先後是兩者相互獨立的理論基礎，量刑所依據的事實信息、適用的證明規則與定罪的不同則是兩者相互獨立的基本理由。定罪依據無罪推定及反對強迫自證其罪原則，量刑則遵循罪刑相適應原則，強調刑罰個別化。在混合模式的庭審中，對定罪證據與量刑證據並不明確加以區分，控辯雙方將兩種性質不同的證據一併出示，一同辯論，判決也是法官對定罪量刑問題一併評議而形成的結果。法庭調查緊緊圍繞著被告人行為的罪與非罪、此罪與彼罪而展開，嗣後的法庭辯論也延續著犯罪控制的定罪思維。而那些與定罪無關卻與量刑休戚相關的事實與信息，包括被告人的成長經歷、受教育程度、家庭背景、犯罪前科、再犯可能性等個人情況，以及被告人自首與立功、累犯、認罪態度等量刑情節，還包括被害人因犯罪行為遭受的身心傷害、獲得的賠償等情況卻沒有展示的空間，量刑證據的真偽、量刑情節對量刑刑種與幅度的影響很少有機會得到法庭的關注，更少有可能在量刑理由中予以充分闡釋。同時，定罪與量刑適用完全相同的證明規則，累犯、前科等品格證據出現在定罪階段，容易引起法官入罪的先入為主以及對被告人偏見的形成。美國大法官傑克遜在著名的Michelson v．United States案的判決中解釋了排除品格證據的理由：「不允許代表國家的檢察官展示被告人以前實施的違法行為、特定的犯罪行為或者其在鄰居中的不好名聲，即使這些事實具有邏輯上的說服力，並能夠推斷出被告人可能是犯罪行為的實施者。不是因為被告人的這些品格特徵同待證事實之間不具有相關性，相反，排除品格證據，是因為擔心陪審團會過分看重這些品格證據同待證事實的相關性，用被告人籠統的不良記錄勸說自己未審先判，拒絕給予被告人一個公平的機會就特定的起訴進行辯護。根據實踐經驗，排除這類證據可以防止對被告人不公平、歧視行為的產生。」[18]「雖然大陸法系似乎對法官的公正性抱有濃厚的信任，並且希望通過評議時的特殊順序要求以及對判決理由的說明能夠從制度上防止不加批判地接受品格證據，但從心理學常識出發，事實認定者能否將其已經獲知的信息徹底地從頭腦中剔除十分值得懷疑。」[19]（三）混合量刑模式日益顯現的弊端是推進量刑程序改革的現實原因混合量刑模式因其固有的缺陷受到越來越多的批評，其公正性與正當性受到廣泛的質疑。以犯罪控制為中心，量刑依附於定罪的混合模式會帶來諸多問題。一是量刑證據與定罪證據不加區分地同時出現在法庭調查中，會影響法官定罪的自由心證；二是混合模式使得控辯雙方很難以訴訟主體的身份參與到量刑程序中，被告人及其辯護人很難進行有效的量刑辯護；三是在罪與非罪爭議較大的案件中，辯護人一方面做無罪辯護，一方面要提供量刑事實和量刑證據，發表量刑意見，違反人性的基本邏輯，也違反了無罪推定原則及侵犯被告人不被強迫自證其罪的權利。結果使得辯護人陷入左右為難、角色錯論的窘境，被告人前後陳述意見不一致還會給法官留下「狡辯」的不良印象；四是混合模式使得量刑完全處於法官的單方裁量中，量刑理由含混不清進一步加劇了被告人及其辯護人對量刑公正的懷疑。量刑結論由於量刑程序缺失、量刑理由未備等因素常常成為被告人上訴的重要原因；五是混合模式設計中考慮的一個重要因素是其提高了庭審效率，同一審判組織在連貫的庭審中同時解決了定罪問題和量刑問題。事實上，混合模式在簡易程序案件以及無罪案件中反而降低了庭審的效率。三、多方參與的訴訟化量刑程序對量刑裁判權的有效制約（一）公訴權的適當延伸：量刑建議制度的常態化量刑建議權是公訴權的重要組成部分，實質上是求刑權。「如果說檢察機關的起訴書所引發的是法院就定罪問題組織的第一次審判程序的話，那麼，該機關提出的量刑建議則引發了法院對量刑問題的第二次審判程序。因此，檢察機關通過推行量刑建議制度，逐步將量刑建議權引入到公訴權的內涵之中，而量刑建議權作為公訴主張，又導致一種獨立的審判程序的構建。這才是量刑建議制度的推行所具有的最大理論意義。」[20]在量刑程序改革中，量刑建議為控辯雙方充分參與量刑決策、全面提供量刑信息、合理影響法官正確量刑提供了重要契機。公訴人在訴訟中一併提出量刑建議，必有相關量刑證據予以支撐，在為法庭提供詳實量刑信息的同時也引導著辯方有針對性的量刑答辯，被告人也因此對量刑結果有了一定的預期。控辯雙方全面展示各自收集的有利於和不利於被告人量刑證據，使得各種量刑事實在量刑程序的兩造對抗中得到恰當的評價。法官在對展示的同向、逆向量刑情節謹慎選擇評估後，將量刑爭議焦點以及對各方量刑意見採納與否做周詳說明並載入判決書，可以在促進量刑程序的公開透明化，樹立司法公信力、實現司法公正的同時減少被告人因量刑過重為由的上訴率。據統計，南京市下關區人民法院2007年、2008年、2009年公訴機關提出量刑建議的案件分別占刑事案件的56.22％、64.01％、69.63％，該院身體力行廣泛適用量刑建議制度，取得較好的效果。（二）量刑辯護：量刑程序有效構建的試金石2002年8月8日上海市徐匯區人民法院首推量刑答辯制度，嘗試將量刑答辯直接引入到刑事程序中，深受社會各界好評。[21]公訴人代表國家，根據各種量刑事實和量刑證據以及所依據的量刑規範提出量刑建議，辯護人則以被告人利益為出發點，對控方的量刑建議有針對性的進行量刑答辯。從而實現控辯雙方之間量刑意見的橫向交流與對抗，達成量刑合意與量刑妥協。量刑辯論制度重要的不是形成兩造對抗、法官居中裁判的格局，而是在雙方量刑觀點的碰撞中為法官提供更為詳實的量刑信息，讓量刑信息給予法官的現實印象比查閱卷宗與量刑調查報告來得更加深刻。尤其是量刑辯論制度「把公訴人、當事人、辯護人、受害人的主張以及地域社會的輿論反映到庭審乃至法官進行利益考量的過程中去了，結果加強了抗辯因素和司法參與色彩，使法庭變得更像某種向當事人開放的決策論壇。」[22]獨立量刑程序為控辯雙方發表量刑意見提供了載體，雙方在量刑幅度上「討價還價」式的對抗與博弈，對法官量刑施加不同方向的合理影響，使得法官更加謹慎斟酌各種有利於和不利於被告人的量刑情節，優化量刑方案並做出理性選擇，避免單方面的擅斷。同時，能夠促進量刑幅度進一步的精密化，也更有利於法官量刑說理制度的踐行。可以說，量刑程序的參與性、透明性，乃至法官量刑思維公開在量刑程序與判決中，為法官量刑自由裁量權行使的公正性提供了最好的佐證。「刑事司法是一個國家法治水平的最低標準，就像一個桶，它能盛多少水，不是由最長的那根板決定的，而是由最短的那根。刑事辯護的參與程度就是衡量一個國家刑事法治水平的試金石。」[23]如何完善律師辯護制度，保證刑事案件律師參與率；如何建立強大的法律援助制度，為請不起律師的被告人提供法律幫助是量刑辯護制度有效性的重要保障。可以說，量刑辯護的有效程度是量刑程序獨立化改革成功與否的試金石。（三）被害人訴訟地位的轉變：在量刑階段獲得獨立的訴訟參與權如果說定罪階段對被告人權利的保護是無罪推定等現代訴訟理念的應然要求，那麼在量刑程序中，因被告人已被法庭確認為有罪之人，無罪推定將不再適用，權利保護重心也發生轉移，被害人作為利益的被侵害者加入到量刑決策程序中已無障礙。「在專門的量刑聽證程序中，對被告人的程序保護不再屬於訴訟的中心問題，不僅無罪推定沒有太大的意義，就連諸如證據能力規則、司法證明規則也都失去了發生作用的機會。但是，對於被害人而言，量刑聽證程序恰恰為其提供了充分參與量刑決策過程的機會，其訴訟主體地位由此可以得到大大的強化。在這種量刑聽證程序中，被害人可以與被告人擁有完全平等的訴訟地位，都既可以對檢察官的量刑意見提出質疑，可以提出本方的獨立量刑意見，也可以參與各種量刑事實情節的調查和質證，從而對法官的量刑裁決施加積極的影響。」[24]犯罪構成的確認意味著公訴人追訴的成功，懲罰犯罪與保障司法公正的公訴人兼顧原告與法律監督者身份，利益與立場的不一致使其並不能完全代表被害人的利益，公訴人也難以充分體驗被害人的真實情感，難以代表被害人真實的訴訟意願。被害人關注的民事賠償和對被告人從重處罰的報復慾望均是公訴人難以切實履行的。被告人定罪後，被害人的利益理應得到法庭的充分關注與保護。被害人參與量刑決策，可以切實表達其因被告人犯罪行為遭受的身體損傷、精神創傷與痛苦以及財產遭遇重大損失的嚴重後果。從被害人心理角度，其參與量刑程序，一方面是希望親歷被告人被確認有罪的過程，另一方面也希望通過自己的陳述對法庭量刑產生實質性的影響；從量刑角度，被害人關於被告人量刑意見的陳述及加重被告人刑罰的觀點具有很強的說服力與參考意義，彌補了公訴人與被告人站在各自立場上對各種量刑情節展示的不足，為法庭正確全面地評估被告人的再犯風險，準確客觀地評價犯罪行為的社會危害性與被告人的人身危險性提供了重要的量刑依據。四、獨立化量刑程序的證明過程基於訴訟規律與訴訟價值追求的不同，量刑程序與定罪程序適用不同的證據規則、證明責任分配規則以及證明標準。首先，證據規則不同。量刑程序的證明過程以量刑信息掌握的最大化以及量刑的公正性、科學性為旨趣，強調刑罰個別化的價值。在量刑階段，因被告人有罪身份已被確認，保障被告人基本權利的無罪推定原則不再適用。由於品格證據削弱無罪推定原則，易引起偏見以及與定罪階段待證事實的關聯性在定罪階段被排除適用。而在量刑階段品格證據、傳聞證據、意見證據等均可由控辯雙方提出，並進行辯論，最終由法庭決定是否予以採納。「法官在量刑聽證程序中所要審查的主要是那些在定罪裁判階段沒有接觸過的量刑信息，所關注的也主要是這些證據的相關性，也就是證據與量刑事實和情節之間的邏輯聯繫，而至於那些建立在法律政策基礎上的可采性規則，包括被告人口供自願規則、沉默權規則、傳聞證據規則、意見證據規則、品格證據規則以及非法證據排除規則，一般都不再對量刑程序發生作用。」[25]可以說，量刑程序獨立化為量刑信息的充分展示、量刑證據的有效證明提供了足夠的空間，量刑信息與定罪信息的區分又為量刑程序獨立化的成立創造了語境，兩者彼此倚重。其次，證明標準不同。對定罪事實適用嚴格證明是證據規則對法官裁量權的制約以及對罪責認定恣意的防範；對量刑事實適用自由證明主要是基於訴訟效率、訴訟成本、刑罰個別化和對被告人有利的角度考慮。對量刑事實進行自由證明，自由證明使得不具有嚴格形式和證據能力的證據在量刑階段被提交，有利於被告人的量刑證據如品格證據、意見證據進入法官的視線，擴大了有利於被告人的量刑證據與量刑信息被法官採納的機會。可以說，量刑程序中自由證明規則的運用是與嚴格證明背後限制權力恣意以及保障被告人人權的本意相暗合的。自由證明不僅以訴訟經濟的角度設計，體現了規則對訴訟成本的關注，但更多的是出於對被告人權利的關照。「就量刑事實而言，本來有進行嚴格證明的必要，但現代刑罰觀念多基於合併主義立場，尤其強調刑罰適用的個別化，以對犯罪人的教育和改造更生為目的，這就要求在科刑之時儘可能全面掌握有關犯罪人再犯可能性的各種資料，同時還要兼顧調查犯罪行為及可期待的刑罰對社會倫理秩序與一般公眾產生之影響（一般預防），其項目、內容之繁雜，漸為嚴格證明支配下的普通司法程序所難以承受；且合併主義觀念下的量刑情節大多缺乏定型化（如性格、經歷、態度等），難以適用嚴格證明。」[26]在定罪程序中，所有據以定案的證據必須在法庭上出示，並接受對方的質證；而在量刑事實的證明問題上，一般認為，「傾向於加重被告人刑罰的情節事實需要嚴格的證明，而傾向於證明對被告人從輕處罰的量刑事實，只需要自由的證明即可，即只要相對方不提出反對意見或者審判法官認為沒有必要，就可以不對證據進行質證。」[27]考慮到我國司法實踐中被告人審前高羈押率、低律師委託率以及律師調查手段及調查範圍的有限性等諸多因素，不宜對被告人證明適用嚴格證明標準，設置較低的證明標準較為現實可行。對公訴方提供的罪重事實適用嚴格證明，要求達到「事實清楚、證明確實充分」，主要基於控方舉證能力、促使其控訴審慎以及避免被告人因重罪證據不足而陷入可能被從重判決的不利境地的考慮。因此，應對控辯雙方提供的量刑證據適用不同的證明標準。再次，在量刑階段證明責任分配機制的形成主要基於法庭獲取量刑信息最大化、訴訟證明的需要以及控辯雙方舉證便利程度的考慮。這不同於定罪階段舉證責任分配要受無罪推定及不受強迫自證其罪原則的制約。一是要確保被告人對量刑情節及量刑證據的知情權。書記員在向被告人送達起訴書副本（包括量刑建議）時，要一併附上《量刑情節提示書》，詳細列明被告人可能具有的量刑情節及相關的法律規定。二是在定罪階段依據無罪推定原則，公訴方承擔證明被告人有罪的責任，被告人無需證明自己無罪或有罪；在量刑階段，被告人已被證明為有罪之人，無罪推定不再被適用。其一，對於罪重證據控辯雙方有爭議時做有利於被告人的判斷；其二，對被告人證明罪輕的事實適用較低的證明標準，達到蓋然性標準即可；其三，「誰主張、誰舉證」規則在量刑階段得以適用。在量刑事實證明的能力方面，控辯雙方不像定罪階段證據收集力量上存在明顯的強弱對比。「在United States v．Urrego—Linares（4th Cir．1989）一案中，第四巡迴法院指出，由被告方對罪輕事實負證明責任的理由在於，這些事實多是在被告方的掌控範圍內，由被告方舉證比由檢控方舉證更為便利，而且，罪輕事實很可能需要有被告人作證，而檢控方並沒有強迫被告人作證的權利。」[28]相反，在某些被告人掌握的發生率低、為其能力所能及的量刑信息，如精神疾病、悔罪表現、成長環境等，辯方更容易舉證，其舉證也更利於訴訟的推進；其四，定罪階段犯罪構成要件的成立意味著控方對被告人有罪證明的完成，在遵循嚴格證明責任，對被告人罪名構成有決定意義的基礎事實均獲得充分有效證明的情況下，訴訟經濟與訴訟效率理應得到重視與強化，因此，在量刑階段不宜對控方的舉證責任做無限制的要求。對公訴有利的事實由控方負責舉證，對辯護有利的事實由辯方承擔證明責任。五、建立獨立化量刑程序的可行性分析（一）對質疑觀點的回應1．關於訴訟資源的增加一種擔憂是，獨立量刑程序需要經過兩次庭審的改革方案會讓法官不堪重負，使得本就捉襟見肘的審判資源雪上加霜。法官在「案多人少」及審限制度的雙重壓力下，積重難返，疲於應付。這實際上也是困擾程序改革倡導者的一個難題。應當說，這樣的疑慮並非多餘。「任何體制一旦構築起來，對於體制外的他者都會有本能的敵意。更何況，當一個在基本理念、價值追求、運作規則等方面均明顯對立的事物試圖打入既有體制的內部、並在體制內部尋求某種正統性的地位時，此種交戰將顯得異常激烈。」[29]我們若仔細分析獨立量刑程序適用的範圍及公正與效率的關係，則不難找到答案。一是獨立量刑程序適用案件範圍有限，實際使用頻率低，兩次開庭的只是少數案件。獨立量刑程序僅適用於被告人不認罪的普通程序案件以及被告人可能被判處無期徒刑和死刑的案件。根據後面的論述，被告人認罪的簡化審案件以及簡易案件已被繁簡分流機制剝離出來，對其適用相對獨立的量刑程序或直接適用量刑程序。據統計，下關區法院2007年、2008年、2009年被告人不認罪案件分別為39件、23件、20件，占刑事案件的10.02％、6.2％和5.4％。對於不到10％甚至更少的案件適用獨立量刑程序，不會帶來審判成本多大的增加。相反，通過案件分流機制的篩選，在司法資源更多投入與獨立量刑程序的良性互動下，法官有更多的精力充分關注重大複雜的案件。獨立量刑程序增加的是維護司法公正底線所必需的司法成本，減少的卻是避免因程序不公開、量刑公正遭受懷疑引起上訴而佔用的司法資源。尤其是在公開透明的量刑程序中，被告人、被害人以訴訟主體而不是訴訟客體的身份參與進來，更容易接受法院的判決。下關區法院2007年、2008年、2009年上訴案件分別為57件、41件、32件，分別占刑事案件的14.92％、10.53％、8.6％。上訴案件逐年遞減趨勢是與該院相對獨立量刑程序的試行分不開的。如若進一步試行獨立化量刑程序，未來更低的上訴率也是可以預期的。二是對被告人不認罪案件適用獨立化的量刑程序，是無罪推定原則的基本要求。在傳統混合模式或相對獨立的量刑模式下，在法庭調查未對被告人定罪的階段，直接對被告人的量刑信息進行法庭調查與舉證，違反無罪推定原則。在司法公正的容器中，公正與效率此消彼長，節約司法資源、提高司法效率迫切性日益凸顯。但在當前混合量刑模式問題突出，量刑公正受到挑戰的情況下，我們絕不能因為司法資源的節約去破壞業已建立的司法公平與司法正義。司法因公正而權威，盧梭說過：「一切法律之中最重要的法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心裡。」[30]獨立量刑程序的公正性、公開性維護的正是判決的司法權威和銘刻在公民心中對法律的信任。2．陪審團不是獨立量刑程序存在的唯一理由在英美法系國家，陪審團裁斷案件事實問題，法官則負責對被告人量刑，裁判主體的獨立與訴訟階段的分離為量刑程序獨立化創造了條件。因此，有觀點認為，「在中國，定罪與量刑是由同一審判組織負責裁決的，法庭對於被告人認罪和不認罪的案件都要進行全面的事實調查。這些因素決定了定罪與量刑很難在程序上完全分離開來。」[31]但是，「陪審團審判模式作為採用獨立量刑程序的原因上具有起源學上的意義，它無法解釋現代英美法系國家許多案件不採用陪審團審判，卻仍然適用獨立量刑程序的現象。」[32]在英美法系國家，陪審團案件審理效率低下，陪審團審理制度適用案件的比例逐年下降是不爭的事實。「有數據表明，在1971年的美國聯邦地區法院中，被告人作有罪答辯的案件僅佔全部案件的61.7％，由陪審團審判的案件佔全部案件比例的9.6％。而到2002年，被告人作有罪答辯的案件數已經上升為全部案件的86％，由陪審團審判的案件佔全部案件的比例則下降到3.4％。作為美國刑事訴訟象徵的陪審團制度，在司法實踐中卻是一條古老、使用率極低、有逐步被淘汰趨勢的生產線。」[33]陪審團制度在英美國家日漸衰落，與陪審團制度有著歷史淵源的定罪與量刑階段獨立的程序模式卻被保留下來，沒有陪審團參與的案件依然實行獨立化的量刑程序。也就是說，在英美國家，獨立量刑程序在刑事審判中的地位，未因陪審團作用的消減而有任何的減損。因此，陪審團制度為量刑程序的獨立化提供了可能，但並非其成立的條件。我們認為，定罪與量刑在刑事審判中功能與價值以及適用的證明規則等訴訟規律的不同才是兩者應相互獨立的內在原因。（二）具體制度設計獨立化量刑程序的設計要充分考慮定罪階段與量刑階段時間的銜接，給予控辯雙方特別是辯護人預留充足的時間收集量刑證據，保障辯護人因調查取證困難申請量刑延期的權利。在未來的量刑程序獨立化模式的選擇上，可以被告人是否認罪為細分標準，形成被告人認罪的量刑程序與被告人不認罪的量刑程序。1．辯護人做無罪辯護的案件。法庭先解決罪與非罪的問題。若依據法庭調查與法庭辯論確認被告人無罪，在合議庭合議後，當庭做出無罪判決並闡明主要判決理由，終結法庭審理，無須進入量刑程序進行量刑證據調查和量刑辯論。對於被告人可能被認定為無罪，重大、疑難、複雜的案件，需向審委會彙報的，由承辦人撰寫專門的定罪審查報告，詳細寫明公訴方就被告人的行為符合犯罪構成提供的證據、證明過程及公訴意見；被告人及其辯護人發表的無罪辯護意見及提供的相關證據；控辯雙方的分歧觀點與爭議焦點；分列合議庭與承辦人的裁判意見並寫明明確的法律依據與裁判理由。有條件的法院可在審委會會議中一併播放庭審視頻。若審委會討論後形成被告人無罪的決議，則即時通知控辯雙方宣判併當庭釋放被告人；討論後認為被告人的行為構罪的，擇日開庭，庭審進入量刑階段。值得注意的是，在審查報告及會議討論中不得涉及任何量刑內容，以避免量刑證據對審委會委員的不當影響。在混合量刑模式中，若在合議庭合議或審委會決議時被告人被認定為無罪，先前的量刑證據調查與量刑辯論均歸於多餘，造成訴訟資源的浪費。獨立量刑模式則使得無罪案件的終結止步於定罪階段，節約了量刑成本，這無疑比現有的混合式模式節約司法資源，提高審判效率。如果法庭認定被告人有罪，定罪與量刑之間是否需要間隔一定的時間不能一概而論，可以分情況決定量刑程序啟動的時間。一般情況下，被告人的辯護人在收集被告人無罪證據的同時，也會收集有利於被告人的量刑證據，為的是在面對無法估計的犯罪認定變數時做不時之需。對於這種情形，法庭在認定被告人有罪的定罪程序結束後，徵詢被告人及其辯護人是否需要量刑證據收集及量刑答辯準備時間時，辯護人一般會同意繼續進行量刑程序。從被告人的角度，被告人確實犯公訴指控之罪，如果說在法庭審理前對無罪判決尚抱有僥倖，那麼，在其親歷了法庭審理過程、犯罪證據一一展示並經過嚴格證據規則證明其有罪後，會放棄幻想，回到務實的量刑中。在某種程度上，被告人得到一個及時確定的刑期，比以何種罪名何種方法量刑更為急切和實際。在這種情況下，法庭在徵詢被告人及其辯護人意見後直接進入量刑程序。被告人及其辯護人申請調查取證時間的，法庭則休庭，擇日進行量刑程序的開庭審理。可以參照刑訴法關於公訴機關申請延期審理的規定，給予辯方一個月的調查取證期限。2．被告人不認罪，且拒絕參加量刑程序的案件，如何處理比較棘手。《人民法院量刑程序指導意見（試行）》第四條第三款規定，「被告人不認罪且不同意參與審理量刑問題的，合議庭應當告知其有權提出從輕、減輕、免除處罰的意見和理由，記錄在卷後，法庭審理繼續進行。」此種情況可視為被告人放棄量刑答辯，量刑程序照常進行。正如被告人不認罪依然參加法庭調查與法庭辯論一樣，可以不發表量刑意見，但必須參加量刑程序。辯護人可以放棄量刑證據提供的機會與量刑辯護的權利，當然也可以從輕辯護。這樣有效地避免了傳統模式中辯護人既做無罪辯護又要求法庭考慮對被告人從輕量刑的違反人性邏輯的尷尬局面。被告人及其辯護人堅決做無罪辯護，放棄量刑調查準備時間的，可尊重其意願直接進入量刑程序。但對於可能被判處無期徒刑和死刑的案件，在定罪與量刑間隔之間必須規定明確的量刑證據調查取證時間，以契合立法者對重罪案件的慎重及對被告人人權保障的精神。3．被告人認罪，以及案情簡單、量刑證據無須做特別調查準備的案件，對被告人定罪後直接進入量刑程序。法庭審理區分為定罪與量刑兩大部分，互相銜接，連貫不中斷，無須進行兩次開庭。法庭在定罪程序完畢後進行定罪小結，隨即進入量刑程序。此時只是將庭審中的定罪與量刑混合的模式變化為定罪與量刑順序重新分配為相互獨立並銜接的階段，在實質上並不會影響法庭審理的效率。對被告人自願認罪並選擇簡易程序及簡化審程序的案件，被告人是否構罪以及構何罪不再是庭審爭議的焦點，案件事實裁斷的定罪環節應被大大簡化。法庭首先對被告人認罪的自願性進行確認，然後主要依據公訴機關移送的卷宗材料及證據予以簡單的審核，在評判被告人犯罪事實及罪名能夠得到相關證據的有效支持後直接做出有罪判定。在發現被告人認罪非系自願以及被告人的行為可能不構成犯罪的，則定罪程序不能簡化，應適用被告人不認罪程序。在司法實踐中，為提高審判效率，定罪與量刑程序均被簡化的現象較為常見，任意簡化程序存在公正減損的司法風險是我們必須考慮的。簡化審程序簡化的是定罪環節，而不是量刑程序。量刑程序非但不能簡化，反而應當走嚴格化、規則化與制度化的道路，「假如這種立法思路能得到立法者接受的話，那麼，檢察官就不應在簡易程序中繼續放棄出庭支持公訴的職責，而應回到法庭上，參與量刑聽證過程。事實上，在一些基層法院的現行少年司法程序中，檢察官對於適用簡易程序的案件仍然在堅持出庭支持公訴的做法，這其實就說明對於在定罪問題上已沒有任何懸念的這類案件，檢察官出庭參與量刑決策過程在中國是具有現實基礎的。」[34]被告人認罪的自願性以及選擇簡化程序的主動性為定罪程序的簡化提供了前提。因此，被告人認罪是否出於其真實的願望成為簡化審案件的關鍵。那麼，如何判斷被告人認罪的自願性呢？我們認為，首先被告人必須是在了解了認罪可能給其帶來的法律後果（包括量刑優惠的幅度）後的真誠悔罪。「在美國Brady v．U．S（1970）案中，最高法院指出，關於有罪答辯的自願性的標準必須被實質性的界定。最終採納了第五巡迴區上訴法官Tuttle的觀點：一個有罪答辯中，被告人充分意識到了它的直接後果，包括法庭、控訴方或其律師向他作出的承諾的實際意義，那麼，該答辯才會有效，但如果出現威脅、誤解或承諾本身不恰當——承諾是被告人與控訴方之間非法交易的結果，如涉嫌賄賂的情況，這會導致答辯無效。」[35]其次，認罪的被告人應該得到律師的幫助。在現有法律援助制度不完善的情況下，法官的法律釋明義務尤為重要。法官在開庭宣讀被告人權利與義務時，應充分釋明簡化審的含義與程序過程，以確保被告人不僅了解簡化審程序的規定，而且充分理解其認罪的法律後果及選擇簡化審應獲得的權利。再次，在被告人認罪案件中，被告人對服刑期限的關注程度遠遠超過法庭對其以何種罪名定罪。儘快認罪，使案件得以及時的審理，儘早結束審前羈押以及複雜審判給其帶來的精神壓力是犯罪被告人的普遍心理。「對於那些對指控的罪名沒有異議、在法庭上只求獲得『寬大處理』的被告人而言，請求法庭做出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決結果，幾乎成為他們所要致力實現的最重要目標。」[36]根據被告人這種普遍心理的分析，我們應儘可能排除被告人認罪是受到脅迫、對法律或事實的誤解以及無罪但希望儘早結束羈押而認罪以求從輕處罰等情形，否則，被告人的認罪無效。「在認罪的真實性方面，我們至少要確保案件證據材料的最低完整性。決不能一旦嫌疑人或者被告人認罪就放棄收集、固定原始證據。要賦予法官在判斷案情材料後，有最後的司法決定權以確定被告人的認罪是否具有最起碼的證據基礎。如果法官在閱卷後發現被告人認罪的基本證據資料不足，則可以宣布認罪不成立。」[37]六、配套制度的構建（一）案件繁簡分流機制的建立英美國家成功運行獨立化量刑程序是與其廣泛適用辯訴交易制度分不開的。「美國州和聯邦兩級每年全部刑事案件中至少有90％沒有進入審理階段，而適用辯訴交易程序解決了。沒有辯訴交易，就沒有目前的美國刑事審判制度。」[38]現代中國，與美國在訴訟模式、法律制度乃至於法律文化和思想理念上，都存在著重大的差異，這些差異，形成了中國建立辯訴交易制度的種種障礙。不僅如此，在今後相當長一段時期內，也將面臨辯訴交易制度在立法上和司法上的空缺。究其原因，一是來自於現行制度之框限，二是來自於傳統觀念之禁錮。[39]在我國目前的刑事審判中，建立案件繁簡分流機制，拓展簡化程序的適用範圍，與辯訴交易在分流案件、節約訴訟成本上卻有著異曲同工的價值。司法資源有限性與刑事案件快速增長的矛盾，使得訴訟效率在社會資源配置過程中被提升到新的高度，凸顯了保障司法公正底線的前提下提高審判效率的緊迫性。2003年3月17日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部下發的《關於適用普通程序審理「被告人認罪案件」的若干意見（試行）》（下稱《意見》）和《關於適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》，具有強化庭審功能、提高審判效率、節約訴訟成本等積極的意義。尤其是《意見》尊重被告人的訴訟主體地位，賦予其程序選擇權以及認罪量刑優惠的權利，無疑是刑事訴訟程序改革的一大進步，得到了法學界和實務界的普遍認同。當然，簡化審程序要在保證司法正義的基礎上實現訴訟效率的實質性突破尚需進一步的改進。當前法院在「案多人少」、審判資源緊張的情況下，案件的質效指標不降反升，案件審理依然良性循環，這與廣大法官的辛勤努力分不開的。另一個重要原因就在於「我國刑事訴訟普通程序的控辯式庭審方式並未真正落實，一些訴訟制度如沉默權等制度也尚未確立，如果刑事訴訟庭審方式改革進一步推進，就必將導致目前訴訟效率無法滿足審判案件客觀需要的現象，從而影響刑事審判工作任務的完成。」[40]雖然當前適用的簡化審程序有利於案件的分流，但對於日益上升的刑事案件卻是杯水車薪。案件分流能力低，絕大多數案件進入了審理程序，使得審判機關不堪重負。案件積壓、繁簡不當、審限限制成為獨立量刑程序發展的瓶頸。在案件分流機制未有效建立之前，獨立量刑程序全面的適用是不現實的。擴大簡易程序的適用範圍，優化資源配置勢在必行。可以沿著兩條線路予以設計：首先針對被告人可能被判處死刑、無期徒刑及十年以上有期徒刑的重大刑事案件以及控辯雙方分歧大的案件設計精密複雜的定罪量刑程序，並通過案件分流的篩選機制將該類程序的適用率控制在10％甚至更低，法官對此類案件進行更為謹慎周全的審理。「在日本，既有傳統的快速處理輕微刑事案件、被告人認罪案件的簡易公審程序，又有近年來推行改革而出台的更加快速、適用範圍更廣的即決審判程序和主要適用於可能判處死刑、無期徒刑案件的由3名職業法官和6名裁判員組成的混合審判制度。在法國，既有適用違警罪的簡易審判程序，又有針對輕罪案件的較為嚴格的審判程序，還有更為複雜的由審判長、陪審官以及陪審團共同審理的重罪案件審判程序。英美國家更是如此，既有由一名法官（甚至是非職業法官）一日內可審理若干個案件的快速、簡易審判程序，又有由職業法官和陪審團共同審理、往往曠日持久的陪審團審判程序。」[41]其次，對於社會危害性及人身危險性不大的刑事案件則採取能簡則簡的快速審理通道，在保障司法公正和被告人應有權利的基礎上做到「繁案精審、簡案快審」。同時對審限規定也予以適當的修改。據統計，下關區法院2007年、2008年、2009年被告人認罪的普通程序簡化審案件平均審理天數分別為20.72天、23.61天和21.44天，審理天數均未超過30天，因此可以將簡化審案件45天審限縮減為30天。重大複雜的及被告人不認罪的案件則擴大到90天，也可以一併解決當前通過公訴機關建議延期審理等方式實現的，較為嚴重的隱性超審限現象。簡化審簡化的不僅是其審限與開庭時間，更重要的是文書製作及審批程序的簡化。一是擴大簡易程序的適用範圍，同時將罪責較輕微的拘役、管制、單處罰金等案件從簡易程序中剝離。現有簡易程序適用於可能判處3年以下有期徒刑、拘役和管制的刑事案件，對於拘役等案件適用簡易程序，庭審過於繁瑣沒有必要。下關區法院適用簡易程序的案件2007年共計252件，占刑事案件的64.78％，2008年267件，佔69.89％，2009年208件，佔56.22％；該院適用普通程序簡化審的案件2007年共計82件，占刑事案件的21.08％，2008年66件，佔17.28％，2009年90件，佔24.32％。其中，判處拘役、管制、單處罰金以及免刑的被告人人數分別為95人，88人，49人，分別占當年判決人數的16.99％，14.99％，8.97％。刑種輕重程度跨度大的案件適用同一簡易程序，不利於審判效率的提高，可以將可能被拘役、管制、緩刑、單處罰金以及免予刑事處分，且被告人對公訴機關指控的基本犯罪事實沒有異議的案件，借鑒大陸法系國家的處罰令程序直接適用書面審程序。「所謂處罰令程序就是大陸法系國家處理簡單、輕微刑事犯罪案件的書面審理程序。都是依檢察官的請求，由法官進行書面審理並作出處罰命令。法官一般不提訊被告人，被告人如果對處罰令不服，可以在法定時間內提出異議，請求按照普通程序重新審理。處罰令程序由於完全省略庭審程序，只採書面審理，相比庭審簡化式的簡易程序更為簡便、快捷，更有利於訴訟效率的提高和司法資源的節省。」[42]簡易案件審理程序的多樣化有利於案件與程序的合理銜接，實現司法資源利用的最大化。二是將簡易程序適用案件範圍的上限由3年以下有期徒刑提高到5年。3年以下有期徒刑在刑事案件中的比例小。下關區法院2009年判處3年以下有期徒刑的被告人僅佔40.11％，5年以下的則達到53％。簡易程序適用範圍過小，難以實現對輕案的大量分流和緩解審判壓力的作用，從而影響重罪案件量刑程序獨立化改革的推進。並且我國刑罰規定相對較重，很多與犯罪數額有關的案件，案情比較簡單，只是受刑法規定的制約，量刑達到有期徒刑3至5年的標準。因此，將簡易案件的適用範圍提高到5年以下有期徒刑符合當前刑事審判的客觀情況。三是賦予被告人對簡易程序的選擇權與自願認罪後獲得明確量刑折扣的權利，構建認罪激勵機制。這樣也可以鼓勵被告人積極認罪，實現「簡案快審」。「很多被告人之所以願意選擇認罪並接受簡易化的審理方式，就在於對法庭的最終從輕量刑存在著某種期待。只要法庭的量刑裁決確有令人信服的事實基礎，又能兼顧控辯雙方的訴訟請求，那麼，法庭對被告人的有罪判決將是沒有任何風險的。正因為如此，法庭對犯罪事實的調查主要集中在控辯雙方存有異議的方面，而對於沒有任何事實爭議的案件，法庭完全可以省略事實調查程序，而直接進入量刑審理程序。」[43]四是嚴格控制普通程序簡化審適用的範圍，簡化審程序僅能適用於被告人可能被判處5年以上10年以下有期徒刑的案件。在簡化審案件中，律師參與率低下，被告人訴訟權利難以得到有效的保護，司法公正底線可能得不到切實堅守的現狀引起了實踐者的普遍擔憂。「現行的普通程序簡化審把刑罰適用上限覆蓋至無期徒刑，使得很多沒有法律知識又缺少律師幫助的重刑案件的被告人在自願認罪的外衣下被剝奪長期的自由，而這種嚴厲的處罰竟沒有經過認真的審判，這種審理程序一旦出現失誤後果難以想像。」[44]在今後的審判中，切實保障被告人的知悉權、程序選擇權、獲得律師幫助權是案件分流機制有效建立的強有力的後盾，也是量刑程序獨立化得以順利推行的前置條件。（二）刑罰個別化與量刑前人格調查制度「刑罰的適用如果僅僅注重對已然之罪的報應，就難免陷入消極和被動，其所能發揮的作用也必然是極為有限的。要想使刑罰的適用達到積極而治本的效果，就必須在報應之外，關注未然之罪，使刑罰的適用能夠防患於未然。罪刑均衡要求的是刑罰與已然犯罪的輕重相適應，刑罰個別化要求的是刑罰與未然犯罪的可能性相適應。罪刑均衡原則體現的是報應，是從刑罰公正的角度，揭示了犯罪與刑罰之間應當具有的一種等價關係；刑罰個別化體現的是特殊預防，是從刑罰功利的角度，揭示了犯罪與刑罰之間應當具有的一種等價關係。由於在間接一般預防的基礎上實現了報應與特殊預防的有機統一，所以，既要堅持罪刑均衡原則，又要堅持刑罰個別化。」[45]量刑前人格調查制度的構建有利於刑罰個別化價值的實現。最高人民法院2000年11月15日通過的《關於審理未成年人刑事案件的若干規定》（法釋[2001]9號）規定在審理未成年人犯罪案件時引入量刑前人格調查制度，第21條規定，「開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前後的表現等情況進行調查，並製作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委託有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查。」量刑前人格調查制度是指在法庭量刑之前，由指定的機構對被告人的犯罪背景、犯罪心理、成長環境、家庭狀況、職業收入、一貫表現、教育情況等人格信息進行較為全面的調查，並對其人身危險性、再犯可能性、回歸社會難易度進行充分的評估，形成由專門主體製作的量刑報告並提交法庭的制度。量刑調查制度為控辯雙方的量刑建議和量刑答辯提供信息來源，有利於控辯雙方進行充分的量刑辯論；為刑罰個別化的實現提供重要平台，合理影響法官的量刑。因此，調查主體的選擇尤為重要。裁判地位的中立、司法資源的緊張以及社會的認同度使得法院不宜成為調查主體。從司法資源的綜合利用、調查主體的相對專業性、信息獲得的較為可靠性角度，可以謹慎地選擇由司法所和社區人員組成的專門調查機構。一是司法所本身兼有對判處緩刑的被告人實施社區矯正的職能，對被告人的人身危險性與回歸社會的可能性有較強的評估能力，一職多能也有利於社會資源的節約。二是社區工作人員對被告人情況熟悉，其親和力更易收集到較為全面的人格信息。考慮到量刑調查報告主體的專業性、調查的科學性、客觀性與真實性難以得到有效的保證，量刑報告製作格式、量刑效力缺乏相應的制度規範，我們對量刑報告的證明效力不得不持特別謹慎的態度。對所有被告人進行量刑前人格調查不僅沒有必要，在現有司法資源配置下也不現實。可以採取被告人及其辯護人申請，法庭審查以及法庭依職權決定的方式啟動調查程序。可能被判處死刑、無期徒刑的重罪刑案件以及青少年犯罪的案件需設計專門的量刑前人格調查程序。人格調查報告的地位類似於司法鑒定報告，需接受控辯雙方以及被害人的質疑與辯論。（三）嚴格貫徹判決書量刑說理制度近年來，裁判文書改革重點定位於在實體上加強對質證中有爭議證據的分析、認證，對量刑程序進行的過程尚停留在不完整敘說層面上，很難反映當事人的權利救濟申請結果及法官的量刑思維過程。在」本院認為「部分，量刑說明在一般刑事判決書中也有一定程度的體現，但是對量刑理由的論證不夠明晰透徹，過於簡單粗疏，其筆墨遠少於對案件定性的論證空間，往往僅簡單地說明從重或從輕符合法律的規定。比如，判決認為，被告人故意非法損害他人身體健康，致人重傷，行為構成故意傷害罪，應依法予以懲處。鑒於被告人系初犯，能如實供述自己的罪行，認罪態度較好，主動並積極賠償被害人的損失，可酌情從輕處罰。依據某某法條判決被告人有期徒刑三年，緩刑三年。該判決對故意傷害（重傷）重罪名適用緩刑的量刑的理由根本沒有深刻論證，合理的刑罰裁量讓位於簡單的估堆量刑。至於事實和法條、量刑如何接洽，諸如如何評判逆向量刑情節或同向量刑情節對量刑的影響，並最終確定具體刑期的量刑理由更是鮮有涉及。判決文書格式化、簡單化現象較為嚴重，我們看到的只是最終給出的具體量刑刑度。在量刑理由論證方面缺乏縝密性，已成為刑事判決書的傳統問題。「往往以『性質嚴重、惡劣』等武斷、空洞的語言擅下結論，或者以籠統的概念表達未經徹底思辨的論斷，與裁判論理的誠實性多有不合。」[46]使得刑事判決量刑說理千篇一律，經常是寥寥數行，甚至有理由未備之嫌。與文書改革前的」案件事實清楚、證據確鑿、被告人供認不諱「幾無二致。」這樣的裁判文書缺乏公信力，……難以凸顯個人的學識素養，特別是在判決書中不詳加說明判決理由，使得一部分水平很低，理解能力和辦案能力很差的法官也能端端正正坐在神聖的法庭之上。」[47]為克服法官量刑上的恣意，實現刑法的應然機能，大陸法系國家通過刑事立法的形式，建立了判決書量刑說理制度，成為指導並規製法官刑罰裁量權的重要機制，是值得我們借鑒的。在德國，公開宣布法庭判決是審判的最終階段。法庭必須將定罪和量刑寫成書面判決，由審判長在公開的法庭上宣讀。宣布量刑後，審判長進行口頭解釋。當法官結束口頭解釋之後，審判才結束，判決中的量刑成為終局。在公開的法庭上宣布判決後5個星期之內，法庭必須將定罪和量刑的理由作一書面解釋。書面解釋必須涵蓋判決的所有方面，包括對證據的總體評價。[48]「裁判作為一種認識行為，它的正當性與權威性不再依賴於將其歸結為國家意志的屬性，而是建立於它的科學性之上。這種科學性要求能藉助於某種客觀標準予以檢驗複查，因此人們要求裁判的形成理由能夠充分地展開，並具備可供檢討的容許性。」[49]我們在撰寫刑事判決書時，可以分為兩個層次，首先列明案件認定的事實情節，展示查明的涉及定性證據、罪責成立與否及對證據認定的理由，述明被告人是否構罪、構何罪的論證過程；第二個層次則是量刑說理，公開涉及量刑證據的取捨及從重從輕的理由，著重闡述綜合多種量刑情節最終決定的具體刑罰、刑度的判由，如在被告人存在累犯、自首、立功等逆向、同向量刑情節及酌定與法定量刑情節衝突，最終在三年以上七年以下有期徒刑的刑度內選擇了四年而非判處六年的理由。此外，還應對控辯雙方的量刑建議及量刑意見分別表述，並詳細說明採納與否的理由，以表明法官的量刑邏輯與量刑依據，防止法官在量刑情節上的簡單估堆或者恣意妄為。堅決貫徹判決書量刑說理制度，無疑對我們在一定程度上改變法官量刑自由裁量權行使的不確定性，使之更為公開、公正，提升法官的法律適用能力是大有裨益的。公開、公平、公正原則不是法官在判決書中一廂情願地簡單植入，而需要通過縝密詳盡的量刑論證來表明法官的法律理念、正義感、良知乃至情感的脈絡走向；刑事判決書的改革不僅僅是文書質量的改革，更是一種價值判斷與取捨標準的公開與革新。法官也只有對多方面的利益、價值進行準確的權衡判斷，並將觀點彰顯於判決中，方能使判決具有長久的法律意義。也唯有此，才能減少當事人對法官判決權威性、合理性的質疑。結語如何保障控辯雙方參與量刑程序的有效性，保證被告人及其辯護人量刑辯護的充分性，讓被告人以訴訟主體而不是客體的身份參與到量刑程序中，將是今後一段時間量刑程序能夠取得改革實效的關鍵環節；如何提升刑事案件辯護律師的參與比率，擴大辯護律師的辯護權利、增強辯護律師的辯護手段和辯護效果、提高辯護律師的辯護積極性也是量刑程序改革中難以繞過的話題。「現實的刑事立法和司法是否可以選擇或傾向於個體主義和權利本位，是否應該立於犯罪首先侵害了被害人的犯罪觀，是否能夠認同被害人作為刑事法律關係的一方主體，從而賦予被害人以實質性的、足以影響司法進程和結果的程序權利？」[50]具體到量刑程序改革中，如何真正賦予被害人當事人的訴訟地位，保護被害人程序參與的權利，並能在量刑程序中充分表達自己的意見，對法官量刑過程施加的合理影響是我們必須思考的問題。優化法官遴選制度，遴選優秀法官從事刑事審判工作，激發已任法官的職業榮譽感，有志於終身致力於司法審判則是量刑程序改革成功的主體要件。「在當前社會背景下，量刑規範化的量刑方法、量刑基準和量刑程序構建，並非只能退而求其次地以『因噎廢食』的方式進行，完全可依立法的規定、量刑的規律和刑法的時代精神，通過設置完備的程序制度，指引（培訓）刑事審判人員正確行使量刑裁量權、準確把握法律政策精神，以達到量刑規範化的目標。」[51]儘管量刑制度的改革曲折而艱辛，但我們相信，對於致力於挖掘刑訴法價值真諦、構建心中嚮往的刑法標本的每一個法律學人來說，精深複雜的法律現象必最終以簡潔、明了、清晰而不失深刻的形式展現在我們面前。「法律是公正希望的象徵，當法律的公正成為社會大眾心繫神往的崇敬與信奉的時候，法律精神充盈於整個社會，法律形式只是觀賞信物。法學人期待著、努力著，人類期待著、努力著。」[52]【作者簡介】朱錫平，單位為江蘇省南京市下關區法院。【注釋】[1]郭丹、王肅元：「努力實現法官同質化」，載《法制日報》2001年9月23日，第3版。[2]「嚴格程序、規範量刑、確保公正——最高人民法院刑三庭負責人答記者問」，載《人民法院報》2009年6月1日。[3]陳衛東、張佳華：「量刑程序改革語境中的量刑證據初探」，載《證據科學》2009年第1期。[4]萬毅：「量刑正義的程序之維」，載《華東政法學院學報》2006年第5期。[5]桑勝建：「淺議量刑程序」，來源於雲南法院網：http：／／www．gy．yn．gov．cn／5849，訪問時間：2010年5月1日。[6]左寧：「我國量刑程序專門化研究——以刑事第一審程序為視角」，中國政法大學2009年碩士學位論文。[7]為深入貫徹黨的十七大關於深化司法體制改革的重要部署，江蘇省高級人民法院在2009年1月22日下發通知，綜合考慮地域分布、經濟發展程度及司法改革工作開展情況等因素，確定13家單位為司法改革聯繫點，以點代面，積極穩妥地推進全省法院司法改革工作。司法改革聯繫點的主要任務是：率先落實和推進中央批准的由最高人民法院牽頭的司法改革任務；結合工作實際，建立完整的調研體系；加強試點和試驗工作，及時總結經驗；建立對改革項目的評估體系，總結成績、研究問題、推廣經驗；建立司法改革成果轉化基地，固定和轉化司法改革成果；深入基層，成為聯繫基層法院、人民陪審員和人民群眾的平台。夏錦文：「當代中國的司法改革：成就、問題與出路——以人民法院為中心的分析」，載《中國法學》2010年第1期。[8]傅達林：「量刑程序改革的法治意蘊」，來源於中國民商法律網http：／／www．civillaw．com．cn／article／46319，訪問時間：2010年8月1日。[9]簡基松：「防範量刑偏差之理路」，載《中國法學》2009年第6期。[10]王文華：「論我國量刑制度的改革——以美國聯邦《量刑指南》為視角」，載《法學論壇》2008年第6期。[11]楊志斌：「英美量刑模式的借鑒與我國量刑制度的完善」，載《法律適用》2006年第11期。[12]石經海：「刑法現代化下的『量刑』解構——量刑規範化的科學基礎探究」，載《中國刑事法雜誌》2010年第3期。[13]陳瑞華：「量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論」，載《中國法學》2009年第1期。[14]仇曉敏：「量刑公正之程序進路」，載《中國刑事法雜誌》2007年第6期。[15]陳瑞華：「程序改革的困境與出路」，載《當代法學》2010年第1期。[16]周光權：「量刑基準研究」，載《中國法學》1999年第5期，轉引自陳衛東、張佳華：「量刑程序改革語境中的量刑證據初探」，載《證據科學》2009年第1期。[17]賀紅強、陳小嫦：「量刑與定罪程序的分離和獨立」，載《河南公安高等專科學校學報》2006年第1期。[18]蔡巍：「美國聯邦品格證據規則及其訴訟理念」，載《法學雜誌》2003年第4期。[19]康懷宇：「比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明——嚴格證明與自由證明的具體運用」，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2009年第2期。[20]陳瑞華：「程序改革的困境與出路」，載《當代法學》2010年第1期。[21]該制度將刑事審判的量刑權一分為三，庭審中公訴機關享有量刑建議權，辯護方享有量刑請求權，法官在保障控辯雙方權利的基礎上行使最終的量刑決定權；在分權的基礎上，法院在庭審辯論階段增設一個新的量刑答辯程序，作為合議庭評議的前置程序，法官需就公訴人與被告人、辯護人在量刑意見上存在的差異，組織雙方就具體量刑幅度進行充分的答辯，並在判決書中進行評判，闡明最終量刑的理由。傅達林：「2002年基層司法改革解讀」，來源於安徽刑事辯護網http：／／www．148china．com／webbak／ReadNews．asp？NewsID=760，訪問時間：2010年3月1日。[22]季衛東：「量刑答辯的悖論與正解」，來源於http：／／www．dffy．com／faxuejieti／ss／201003／20100305093332．htm。[23]汪貽飛：「刑事辯護障礙的觀念之維」，載《政法學刊》2008年第2期。[24]陳瑞華：「定罪與量刑的程序分離——中國刑事審判制度改革的另一種思路」，載《法學》2008年第日期。[25]同注[24]。[26]陳瑞華：「定罪與量刑的程序分離——中國刑事審判制度改革的另一種思路」，載《法學》2008年第6期。[27]李玉萍：「量刑事實證明初探」，載《證據科學》2009年第1期。[28]同注[27]，腳註22。[29]杜宇：「刑事和解與傳統訴訟體制之關係」，載《外國法譯評》2010年第2期。[30][法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2002年版，第73頁。[31]陳瑞華：「量刑程序改革的模式選擇」，載《法學研究》2010年第1期。[32]仇曉敏著：《量刑公正之程序進路》，中國政法大學2008年博士學位論文。[33]蔡輝：「陪審團制度：老化的生產線？——陪審團制度在美國刑事訴訟中的現狀」，載《廣東法學》2005年第1期。[34]陳瑞華：「定罪與量刑的程序分離——中國刑事審判制度改革的另一種思路」，載《法學》2008年第6期。[35]馬明亮：「辯訴交易在中國的發展前景——以契約為分析框架」，載《中國刑事法雜誌》2003年第2期。[36]陳瑞華：「論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論」，載《中國法學》2009年第1期。[37]虞平：「從辯訴交易看如何建立我國特色的認罪程序」，載《法學》2008年第7期。[38]宋冰著：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1999年版，第393頁。[39]高姍琦：「辯訴交易制度移植之障礙分析」，載《法律科學》2008年第5期。[40]余劍、余纓：「我國刑事訴訟繁簡分流程序探索」，載《上海政法管理幹部學院學報》2003年第3期。[41]顧永忠：「刑事案件繁簡分流的新視角：論附條件不起訴和被告人認罪案件程序的立法建構」，來源中國訴訟法律網http：／／www．procedurallaw．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