陳柏峰：「私了」「打招呼」就是不知法不懂法嗎？

  當前，不少問題仍然可以從日常生活感受觸發，基於常情、常理、常識展開研究。從生活經驗出發闡發事理，仍然是很需要做的工作。例如司法信任問題，通常大家都覺得中立、公開的司法才可能得到當事人和社會公眾的信任。「大頭帽，兩頭翹，吃了原告吃被告」，這是對法官腐敗的嘲弄。

然而，曾有法官對我說，辦案時常常巴不得有人打招呼，尤其是難辦的案件，有人打招呼就好做工作了。當事人說不通，可以通過打招呼的人作為中介去做工作。中間人可能聯結法官與當事人之間的信任關係，打招呼成了處理難辦問題的平台。這種現象實際上挑戰了通常認知的那種有關司法公信力、獨立司法的理論模型。

公正有效的司法，在當時至少有時候是通過關係來實現的，這背後有獨特的心理基礎。可以說，有時候司法缺少公信力，與司法機關本身的關係可能並不大，而是社會流動化、複雜化、陌生化帶來的。基於常情、常理的分析，顯然有助於提出問題，提煉真正的法理意識。當然常情、常理的分析，往往是不夠的。前述「事理」是全面存在，還是局部存在，典型程度如何等，可能需要更深入的研究，需要合適的社會科學方法的運用。類似的研究才能展示中國社會轉型的複雜性，也才能展示社科法學的必要性和功用。

《秋菊打官司》劇照

更多的問題，可能需要社會科學方法的研究，即使是一些與日常生活密切相關的問題，比如網約車問題，每個在城市生活的人多少都會有自己的感受，而一旦在公共政策上討論這個問題，個人感受就極容易局限。而作為公共政策判斷基礎的論據，更需要社會科學的研究，例如網約車對現有交通產生了何種影響？可能需要在大數據前提下做關聯性分析。

而那些與日常生活相對較遠的領域，更需要藉助社會科學理論和方法。例如，傳媒監督問題牽涉傳媒內部運轉機制，其實難以靠常情、常理、常識判斷，需要對媒體和受眾進行專業的分析，還需要用組織學知識對媒體內部的組織結構進行分析。

對法學問題的社會科學研究，根本意義上需要走向理論，或者可以說，社科法學研究的重要任務之一，在於重建法理學。目前，學術界乃至社會上對中國法治存在諸多不同甚至分裂的認識和期許（顧培東，2016），而中國法治到底應該向何處去，以及如何去，法理學所提供的智識資源其實遠遠不夠。

以法理學教材為例，它反映的是法理學最基本也最權威的知識體系。目前法理學教材的知識體系對法的本體、法的運行、法的價值、法與社會等法學基礎理論領域作出了基本說明，主要基於西方法治經驗所作的理論概括，往往被認為具有一般性。這一理論體系在很多方面並不能準確描述中國的狀況。

例如，近年出現的黨內法規問題。執政黨長期執政，黨員是中國社會的精英，對黨員的規範無疑會影響全社會的方方面面。在西方國家，政黨法規並非法律的正式淵源，但是在中國，黨內法規已經被正式納入法治體系建設之中，簡單排斥其作為正式法律淵源恐怕不合適，但簡單納入也有不銜接之處，黨內法規的執法體系與國家法律畢竟有所不同。

再如執法，按照權威文本的說法，執法指國家行政機關和法律授權、委託的組織及其公職人員，依照法定的職權和程序，貫徹和實施法律的活動。執法具有權威性、主動性和單方面性，對相關法律關係具有主導權，執法機關單方面的認識、認定、動機、目的具有決定性意義（張文顯，2011：208）。然而，中國的執法實際狀態，其實挑戰了這種認識。

基層執法在執法者一直遭遇障礙時，常常不是以國家強制力來保障執行，而是執法者與執法對象反覆的溝通、討價還價，在協商的基礎上完成執法行為。執法過程的權威性、單方面性未能得到鮮明體現。

權威的法理文本不能描述現實，以這種權威文本教育出來的法律人要麼脫離現實，空談理論，要麼只能拋開理論重新認識實踐，當然也有在錯誤理論指導下犯錯誤的情形。因此，通過社科法學的研究，提煉符合實踐的法學理論，重建法理學就十分必要和迫切。重建中國法理學，應當成為社科法學的重要任務。

社科法學的研究，要充分理解中國法治展開的宏觀背景、資源條件、制約結構、社會基礎等，理解這些方面給法治發展帶來的空間、制約和限度；理解中國法治各具體環節的實踐過程、機制、後果、制約條件等，理解不同因素在具體環節中的作用以及通過何種機制起作用；在意識形態、政法構架、法治策略、治理技術、話語模式等方面為法治發展提供具體的選擇方案。

這些工作既要有足夠的經驗基礎，也要有恰當的提煉和足夠的理論化程度，而不至於陷入經驗細節的表述。簡言之，社科法學研究最終應該走向中國法理學，為理解、解釋中國法治實踐貢獻智識，為中國法治建設服務。

按道理說，法理學應是普遍的，是對所有法律現象的一般規律的提煉和概括，應適用於所有的法律關係和法律現象，而不應區分所謂的中國法理學、美國法理學。例如，法理學討論的法律行為、法律關係，不會因為國別而有所差別。但中國的法律體制、法律運行等具體實踐又確實與西方社會表現出較大差異。

基於西方法治經驗的概括不完全適用於中國，而在西方、中國經驗基礎上進行總體概括，目前還做不到。也即，同時照顧西方與中國經驗，建構普遍化的法學理論體系困難很大。因此，退而求其次，通過社科法學的研究，重建中國法理學，對目前帶有一定普遍性的法理學進行一些中國化修正。

中國法理學，需要直面中國法治實踐，在社科法學研究的基礎上精當地概括出「事理」，對法治具體環節、過程進行具體概括，揭示出重要的結構、因素和機制，並有相當程度的概念化、體系化、理論化。中國法理學應當能夠理解中國法治實踐。目前的法理學體系與實踐是隔膜甚至背離的，理論概括與實際運作兩個樣，法理權威文本學習對於理解實踐的作用不顯著。

經由社科法學重建的法理學應當改變這種狀況。例如，對執法體制、過程、程序等描述，應當與實際運作一致，能夠讓人學習後對中國的執法實況、模式和機制至少有粗線條的理解。

中國法理學還應當能夠指導法治改革和發展。目前法理學知識體系基本不履行這方面的功能，如司法改革，背後牽涉到的往往是組織內部管理、外部機構協調、資源配置等方面的知識和理論，例如人、才、物省級統管的改革，涉及資源結構、條塊關係、政法體系等。而與這些相關的知識和獲取知識的方法，法理學權威文本體系均未提供。中國的法理學應當改變這種狀況。

【參考文獻】

【1】顧培東（2016）.當代中國法治共識的形成及法治再啟蒙.未刊稿.

【2】黃宗智（2009）.過去和現在：中國民事法律實踐的探索.北京：法律出版社.

【3】強世功（1997）.「法律」是如何實踐的.王銘銘主編.鄉土社會的秩序、公正與權威.北京：中國政法大學出版社.

【4】蘇力（1996）.法治及其本土資源.北京：中國政法大學出版社.

【5】蘇力（2000）.送法下鄉.北京：中國政法大學出版社.

【6】蘇力（2004a）.道路通向城市.北京：法律出版社.

【7】蘇力（2004b）.也許正在發生.北京：法律出版社.

【8】王啟梁（2016）.國家治理中的多元規範：資源與挑戰.環球法律評論，2.

【9】楊柳（1999）.模糊的法律產品.北大法律評論（第2卷第1輯）.北京：法律出版社.

【10】張文顯（2011）.法理學（第四版）.北京：高等教育出版社、北京大學出版社.

【11】趙曉力（1997）.關係/事件、行動策略和法律的敘事.王銘銘主編.鄉土社會的秩序、公正與權威.北京：中國政法大學出版社.

【12】趙曉力（2005）.要命的地方：《秋菊打官司》再解讀.北大法律評論（第6卷第2輯）.北京：法律出版社.

【13】鄭戈（1997）.規範、秩序與傳統.王銘銘主編.鄉土社會的秩序、公正與權威.北京：中國政法大學出版社.

（文章原載於《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期，觀察者網已獲作者授權轉載）