運輸毒品認定中的疑難問題再研究

　　在刑法上，運輸毒品指的是明知是毒品而採用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。司法實踐中，運輸毒品的案件在我國毒品犯罪中佔有相當的比例。^[1]根據刑法的規定，運輸毒品的，根據行為人主觀目的、毒品數量以及行為主體身份的不同，可能構成不同的犯罪（甚至不排除不成立犯罪）。對此，可參見我國學者的相關研究，這裡不展開分析。本文主要探討當前司法實踐中以下三個方面的疑難問題。

　　一、二人以上共同以「體內藏毒」方式運輸毒品案件的定性

　　利用人體藏毒進行毒品運輸，是當前我國司法實踐中運輸毒品常見的方式之一。根據藏毒身體部位的不同，人體藏毒又可分為「體內藏毒」和「體外藏毒」。所謂「體內藏毒運輸」，指的是將經過特殊包裝的毒品吞入或塞入人的身體內部，如陰道、肛門或吞入腹內，利用人的身體作為毒品的偽裝或載體，將毒品從甲地運輸至乙地的行為。^[2]

　　刑法理論和實踐中，對於二人以上共同以體內藏毒方式運輸毒品案件的定罪並無大的爭議，^[3]不同意見主要是該種場合下行為人是否成立共同犯罪，以及如何認定毒品數量？比如，陳某僱傭馬某某、李某某、王某某三名婦女運輸毒品，三人分別將毒品藏入陰道、肛門運往異地，途中被公安機關查獲，三名婦女各自體內藏毒200餘克。本案中，陳某應對該三名婦女運輸的所有毒品承擔刑事責任並無疑問，問題在於如何認定該三名婦女運輸毒品的數量？目前我國刑法理論對該問題的研究並不多，司法實踐多數做法是認定各行為人均成立運輸毒品罪的從犯，按照各自的毒品數量承擔刑事責任。^[4]但該種做法並沒有積極回答從事運輸的各行為人是否構成共同犯罪？若構成共同犯罪，屬於何種形式的共同犯罪？以及為何各行為人只對各自運輸的毒品承擔責任的問題？

　　眾所周知，在我國，毒品數量是毒品犯罪案件刑罰裁量的重要情節，但不是唯一情節，行為人應當判處何種刑罰，人民法院需要綜合考慮毒品數量、危害後果、被告人的人身危險性以及犯罪的其他情節，但毒品犯罪的特點決定了毒品數量是認定毒品犯罪社會危害性大小的重要標準。特別是對走私、販賣、運輸、製造毒品罪而言，我國刑法規定有死刑，毒品數量多少將直接決定著被告人是否可能適用死刑的問題。在我國現行立法背景下，二人以上共同以體內藏毒方式運輸毒品的場合，應如何認定案件的性質和毒品的數量，無疑具有重要的價值。

　　上述案例中，馬某某等三名婦女均是運輸毒品的實行犯，各行為人究竟是對各自運輸的毒品數量承擔責任，還是需要根據「部分行為全體責任」的原理，對所有運輸毒品數量承擔刑事責任，關鍵在於解決各行為人是否成立運輸毒品罪的共同實行犯。對此，筆者持否定態度。共同實行犯，是二人以上共同實行犯罪的情形。根據刑法的規定，成立共同實行犯，主觀上行為人必須存在共同實行犯罪的意思，客觀上必須實施了共同犯罪的實行行為。而共同實行行為的特點在於各行為人的實行行為相互加工、相互補充，形成一個有機整體。在兩個以上行為人共同採取體內藏毒方式運輸毒品的場合，不可否認在有些場合，行為人主觀上對共同實行運輸毒品的行為有相互的意思溝通或聯絡，具備成立運輸毒品罪共同實行犯的主觀要件，但在客觀上，「體內藏毒」是以人的體內（如陰道、肛門或吞入腹內）作為載體進行的，而「體內」從屬於各行為人自身，無法相互利用、加工補充、形成共同原因力成為一個有機整體。換句話說，採取體內藏毒方式從事毒品運輸而構成運輸毒品罪的場合，運輸毒品罪的實行行為只能是體內藏毒者本人利用「體內」的毒品運輸行為，其他行為都屬於運輸毒品罪的非實行行為（幫助行為或者教唆行為等），所以，不能認為該種情形下行為人客觀上存在運輸毒品罪的共同實行行為，各體內藏毒行為人只應對各自體內運輸毒品的數量承擔（實行犯）的刑事責任。

　　當然，該種場合下，各行為人不成立運輸毒品罪的共同實行犯，並不表明各行為人完全不構成共同犯罪。我國刑法規定的共同犯罪形態多樣，司法實踐中，人民法院應當根據行為人實施行為的類型，具體分析認定行為人的責任。比如，上述案例中，若三行為人在運輸毒品途中，互相幫助、照顧，共同逃避檢查，根據刑法的規定，行為人相互之間均應成立各自從犯（幫助犯）。又如，甲在教唆乙採取體內藏毒方式運輸毒品後，又與乙共同運輸毒品的，甲、乙在分別構成運輸毒品罪（單獨犯）的同時，由於乙運輸毒品的行為是甲教唆的，故而甲還應當成立運輸毒品罪的教唆犯，成立數罪。而無論屬於上述何種情形，只要屬於判決宣告前的數罪，我國司法實踐一般不實行並罰，在認定行為人成立運輸毒品罪（單獨犯）的同時，其實施的幫助犯或教唆犯的事實在量刑時作為從重處罰情節予以考慮。

　　二、吸毒人員在「運輸」毒品過程中被查獲案件的認定

　　一方面，與世界上多數國家一樣，在我國，吸毒行為本身被認為欠缺值得保護的法益，刑法並未將其規定為犯罪。另一方面，就運輸毒品罪而言，刑法對其主體身份並無特殊規定，也就是說，任何人從事毒品運輸的，在無證據證明是為了實施其他犯罪的情況下，原則上都應認定為構成運輸毒品罪，於是便會出現了吸毒人員運輸毒品應當如何定性的問題。對此，司法實踐一直有爭議。

　　2000年4月，最高人民法院關於《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《南寧會議紀要》）指出：「吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數量大的，應當以非法持有毒品罪定罪；毒品數量未超過刑法第348條規定數量最低標準的，不定罪處罰。」2008年，最高人民法院關於《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）再次強調：「吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過刑法第348條規定的最低數量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。」

　　從以上規定可見，在以下兩個方面，兩《紀要》的認識基本是一致的：第一，對於吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲，有證據證明是行為人是為了走私、販賣毒品等的，都認為應構成走私、販賣毒品罪。第二，若沒有證據證明行為人是為了走私、販賣毒品，且毒品數量未超過刑法第348條規定的最低數量標準的，都認為不定罪處罰。不同意見主要是對「吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明是為了實施走私、販賣毒品等，查獲毒品數量達到較大以上的」應如何處理的問題，對此，《南寧會議紀要》認為構成非法持有毒品罪，而《大連會議紀要》則指出「以實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰」。

　　對於兩《紀要》的上述規定，學者們的意見也褒貶不一。比如持批評意見的學者指出，對吸毒人員購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的案件處理，既要注意走私、販賣、運輸毒品罪與非法持有毒品罪的不同規定，同時還要充分考慮吸毒在我國並不是犯罪的客觀事實，不能機械適用《南寧會議紀要》，要綜合分析，盡量做到罰當其罪。^[5]

　　筆者贊同批評論者對該問題的分析思路。對於吸毒人員運輸毒品過程中被查獲案件的定性，^[6]的確有必要結合我國刑法對販賣、運輸、持有毒品罪的不同規定，同時充分考慮吸毒在我國並不被認為是犯罪的事實，具體分析。(1)吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲，有證據證明是為了實施走私、販賣毒品的，該種情況下，運輸行為實際上屬於走私、販賣毒品罪的具體環節，行為的性質在整體上屬於走私、販賣毒品的行為，所以，構成犯罪的，應認定為成立走私、販賣毒品罪。(2)吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲的，沒有證據證明是為了走私、販賣毒品的，由於行為人客觀上實施的是運輸行為，而根據我國刑法的規定，運輸毒品罪在我國屬於重罪，成立犯罪對運輸毒品數量並沒有限制，而且，運輸毒品罪也並非身份犯，成立本罪刑法對主體身份也沒有任何特殊要求，因此，原則上只要屬於該種情形，行為人都應當認定為構成運輸毒品罪。但必須注意的是：在我國，吸毒行為本身並非屬於犯罪行為，而吸毒人員運輸毒品的不能完全排除是供自己吸食，實踐中若不考慮該事實，將該情形下吸毒人員運輸毒品的一概認定為運輸毒品罪，則與我國刑法不處罰吸毒的客觀事實相違背。所以，在認定該種情形下行為的性質時，必須要考慮行為人是吸毒的這一事實。具體而言，若沒有證據證明吸毒人員運輸的毒品是為了走私、販賣，且運輸毒品的數量沒有超過其合理吸食量，從有利於行為人的角度考慮，應當推論該毒品係為其本人吸食之用，不能認定為犯罪；相反，若毒品超過的其正常吸食量的，而根據我國刑法規定，運輸毒品罪的主體是一般主體，不能因為行為人是否為吸毒者而有任何差別，該種場合，行為人同樣應認定為成立運輸毒品罪（而非南寧會議要求的非法持有毒品罪）。當然，上述區分的前提是需要科學認定吸毒人員的合理吸食量，該問題是個技術問題，具有一定的難度，實踐中司法機關需要結合個案的具體情況，如被告人的經濟狀況、日常吸食量、以往購買毒品的情況以及當地毒品犯罪的實際情況等綜合考慮，^[7]這裡不展開研究。

　　三、運輸毒品罪與非法持有毒品罪的區分

　　運輸毒品罪與非法持有毒品罪的界限，理論和司法實務界一般認為，根據已查獲的證據，不能認定非法持有較大數量毒品是為了運輸的，構成非法持有毒品罪；如果有證據證明非法持有的毒品是為了運輸的，則應當認定為構成運輸毒品罪或其他犯罪。該意見無疑是正確的，但適用該標準的前提是必須首先明確何謂「運輸」和「持有」？只有明確了二者的含義，上述區分標準才具有實際操作意義。另外，就非法持有毒品而言，我國刑法理論一般認為，「持有」既可以是靜態的，也可是移動狀態的。那麼，當持有毒品在形態上屬於後者時，客觀上毒品也會存在毒品被轉移、移送的問題。該種場合下如何區分運輸毒品罪與非法持有毒品罪，同樣值得研究。司法實踐曾發生這樣的案例：某甲將1000克海洛因從家中取出帶往距離其家1公里外的辦公室，途中被公安機關查獲，在無證據證明行為人是為了走私、販賣毒品的情況下，應如何認定甲行為的性質？有的認為，本案中毒品處於運輸狀態中，應成立運輸毒品罪；也有的主張，被告人將毒品從家帶往辦公室，實現的只是毒品保存空間的單純轉移，屬於動態持有，應當構成非法持有毒品罪。而解決該爭議的關鍵也在於如何解釋「運輸」與「持有」的界限。

　　目前我國刑法理論對該問題的探討並不多。具有代表性的主要有以下觀點：第一種觀點主要從運輸的物理意義上界定二者的界限，認為運輸毒品的本質是毒品空間的位移，即毒品從一地轉移到另一地。只是這兩地之間的距離不能過短，如從同一城區內的一房屋到另一房屋的毒品位移，不能以運輸毒品論。^[8]第二種觀點重視運輸行為的社會意義和功能，並以此為基礎區分運輸毒品與非法持有毒品。其中，有的學者提出，毒品犯罪從種植、收穫、提煉、運輸（走私）、販賣、吸食是一個完整的鏈條，毒品的運輸只是其中關鍵的一環，刑法設立運輸毒品罪，目的就在於切斷這更鏈條，阻斷毒品向社會流通（可能性）。因此，運輸毒品中「運輸」的本質在於增強毒品流通性以實現毒品在不同控制者之間的流通。^[9]不具有該種意義的毒品空間位移，不能認定為運輸毒品罪。還有的學者認為，改變毒品空間場所並不是運輸毒品的必要條件，運輸毒品的本質是在一個法域內，行為人以流通毒品為目的，認識到是毒品但不明知毒品的用途，採用各種方式流通毒品，並不根據自己的意志使毒品流通於不同的控制者。^[10]

　　其實，在我國，刑法規定的「運輸類型」犯罪並非僅限於運輸毒品罪，還有如《刑法》第125條第1款規定的非法運輸槍支、彈藥、爆炸物罪和125條第2款規定的非法運輸危險物質罪等。對於上述犯罪來說，同樣會涉及到「運輸」與「持有」的界分問題，從這個意義上講，二者的區分在我國刑法上具有更加普遍的意義。筆者亦不贊同單純從空間位移距離遠近角度解釋運輸毒品罪與非法持有毒品罪的界限。首先，空間位移距離的遠近是個不確定的概念，毒品究竟發生多遠距離的空間位移，才能判定為屬於「運輸」而非「持有」，難以確定。而從司法實踐看，即使很近距離的毒品空間位移，也不能完全排除應當認定為屬於運輸毒品罪。比如，甲雇請乙將毒品從酒店二樓房間送到一樓大廳，根據我國刑法的規定，乙則完全可能成立運輸毒品罪。對於第二種觀點和第三種觀點，筆者認為其分析問題的思路有值得借鑒之處，但第二種觀點強調成立運輸毒品罪需要毒品在不同控制著之間流通，是不科學的。即使毒品沒有在不同控制者之間流動，符合刑法規定的，也應認定為屬於運輸毒品罪。比如，王某在A地購買了1000克海洛因後，雇請乙將該批毒品送往B地，王某在B地接受該批毒品。本案中，毒品客觀上並沒有在不同控制者間流通，但卻不能否認乙實施的是運輸毒品的行為。第三種觀點強調運輸毒品罪在主觀上必須「以流通毒品」為目的，實際上將本罪是理解為目的犯，並不符合我國刑法的規定。

　　一般意義上，運輸指的是「用交通工具把物資和人從一個地方運到另一個地方」的情形。如前文指出，根據我國刑法的規定，運輸毒品，指的是明知是毒品而採用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。從該定義可見，我國刑法對運輸毒品的解釋同樣遵循了「運輸」一詞的物理意義，即毒品空間位置的改變。但必須注意的是：運輸毒品罪中的「運輸」是個刑法學概念，對其含義的理解必須重視其規範意義和本罪承載的社會功能，只有從物理意義和功能意義兩個方面界定「運輸」的含義，才可能是完整的。

　　而從立法旨趣上考察，立法者之所以要規定運輸毒品罪，特別是將運輸毒品罪與走私、販賣、製造毒品罪並列規定，並設有死刑，重要原因是立法者認為，「運輸毒品的犯罪活動使毒品從生產領域進入到流通領域，並且促進了毒品的非法交易和非法消費。」^[11]也就是說，毒品運輸是實現毒品從生產到消費的重要環節。因此，只有毒品空間的位移具有實現和促進商品流通的意義時，才能認定為屬於運輸毒品中的「運輸」。相反，單純的毒品空間位移的改變，在不具有實現和促進商品流通的意義時，由於不符合本罪的立法旨趣，該行為只能理解為屬於動態的非法持有，構成犯罪的，也只應成立非法持有毒品罪。對於前述甲從家中帶海洛因到辦公室途中被查獲的案件，若證據能夠證明甲攜帶毒品僅僅是為了轉移毒品的存放位置，該案當然應認定為屬於非法持有毒品罪。那麼，司法實踐中應如何判斷何種情況下的毒品空間位移才具有「實現和促進商品流通的意義」，筆者認為，應當結合毒品的法律性質進行分析。在我國，毒品是違禁品，國家對毒品設有嚴格的管理制度，毒品不得在社會領域任意流通。實踐中，為了節省成本和規避風險，無論是毒品的生產者、消費者，還是毒品交易中間任何環節的行為人，都會盡量減少其流通交易環節，儘可能避免將毒品帶入流通領域。所以，當毒品一旦在空間上進入流動領域，比如毒品被攜帶入機場、高速公路等時，一般即可推論其具有流通意義，屬於毒品的運輸行為。而只有相反的證據能夠證明其確實不具有流通意義的，才應被認定為屬於（動態的）非法持有。比如，甲家中藏有海洛因1000克，因為購買新房，甲將該1000克海洛因搬至新居存放。該案中，不可否認海洛因發生了空間距離的位移，但若有證據證明該批海洛因轉移的目的僅僅是為了改變毒品存放的位置，那麼，該空間位移並不具有實現或促進毒品流通的意義，本案應認定為構成非法持有毒品罪。