地下「六合彩」典型案件的定性分析

修改分享：想獲取更多精彩，請微信關注「」 公眾號湘檢網訊（通訊員 程贇）2015年12月份，被告人朱某與肖某二人經合謀，利用香港「六合彩」的中獎號碼，由肖某在邵東縣某鄉鎮組織村民進行「六合彩」競猜賭博，肖某接收村民的投注號碼和錢款後，將投注號碼通過微信發送給朱某，將投注款分四次轉賬給朱某。朱某收到投注號碼和錢款後，從投注款中抽取10%作為「手續費」，再將其餘的錢上交給自己的上線金某。截止2015年4月，朱某共計收取肖某上交的7萬餘元，個人違法所得7000元。該案系一起典型的地下「六合彩」案件，在司法實踐和過往判例中，對該類案件的定性一直存在分歧。部分案件定性為非法經營罪，理由是：2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》(以下簡稱《解釋》)第六條規定：「未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰」。發行、銷售彩票不同於一般的賭博，我國將其納入專營的範圍，其目的更側重於保護市場經濟秩序，而非法經營罪保護的客體為市場經濟秩序，賭博罪保護的客體為社會公共秩序。另外從量刑方面來說，我國非法彩票活動的規模巨大，由此產生的社會危害性不能以最高刑只有三年有期徒刑的賭博罪進行評價，因此應當定性為非法經營罪。大部分此類案件定性為賭博罪，理由是：利用香港「六合彩」的開獎結果接受投注，屬於利用「六合彩」信息組織競猜，以財物下注賭輸贏的行為，這種利用「六合彩」信息組織競猜賭博的行為侵犯的客體是社會管理秩序而不是市場經濟秩序，因此構成賭博罪。筆者贊成將上述類型的案件定性為賭博罪，其理由除了上述犯罪客體要件分析外，還有以下幾點：一、從犯罪的客觀方面看，非法經營罪在涉彩方面的體現就是《解釋》中「未經國家批准擅自發行、銷售彩票」的規定。這一規定要求行為人違反國家對彩票這種特許經營事項的規定，擅自發行、銷售有固定格式、具備兌獎功能的書面憑證形式的「彩票」，或者將香港合法的彩票引入境內進行非法銷售以獲利的行為。而在上述案件中，包括朱某、肖某、金某在內，均沒有採用彩票類型的書面憑證，而是通過電話、微信、簡訊接單等方式接受投注，再層層上報給莊家，待香港「六合彩」的中獎號碼公布後，由莊家根據自行設定的賠率向投注人（俗稱「碼民」）兌付獎金。在整個行為中，沒有彩票的銷售和發行，而是利用六合彩中獎號碼組織碼民進行競猜賭博。二、從行為人的主觀方面看，朱某等人沒有發行、銷售彩票的故意，而是以賺取「手續費」為目的，召集組織碼民下注，如果投注中獎即進行賠付，其實質上為莊家方和碼民方之間的賭博之約，與地下賭場中用骰子猜大小的聚賭有異曲同工之處。三，從犯罪的結果上看，私自發行和銷售彩票嚴重侵害了國家對彩票市場的管制，同時會增加社會不穩定因素，因此應當以非法經營罪這一重刑罪進行處罰。朱某等人的行為僅僅是莊家方與碼民方利用「六合彩」開獎號碼進行賭博中的一環，不會對正常的彩票市場形成衝擊，犯罪的社會影響較小，以賭博罪定性符合罪刑責相適應的原則。四、從罪名適用效果上看，我國《刑法》第225條規定的非法經營罪是被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的罪名，其中第（四）項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的規定加重了非法經營罪「口袋罪」的色彩。而在司法實踐中，對非法經營罪兜底性規定的適用漸漸背離了立法「限制使用」的初衷。筆者認為，在通過分析犯罪行為的構成要件能夠確定具體罪名的，應當避免使用「口袋罪名」以保證罪名適用的嚴謹性，綜上，筆者認為，朱某的行為應當定性為賭博罪。來源：湘檢網想獲取更多爭議案例，請掃碼關注
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