職務犯罪丨楊某某是否構成徇私枉法罪案--徇私、徇情是否是徇私枉法罪的構成要件？（二）

【學理探討】

一．徇私、徇情是否是徇私枉法罪的構成要件？

在漢語里，徇情也即指徇私，二者含義基本相同。所謂徇私是指為了私情而做不合法的事。既然刑法第３９９條第1款中分別以「徇私枉法」、「徇情枉法」明確列出，說明二者在本罪中的含義是不盡相同的。根據最高人民檢察院１９９６年５月《關於辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第１條之規定，刑法中的徇私是指貪圖錢財、袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利。這是因為修訂前刑法在當時的表述僅為徇私。現行刑法對本罪進一步表述為徇私、徇情。顯然二者的側重點有所不同。根據本條立法意圖，並結合司法實踐，在這裡，徇私是指徇私利，包括金錢、財物或其他物質性或者非物質性利益；徇情是指徇私情，包括親情、友情、鄉情、愛情或色情等。

那麼對於「徇私、徇情」在定罪量刑中具有什麼意義，目前理論界認識並不一致，概括起來，主要存在以下四種學說。

「行為說」認為，刑法中的「徇私、徇情」是徇私枉法罪客觀方面的特徵。如有學者認為：「徇私枉法罪客觀方面的特徵有兩點：一是徇私行為，即司法工作人員利用職務之便，為謀取私利或者其他個人目的而實施的行為。二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實，違反法律，出入人罪的行為」。

「目的說」認為，刑法中的「徇私、徇情」是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。如有學者認為：「行為人實施徇私枉法行為的目的是徇私情。動機則可能是多種多樣的，諸如貪財圖利、官報私仇、袒護熟人親友等。如果在工作中確實是由於經驗不足，就不能按本罪處理」。又如有人提出，本罪「如果出於徇私的目的，故意進行枉法追訴或枉法裁判的，則構成本罪；如果行為人是由於水平、能力問題以致在追訴、裁判活動中出現錯誤的，則不構成本罪」。

「動機與行為說」認為，刑法中的「徇私、徇情」既是行為人的犯罪動機，也是本罪客觀方面的表現之一。如有學者指出，本罪「犯罪的目的是放縱罪犯，或者冤枉好人，動機是徇私、徇情......如果不是出於徇私、徇情動機，造成錯押、錯捕當事人的， 一般不構成犯罪」；同時又認為，「本罪的客觀方面表現為司法工作人員利用職權徇私、徇情枉法的行為。徇私、徇情枉法的行為特徵：一是徇私行為，即司法工作人員利用承辦案件的便利條件，謀取私利或者其他個人目的行為.......，二是枉法行為， 即司法工作人員故意歪曲事實、違反法律，使無罪的人受追訴，使有罪的人不受追訴」。即這種觀點既強調「徇私、徇情」是本罪的犯罪動機，同時又強調它是本罪客觀方面的表現行為之一。

「動機說」認為，刑法中的「徇私、徇情」是徇私枉法罪的犯罪動機。如有學者提出，「本罪行為人枉法的動機就在於徇私、徇情。在認定本罪時，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動機是出於徇私、徇情。如果是由於隸屬關係，不得不執行上級錯誤指令，造成錯案，而行為人並不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行為的，不能以徇私枉法罪論處」。又如有學者認為，本罪「在主觀方面是故意，而且是直接故意。動機是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金錢、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括親情、友情等」。

上述四種學說，前三種學說僅為少數學者之觀點，第四種學說為大多數學者之觀點。根據刑法理論和刑法第３９９條對本罪的立法本意，筆者對第四種學說即「動機學」是贊同的。

「目的說」認為「徇私、徇情」是行為人的犯罪目的。該學說是把本罪的犯罪目的與犯罪動機混為一談。所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的心理態度，也就是危害結果在犯罪人主觀上的表現。而犯罪動機則是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心衝動或者內心起因。行為人某種犯罪目的的確定，決不是無緣無故的，而是始終以一定的犯罪動機作指引的。也就是說犯罪目的是以犯罪動機為前提和基礎的。結合本罪我們不難斷定，枉法行為人希望通過實施枉法行為達到危害社會的結果，即使無罪的人受追訴，或者使有罪的人不受追訴，或者枉法裁判，就是本罪的犯罪目的。而刺激枉法行為人實施這種枉法行為以達到使無罪的人受追訴、或者使有罪的人不受追訴、或者作枉法裁判的內心衝動就是出於「徇私、徇情」。所以說「目的說」把「徇私、徇情」作為本罪的犯罪目的是不符合刑法理論和本罪的立法本意的。

「行為說」與「動機與行為說」把「徇私、徇情」作為徇私枉法罪客觀方面的表現特徵即徇私行為，這即不符合刑法設立本罪的立法原意，也不切合司法實踐。從刑法第３９９條第1款的規定來看，其中的徇私、徇情，主要是指行為人的一種主觀動機，並不要求這種犯罪動機必須客觀外化為一種徇私行為。試想如果我們把「徇私、徇情」作為本罪客觀方面的必備表現特徵即徇私行為，那麼在司法實務中，對行為人徇私行為、徇情行為的查證與認定是很不切合實際的。因為司法工作人員故意枉法一般多出於「徇私、徇情」，而這種徇私、徇情往往是私下的、隱蔽的、幾乎不為外人所知的。雖然在很多情況下會出現徇私行為與枉法行為相伴產生，如貪贓枉法，但是，在有些情況下構成本罪根本不可能存在獨立的徇私行為，犯罪人的徇私完全是通過其枉法追訴或裁判行為得以實現的。例如，出於袒護親友或泄憤報復而枉法追訴或裁判的，在客觀方面除了表現出枉法行為外，並不可能存在實際的徇私行為。而根據我國現行法律，認定徇私枉法罪的徇私行為，徇情行為，需由追訴機關以證據證明。由於查證徇私行為或徇情行為困難，有些甚至乏證可查，致使有的犯罪行為人故意枉法行為非常明顯，卻因為徇私行為難以查證屬實而無法對其以徇私枉法罪進行追訴。

另外，從最高人民檢察院１９９６年《關於辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》來看，也是將徇私作為犯罪動機規定的。該《解釋》第１條規定：「司法工作人員......為貪圖錢財，袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利，具有下列行為之一的，應當依照刑法第１８８條的規定，追究刑事責任。」其中所謂「下列行為」均是指枉法追訴或裁判行為，而不包括徇私行為。司法解釋如此規定，顯然是把徇私、徇情作為犯罪動機的。

基於上述分析，筆者認為，根據刑法第３９９條第1款和有關司法解釋之規定精神，充分考慮立法者之本意，本罪在主觀方面均出自直接故意，行為人的目的是放縱或冤枉他人，動機是徇私、徇情，並且這種動機明顯被立法者納入了本罪的構成要件之中。

因此，本罪中的「徇私、徇情」作為行為人的犯罪動機，是本罪的構成要件之一，在認定本罪時，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動機是出於徇私、徇情。

二．徇單位、集體之私是否構成本罪的「徇私」

在司法實踐中，處理徇私枉法案件時，有時會遇到徇「公」枉法的情況，具體有兩種情形：一種是徇私枉法行為人不是為了徇個人私利、私情而枉法的，而是為了集體利益或本單位的利益而為「公」枉法的；另一種情況是徇私枉法行為是由領導集體討論決定實施的，是司法機關單位的行為，如「以罰代拘」、「以罰代刑」等等，常常就是單位內部規定的或者是單位領導集體決定的，並非司法工作人員個人的行為。對此，

首先，從瀆職罪的立法本意和瀆職犯罪的社會危害性本質來探究，徇私枉法罪中的「徇私」不僅是徇個人之「私利」、「私情」，而且也包括徇單位、集體之私。瀆職罪的立法目的是為了保護國家機關對社會管理活動的正常進行，瀆職犯罪的社會危害性本質也是破壞國家機關對社會管理活動的正常進行，這種破壞一般表現為國家機關工作人員個人的瀆職行為，對其所在的國家機關所進行的對社會正常管理活動的破壞。但這只是表面現象，這種表面現象的背後，是對整個國家機關對社會所進行的正常管理活動的破壞。在這個意義上，國家機關工作人員個人的瀆職行為也好，以國家機關名義的瀆職行為也好，其瀆職行為都是對整個國家機關對社會所進行的正常管理活動的破壞，二者的本質是一致的。因此，以國家機關名義所進行的瀆職行為，包括集體研究決定的玩忽職守、濫用職權，也包括徇單位、集體之私的徇私舞弊，只要該瀆職行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，符合刑法關於瀆職犯罪的法律規定，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，都應以瀆職犯罪追究刑事責任。徇私枉法罪作為瀆職類犯罪的一種具體犯罪，應該服從該類犯罪的立法本意。因此，這種徇單位、集體之私而損害國家整體利益的徇私枉法行為實為放大了的個人利益，實質上是為私，而並非為「公」。對這些為牟取局部利益（單位或者小集體利益）損害國家整體利益而枉法者，亦應以徇私枉法罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

其次，在司法實踐中，對那些集體討論決定實施的徇私枉法行為依法追究其個人的刑事責任是可行的。對於這一類因集體討論決定而實施的徇私枉法行為，應當視集體討論的性質來確定所追究的責任人員。如果集體決定是在被個別人採取欺騙手段或隱瞞真相的情況下作出的，那麼這一決定實質上是個人意志通過集體反映出來的，所產生的後果不應由集體承擔，而應追究個人的刑事責任；如果集體討論是在個別人的操縱之下進行的，其他參與討論的人由於某種原因不敢提出反對意見，那麼這種集體討論的決定實質上仍然是個人意志的反映，所產生的後果不應由集體承擔，而應追究個人的刑事責任；如果集體討論是全體人員自願表決，共同同意實施徇私枉法行為的，應構成徇私枉法罪的共犯，由集體共同承擔刑事責任。因此，在實務中，對這一類案件並不是因為是集體決定的而無「法」可依了。

最後，對這種徇單位、集體之私而枉法行為的懲處，可以嚴防那些為徇個人「私情」而假以為了本單位或小集體的利益而實施枉法的犯罪行為。如果對這種為謀取小集團、小團體利益而枉法的行為不認定為構成犯罪，那麼對於那些實際上為了個人的「私情」，而表面上打著是為了本單位的創收而枉法的行為將是一個逃避懲處的借口。比如，辦案人員與犯罪嫌疑人有私情，但表面上可以是為了本單位的利益而讓其交納一定的保證金予以釋放，如果這樣可以被認定為不構成徇私枉法罪，那麼所有為徇私情卻又假借為本單位之私利的枉法行為都將無法予以追究，而且會成為司法工作人員一個既實施了徇私枉法行為又可以逃避懲處的合法的避風港。

因此，本罪中的「徇私、徇情」不僅僅指司法工作人員徇個人之私情，同時也包括那些為了小集團、小團體利益而徇單位、集體之私的行為。那些打著為「公」的名義而徇單位、集體之私的行為，其實質上是為了局部利益而損害國家整體利益的枉法行為，理應以徇私枉法罪追究刑事責任。

本文來源：京師法治報