民法淵源的比較研究報告

（作者：陳棟、鄧晶晶）《中華人民共和國民法總則（草案）》（二次審議稿）第10條的規定意義重大，除了明確將制定法和習慣規定為民法的兩種淵源之外，該條還正式終結了最高人民法院的司法解釋在民法淵源當中的地位。一、導論民法的淵源是指民法的表現形式，也就是說，民法的淵源解決民法通過何種表現形式來規範民事主體之間的民事法律關係。這一問題，對於民法的正常運作、對於民法的發展，都具有十分重要的意義。因此，筆者通過對比分析民法淵源在各國民法典和中國法律中的地位、中國學者編纂的民法典草案建議稿和全國人大法工委《民法總則（草案）》對民法淵源的規定以及中國主流的學者的教科書對民法淵源的闡釋，總結出民法的淵源的發展趨勢、含義和分類。本文比較研究的各國民法典包括：1896年頒布的《德國民法典》、1804年頒布的《法國民法典》、2004年頒布的《義大利民法典》、2000年頒布的《智利民法典》、1904年頒布的《瑞士民法典》、1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱《民法通則》）；草案包括今年發布的《中華人民共和國民法總則（草案）》第二稿（以下稱為《民法總則（草案）》）、梁慧星教授於2013年第三次修改出版的《中國民法典草案建議稿》、王利明教授2004年編纂出版的《中國民法典草案建議稿及其說明》、徐國棟教授2004年編纂出版的《綠色民法典草案》、中國民法學會2015年6月編纂的《民法總則專家建議稿（徵求意見稿）》、全國人大法工委於2002年12月提交全國人大審議的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下稱《民法典（草案）》）；教材包括梁慧星教授2010年法律出版社的《民法總論（第四版）》、王利明2015年中國人民大學出版社的《民法學（第六版）》、徐國棟教授2007年高等教育出版社的《民法總論》、魏振瀛教授2013年高等教育出版社和北京大學出版社聯合出版的《民法（第五版）》、江平教授2011年中國政法大學出版社出版的《民法學（第二版）》、傅靜坤教授2014年中山大學出版社出版的《民法總則》、李永軍教授2008年中國政法大學出版社出版的《民法總論》、龍衛球教授2001年中國法制出版社出版的《民法總論》、朱慶育教授2013年北京大學出版社出版的《民法總論》。經過比較研究，筆者發現雖然民法典部分沒有對民法的淵源進行規定，但是現今學者們對民法的淵源的重要地位是普遍承認的。然而無論是制定法，還是各草案，抑或是各學者的教科書，對於民法的淵源的分類有較大的爭議。《中華人民共和國民法總則（草案）》二審稿第10條第一次明確規定了民法的淵源，明確規定了法律和習慣是民法的淵源。但是如果無法律和習慣時，還能適用什麼呢？本文將通過比較研究探討民法的淵源應當包含什麼內容？其適用是否有順序之分？《民法總則（草案）》應當對此如何規定？基於此研究目的，在下文中筆者將主要分析主要的民法淵源，對於其他的民法淵源將會作簡略分析。二、民法典和《民法總則（草案）》對民法淵源的規定（一）民法淵源在民法典上的規定本節將對比《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《義大利民法典》和《智利民法典》，來發現這些民法典在民法淵源規定上的異同。1.未在民法典用單獨條文規定兩部對世界民事立法影響最深遠的民法典，《法國民法典》和《德國民法典》，在民法淵源的這個問題上都沒有採用單獨的條文加以規定。《法國民法典》雖然沒有用單獨的條文規定民法淵源，但是通過對一些條文內容的理解，可以發現一些民法淵源。第4條：「審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。」第5條：「審判員對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。」通過這兩條可以看出，法國對於法官立法採取了禁止的態度，法官只能適用法典來裁判案件。因此，法國民法的一大淵源就是《法國民法典》。通過一些具體條文的內容，可以發現《法國民法典》認可習慣作為一種民法淵源。第1135條：「契約不僅依其明示發生義務，並按照契約的性質，發生公平原則、習慣或法律所賦與的義務。」同樣，習慣還規定於第590、591、593、608、671、674條等條文中，所以習慣可以算是《法國民法典》的另一個淵源。《德國民法典》也沒有用單獨的條文規定民法淵源，但在一些具體條文中也可以發現習慣的影子。第151條：「根據交易習慣，承諾無需向要約人表示，或者要約人預先聲明承諾無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經作出，合同即告成立。」所以，德國民法淵源應包括法律和習慣。雖然如此，《法國民法典》和《德國民法典》因為沒有關於民法淵源的條文，所以筆者認為這兩部法典未規定民法淵源的體系。2.採用三分法體系規定採用三分法的民法典包括《瑞士民法典》、《義大利民法典》。《瑞士民法典》在總則的第1條規定了民法淵源：「（一）凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法；（二）如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判；（三）在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。」瑞士民法淵源的一大特點是法官立法，即法官在民法典和慣例都沒有規定的情況下，可以自己提出規則裁判，這是由其立法和社會背景決定的，謝懷拭先生所言「瑞士的法官是民選的，他們和議會的議員一樣直接來自人民，讓他們作為立法者也未嘗不可。瑞士民法的這一規定有其特殊性。所以《瑞士民法典》採用的是「法典、慣例、法官立法」的三分式民法淵源。《義大利民法典》在序編第一章規定了民法的淵源，使用第1至第9條加以規定。第1條：「（1）法律；（2）條例；（3）行業規則；（4）慣例。」第2條至第8條是對上述四個法源作出的具體說明。其中條例是指政府依憲法規定製定的規範性文件，行業規則是指勞動爭議方面的規則，慣例是指經法律和條例確認的習慣。所以，《義大利民法典》採用的是「制定法、行業規則、慣例」的三分式民法淵源。3.採用四分法體系規定《智利民法典》在序題的第一節規定了民法的淵源。第1條：「法律為主權者意志的宣示，它以憲法所規定的形式表達，作出命令、禁止或允許。」第2條：「習慣僅在被法律承認的情況下構成法。」第3條：「只有立法者可以以普遍有約束力的方式闡明或解釋法律。法院判決僅對於實際被宣判的案件有約束力。」第4條：「商法典、礦產法典、陸軍和海軍法典中的規定以及其他特別規定，優先於本法典而適用。」第5條：「最高法院及各上述法院，應在每年的三月份，就法律的理解和適用過程中出現的疑問和難點，以及法律中發現的漏洞，向共和國總統彙報。」《智利民法典》規定的民法淵源包括「法律、習慣、法律解釋、法院判決、其他法律的其他特別規定」，法律、其他法律的特別規定在性質上都屬於制定法，應歸為一類，所以《智利民法典》採用的是「制定法、習慣、法律解釋、判例」的四分式民法淵源。4.小結民法淵源《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》《義大利民法典》《智利民法典》類型無三分法四分法內容無1.法典2.慣例3.法官立法1.制定法（包括法律和條例）2..行業規則3.慣例1.制定法2.習慣3.法律解釋4.判例縱觀上述民法典，他們均認為法律和習慣（慣例）是民法的淵源，只是在法律和習慣的具體內容上存在差異。上述民法典在民法淵源的規定也有許多特別之處。在制定法的內容上，瑞士將其嚴格限制為民法典，義大利包括法律和條例，智利包括法律和其他法律的特別規定。另外，《瑞士民法典》特別規定了法官立法的淵源；《義大利民法典》規定了行業規則的淵源；《智利民法典》規定了法律解釋和法院判決的淵源。（二）民法淵源在民法典草案上的規定國內許多學者都編纂了自己的民法典草案，其中有許多規定了民法淵源；我國去年開始的民法典編纂工作已經取得初步成果，《民法總則（草案）》先後出台了一審稿和二審稿，對民法淵源也有具體的規定。本節將通過對比這些草案，來發現不同版本草案在民法淵源上的異同。1.沒有單獨條文規定2002年全國人大法工委的《民法典草案》沒有對民法淵源用單獨規定，但是從一些具體條文中可以發現民法的淵源。總則編第四章【民事法律行為】第63條：「對民事法律行為的解釋，應當按照表達該民事法律行為的詞句、有關條款、法律行為的目的、習慣以及誠實信用原則，確定該民事法律行為的真實意思。」合同編第二章第22條：「承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。」所以此版本的草案沒有就民法淵源作出單獨規定，但法律和習慣是其淵源的內容。2.二分法體系《中華人民共和國民法總則（草案）》的一審稿和二審稿採用的都是二分法體系，即民法淵源包括「法律和習慣」。一審稿和二審稿都在第10條規定了民法淵源，第10條：「處理民事糾紛時，應當依照法律規定；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」3.三分法體系採用三分法體系的學者有梁慧星、王利明和中國民法學會，他們的草案雖然都採用三分法，但是具體的內容卻不一樣。梁慧星《中國民法典草案建議稿》第一章第三節第9條規定了民法淵源：「民事關係，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。」所以，梁慧星教授的草案採用的是「法律、習慣、公認的法理」三分式結構，並就三者適用的先後順序作出了規定。王利明《中國民法典學者建議稿及立法理由》的第一編第一章第二節第12條規定了民法淵源：「本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣；沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理。」所以，王利明教授採用的是「法律、習慣、法理」的三分式結構，並就三者適用的先後順序作出了規定。中國民法學會《民法總則（專家建議稿）》在總則的第九條規定了民法淵源：「處理民事糾紛，應當依照法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋。 法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規定，依照習慣。習慣不得違背公序良俗。」其中行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例屬於制定法的內容，所以民法學會採用的是「制定法、法律解釋、習慣」的三分式結構，並就三者的適用順序作出了規定。4.五分法體系徐國棟教授的《綠色民法典草案》在第一題第二章第12條規定了民法淵源。第12條：「法官審理民事案件，有法律的適用法律；無法律的，依次適用如下補充淵源：（1）習慣；（2）事理之性質；（3）法理；（4）同法族的外國法。」所以徐國棟教授採用的是「法律、習慣、事理之性質、法理、外國法」的五分式結構，其特點是加入了事理性質和外國法這兩個民法淵源，使得民法淵源內容得到擴大。5.小結民法淵源2002年全國人大法工委《民法典草案》《中華人民共和國民法總則（草案）》梁慧星《中國民法典草案建議稿》王利明《中國民法典學者建議稿及理由》民法學會《民法總則（專家建議稿）》徐國棟《綠色民法典草案》類型無二分法三分法五分法內容無1.法律2.習慣1.法律2.習慣3.公認的法理1.法律2.習慣3.法理1.制定法2.法律解釋3.習慣1.法律2.習慣3.事實之性質4.法理5.同法族的外國法縱觀上述草案，各草案都將法律和習慣作為民法的淵源，並且規定只有法律無規定時才能適用習慣，因此習慣是作為法律的補充淵源而存在。值得注意的是，梁慧星和王利明在法律和習慣之外，加入了「法理」這個新的淵源內容；民法學會在法律、習慣基礎上，加入了法律解釋，尤其是司法解釋這個民法淵源；徐國棟在法律、習慣、法理的基礎上，加入了事理之性質、外國法作為民法淵源。三、我國民法學者在其民法教科書當中對民法淵源做出的說明民法的淵源的地位獲得了當今中國學者的普遍承認，主流教科書都將其寫入教科書中，大多獨立成節。然而對於民法淵源的分類，不同學者有不同的看法。筆者根據學者對民法的淵源的主要分類的不同，將其分為民法的淵源的二分法、三分法、四分法、五分法等。主要的民法的淵源包括制定法、習慣法、司法解釋、判例、法理等，某些民法學家著作中還出現學說、國家政策、法律行為、國際規範等其他淵源。其中司法解釋在許多教授中被歸類到制定法中，但考慮到一方面司法解釋並沒有法律類的明確授權，不符合制定法的概念；另一方面，司法解釋僅僅是最高人民法院對某些條文在審判時的關於法律適用上的解釋，在適用範圍上具有局限性，因此筆者在下述分類中都會將其獨立為一個民法淵源的類型。比較各學者教科書的研究目的是考究《民法總則》對民法的淵源應當如何規定，因此本文更多考慮的是直接淵源而非間接淵源，關於學者提及的間接淵源筆者將不將其作為主要的民法的淵源，而是其他的民法的淵源。以下分析的教材包括梁慧星教授2010年法律出版社的《民法總論（第四版）》 、王利明2015年中國人民大學出版社的《民法學（第六版）》 、徐國棟教授2007年高等教育出版社的《民法總論》 、魏振瀛教授2013年高等教育出版社和北京大學出版社聯合出版的《民法（第五版）》 、江平教授2011年中國政法大學出版社出版的《民法學（第二版）》 、傅靜坤教授2014年中山大學出版社出版的《民法總則》 、李永軍教授2008年中國政法大學出版社出版的《民法總論》 、龍衛球教授2001年中國法制出版社出版的《民法總論》 、朱慶育教授2013年北京大學出版社出版的《民法總論》 。（一） 民法的淵源的二分法1.主張二分法的教科書對民法的淵源的具體分類和定義這裡包括江平教授的《民法學》、李永軍教授的《民法總論》和龍衛球教授的《民法總論》，他們對民法的淵源的具體分類如下：（1）江平教授的《民法學》中對民法的淵源的二分法該《民法學》由江平教授為主編，李永軍教授為副主編，民法淵源一節由李永軍教授編寫。書中將民法的淵源撰寫在總則編的第一編緒論第一章民法概述的第三節民法的法律淵源中。書中將中國民法的主要法律淵源分為制定法和法理，其他法律淵源包括國家政策。制定法是指經具有立法權的國家機關制定的法律文件，具體包括：第一憲法，在我國實踐中已經承認其作為民法的淵源；第二，民事基本法，主要指《民法通則》；第三民法單行法，即民法特別法；第四全國性行政法規，僅指國務院制定或者以國務院名義發布的行政決定或者命令，部門規章沒有民法淵源的效力；第五有權解釋，此處指的主要是全國人民代表大會對法律的解釋而不包括司法解釋；第六地方性民事法規，指的是有立法權的地方人大及其常委會制定法民事法規。法理，應當是指法律的基本精神與原則。我國民法雖然沒有規定法理是民法的法律淵源，但既然法理是法律原則與精神的體現，應當是我國民法的淵源。該《民法學》也承認國家政策是民法淵源，但作者對此持否定的態度。（2）李永軍教授的《民法總論》中對民法的淵源的二分法該書將民法的淵源編寫在第一編緒論的第三章民法的法律淵源中。由於之前分析的江平教授的《民法學》書中民法的淵源一章是李永軍教授撰寫的，因此兩書在關於民法的淵源方面的觀點基本一致，包括制定法和法理。制定法包括憲法、民事基本法、民法單行法、全國性行政法規、有權解釋、地方性民事法規等。對比之下，李永軍教授在《民法總論》中沒有將國家政策作為民法的淵源。（3）龍衛球教授的《民法總論》中對民法的淵源的二分法該書將民法的淵源撰寫在第一章導言的第四節民法的法律淵源中。龍衛球教授將我國主要的民法的淵源分為制定法和司法解釋，其他法律淵源包括國家政策。制定法主要包括民事法律、國務院及其所屬部門制定的涉及民事關係的法令、全國人民代表大會常務委員會的立法解釋和地方根據憲法授權制定的法律和法規中的民法規範。雖然龍衛球教授將司法解釋放在制定法中，看作是制定法的一類。但是，根據龍衛球教授自身對制定法的定義，司法解釋並不屬於憲法賦權的專門機構制定的法律，龍衛球教授書中也承認了我國《憲法》沒有授權最高法院具有立法權，因此筆者將司法解釋獨立成區別於制定法的一類。龍衛球教授認為我國最高法院已經作出了大量的司法解釋，包括系統意見文件和個案批複文件，這些解釋實際上已被作為法律淵源援用。龍衛球教授根據我國《民法通則》第6條，總結出國家政策也是我國民法的淵源。書中提到 「對於何謂國家政策，我國立法並不明確，學者也有分歧。國家政策作為法律淵源，其合理性問題及範圍標準，有待深入研究和討論」，由此可以看出，雖然法律有明確規定，但龍衛球教授對國家政策作為民法的淵源並不是持完全肯定的態度。2.小結江平《民法學》李永軍《民法總論》龍衛球《民法總論》民法的淵源的分類主要淵源1. 制定法2. 法理1. 制定法2. 法理1. 制定法2. 司法解釋其他淵源國家政策無國家政策從上表可知，主張民法的淵源二分法的學者分成兩派：一是以制定法和法理為民法主要淵源的學者，二是以制定法和司法解釋為民法主要淵源的學者。主張二分法的學者在制定法、法理、司法解釋等概念解釋上沒有太大爭議，但在制定法包含的內容上有所差異。（二） 民法的淵源的三分法1.主張三分法的教科書對民法的淵源的具體分類和定義主要有王利明教授的《民法學》、魏振瀛教授的《民法》和朱慶育教授的《民法總論》，他們對民法的淵源的具體分類如下：（1）王利明教授的《民法學》中對民法的淵源的三分法書中將民法的淵源撰寫在第一章民法概述的第六節民法的淵源中。王利明教授將主要的民法淵源分為制定法、習慣和司法解釋三類。王利明教授認為，民法的淵源主要表現在各國家機關根據其許可權範圍所制定的各種規範性文件中。這些規範性文件主要包括：第一憲法，；第二民事法律，包括民事基本法和各民事特別法；第三國務院發布的民事法規、決議和命令；第四地方性民事規範，是指地方各級人民代表大會、地方各級政府、民族自治區的自治機關在憲法、法律規定的許可權內所制定、發布的決議、命令、地方性法規、自治條例、單行條例中有關民事的法律規範。第二種類型的民法的淵源是國家認可的民事習慣，習慣作為民法的淵源是受限制的，只有經國家認可的習慣才具有民法淵源的地位。第三種類型是最高人民法院的司法解釋。王利明教授在闡釋最高人民法院的司法解釋時，也是將其放在制定法的意義上講，然而筆者認為司法解釋不符合制定法的定義，因而將其獨立出來，成為一種民法淵源的獨立類型。另外，王利明教授也在書中明確闡釋了行政規章、判例法都不是民法的淵源。（2）魏振瀛教授的《民法》中對民法的淵源的三分法該書將民法的淵源寫在第一編總論第一分編緒論第一章民法概述的第六節民法的法源中。魏振瀛教授對民法的淵源的分類與王利明教授的分類基本一致，主要分為制定法、習慣和司法解釋三類。第一類制定法，包括憲法中關於民法的規定、民事法律、民事法規、地方性法規中的民事規範、特別行政區的民事規範、國家機關對民事法規的解釋、國際條約中的民事法律規範。第二類民法的淵源是習慣，習慣須經有權機關認可，賦予其民事法律規範效力。我國雖然沒有對習慣作一般規定，但在法律有特別規定的情況下承認其效力，如《合同法》對交易習慣的規定。第三類司法解釋。司法解釋彌補了法律規定過於簡單抽象的不足，對實踐中出現的新問題的處理起著積極作用。魏振瀛教授在闡釋最高人民法院的司法解釋時，也是將其放在制定法的國家機關對民事法規的解釋中講的，然而筆者認為司法解釋不符合制定法的定義，因而將其獨立出來，成為一種民法淵源的獨立類型。（3）朱慶育教授的《民法總論》中對民法的淵源的三分法該書將民法的淵源撰寫在第一編基礎理論第一章民法基礎的第三節民法的法源中。朱慶育教授認為，法源即法律淵源有狹義和廣義之分，狹義法源稱為規範法源，對法官具有法律拘束力，法院裁判應當予以援引；廣義法源則進一步包括所有能夠對法律產生影響的事實，舉凡學者著述、行政活動、法院實踐以及大眾觀念等，有助於形成法律認知的社會學法源。朱慶育教授認為主要的民法淵源包括制定法、習慣法和司法解釋等三類。雖然其提出了規範法源概念，但經筆者歸納，朱慶育教授實際上是將民法的淵源分為這三類。相對應的，朱慶育教授也提出了准規範法源的概念，但如同書中所言，准規範法源只能作為裁判理由，不能直接充當裁判主文的依據，因此筆者不將其列舉的准規範性法源列為民法的淵源。首先是制定法，朱慶育教授將其稱為規範法源，即作為裁判依據的法源，包括一是法律，主要是指行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例；二是法律解釋，即立法解釋。其次是習慣法，是指非由立法者制定，而是通過法律共同體成員長期實踐，並且對其已形成法律效力之信念的法律。雖然《民法通則》與最高法院《裁判規範規定》只選擇將「國家政策」作為制定法的補充。但是，習慣法在我國實證法律體系中並非無意義。三是司法解釋。依據是2010年最高人民法院發布的《案例指導規定》，通過此自我授權，最高人民法院又創造了新的司法解釋形式。同樣，朱慶育教授也把司法解釋放在制定法範圍內，筆者在此同樣將其獨立作為一個類型。朱慶育教授在書中還提到了法律行為是民法的淵源，當事人因民事法律行為而產生權利與義務，若由此發生糾紛訴諸法院，法官應當尊重當事人意志，以之為據作出裁判。民法上，法律行為即具有規範創製能力，屬於個別規範。2.小結王利明《民法學》魏振瀛《民法》朱慶育《民法總論》民法的淵源的分類主要淵源1.制定法2.習慣3.司法解釋1.制定法2.習慣3.司法解釋1.制定法2.習慣3.司法解釋其他淵源無無法律行為從上表可知，學者們的民法的淵源的三分法都分為制定法、習慣和司法解釋三類。在概念上，對於制定法，概念上學者們觀點相似但是具體包含的內容上有所不同；對於習慣，王利明教授和魏振瀛教授都強調習慣要得到國家的承認，而朱慶育教授主要強調長期的實踐和法律信念的形成；對於司法解釋，大多強調是最高人民法院對審判中法律適用的解釋。（三） 民法的淵源的四分法主張四分法的教科書是徐國棟教授的《民法總論》，對民法的淵源的具體分類如下：1.具體分類和定義該書將民法的淵源寫在第一編民法概述的第五章民法的淵源中。徐國棟教授認為，我國主要的民法淵源為制定法、習慣法、判例法和司法解釋。第一類為制定法。包括民事基本法、憲法中的民法規範、民事特別法、行政法規中的民法規範、其他規範性文件、和其他有權機關解釋。第二類為習慣法，是指獨立於國家制定法之外，發生於某種社會權威和社會組織，具有一定的強制力的行為規範，可分為全社會的習慣法和特定社會圈子的習慣法。第三類為判例，是指公開的、具有先例拘束性的、被普遍化的，由較高級別法院製作或認可的法院判決。判例制定在我國已逐步建立起來，《最高人民法院公報》定期公布一些具有典型意義的判例。法官制定判例的依據有學說、事理之性質和同法族的外國法。第四類為司法解釋，主要是指最高人民法院就審判工作具體運用民事法律、法令等問題做出具有法律效力的解釋，通常以「意見」、「批複」的形式發布。這些司法解釋文件為我國民法的重要淵源。同樣，徐國棟教授也把司法解釋放在制定法範圍內，筆者在此同樣將其獨立作為一個類型。徐國棟教授在書中還提到一種民法的淵源——國際條約和國際慣例，依據是《民法通則》142條。然而筆者認為，其一該條款主要適用於涉外民事關係，而非一切民事關係；其二，在2010年的《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》中，已對此作了明確的規定，因此在制定《民法總則》時，可以直接援引該條款，而不用直接規定。所以，雖承認國際條約和國家慣例的民法淵源的地位，但考慮到研究的目的，筆者在此不將其作為主要的民法淵源，而將其作為民法的其他淵源來研究。2.小結徐國棟《民法總論》民法的淵源的分類主要淵源1.制定法2.習慣法3.判例4.司法解釋其他淵源國家條約和國家慣例（四） 民法的淵源的五分法1.主張五分法的教科書對民法的淵源的具體分類和定義主要有梁慧星的《民法總論》和傅靜坤的《民法總則》，他們對民法的淵源的具體分類如下：（1）梁慧星教授的《民法總論》中對民法的淵源的五分法梁慧星教授其將民法的淵源編排在第一章導論的第二節民法的法源中。關於中國民法的法源，梁慧星教授分為五類：制定法、習慣法、判例法、法理和司法解釋。第一類為制定法，包括法律和行政法規，其中法律包括民事基本法《民法通則》、民事單行法和行政法律中的民事規範。行政法規，指行政機關經全國人大授權而制定的法規。第二類為習慣法，習慣經國家承認時，方成為習慣法。習慣法必須具備以下要件：其一，須有習慣之存在；其二，須為人人確認其有法之效力；其三，須屬於法規所未規定之事項；其四，須不悖於公共秩序與善良風俗；其五，須經國家明示或默示承認。第三類為判例法，最高人民法院發表的批複、解答和判例中形成的許多判例規則，是中國民法的重要內容。尤其是近年來最高人民法院所提倡的「案例指導制度」，值得重視。第四類是法理，指依據民法之基本原則所應有的原理，法理通過解釋或裁判獲得了法律拘束力。法官不得以無法律規定為由拒絕裁判案件，因此，遇法律未有規定又無習慣法的情形，只能依據條理裁判。第五類為司法解釋，目的在於闡釋民法規範的構成要件及法律效果以便於各級法院正確適用，甚至通過解釋以補充現行法的漏洞，有創立規則的性質。梁慧星教授在書中還提到了一種民法的淵源即學說，它是指研究法律的人對成文法的闡釋，對習慣法之認知及法理之探求所表示的意見。雖為個人意見，但最高人民法院遇有疑難案件，也往往會徵求學者意見並採為判決依據。學說因被採為判決依據而發生拘束力，可謂為間接的法源。（2）傅靜坤教授的《民法總則》中對民法的淵源的三分法傅靜坤教授將民法的淵源寫在第一章民法學導論的第二節民法的法源中。傅靜坤教授將民法的淵源分為制定法、習慣與慣例、判例、法理、司法解釋五類。第一類制定法，包括全國性法律、全國和地方性法規。在適用順序上，首先了解全國性的法律法規，然後是地方性法規。第二類習慣與慣例，儘管法律沒有做出明確規定，僅僅規定了國際慣例在涉外關係民事法律適用的地位，但是我國《民法通則》第七條規定「民事活動應當尊重社會公德」，應當理解為一些共同的善良風俗習慣。第三類判例，歷年的《最高人民法院公報》實際上提出了一些案例，在制定法之外指導著法院的審判。而2012年正式開始的案例指導制度則將案例正式引入了審判程序。第四類法理，法理在民法學意義上是法律原則和基本原理、法學學說。事實上，在我國的司法實踐中存在著諮詢制度，即各級法院在遇到疑難案件時，可以諮詢有關領域的專家學者。第五類司法解釋，在立法機關制定的法律法規以外，最高人民法院配合全國性法律定期頒布的相關法律適用辦法，即為司法解釋。司法解釋更多是針對法院，是指導法官判案的規則，但是，由於法官在審判案件中引用，司法解釋也對全體公民發生了實際效力。同樣，傅靜坤教授也把司法解釋放在制定法範圍內，筆者在此同樣將其獨立作為一個類型。2.小結梁慧星《民法總論》傅靜坤《民法總則》民法的淵源的分類主要淵源1.制定法2.習慣法3.判例法4.法理5.司法解釋1.制定法2.習慣與慣例3.判例4.法理5.司法解釋其他淵源學說無從上表可知，五分法將主要的民法淵源分為制定法、習慣、判例、法理和司法解釋。同樣，在制定法包含何種規範文件問題上，兩個學者有不同看法。在習慣的概念上，傅靜坤教授從法條的角度出發來解釋公序良俗是法律明確規定法習慣。對於判例法，兩者都提到了判例發布主體是最高人民法院。法理的定義上，兩者都認為法律是民法的基本原理等，但傅靜坤教授把學說和法理混為一談。對於司法解釋，兩者都同意司法解釋是最高人民法院在適用法律問題上的解釋。（五） 總結1.各學者對主要民法的淵源的分類對比匯總二分法三分法四分法五分法江平李永軍龍衛球王利明魏振瀛朱慶育徐國棟樑慧星傅靜坤制定法制定法制定法制定法制定法制定法制定法制定法制定法法理法理法理法理司法解釋司法解釋司法解釋司法解釋司法解釋司法解釋司法解釋習慣習慣習慣習慣習慣習慣判例判例判例從上表可知，二分法分為兩派：一派將制定法和法理作為主要的民法的淵源，一派將制定法和司法解釋作為主要的民法的淵源。三分法主要是將主要的民法的淵源分為制定法、司法解釋和習慣三類。四分法分為制定法、司法解釋、習慣和判例四類。五分法分為制定法、法理、司法解釋、習慣和判例五類。制定法在所有的分類中都被列入主要的民法的淵源。法理只在二分法和五分法中被承認。判例獲得最少的支持，只在分類最多的五分法中被承認。2.民法的淵源的具體分類比較各學者對於民法淵源更細的分類上，也有不同觀點，如下表所示。其中√代表支持，×代表反對或沒有闡釋：分類梁慧星王利明徐國棟魏振瀛江平傅靜坤李永軍龍衛球朱慶育支持率主要的民法的淵源制定法憲法×√√√√√√××67%民法法律√√√√√√√√√100%行政法規√√√√√√√√√100%地方性規範×√√√√√√√√89%部門規章等其他規範性文件××√××××√√33%立法解釋√×√√√×√√√78%司法解釋√√√√×√×√√78%習慣√√√√×√××√67%判例√×√××√×××33%法理√×××√√√××44%其他的民法的淵源學說√×××××√××22%國際規範××√√×××××22%國家政策××××√××√×22%法律行為××××××××√11%從上表可知，主要的民法的淵源的支持率都較多，而其他的民法的淵源的支持了都較少。在制定法上，九個學者的教科書普遍承認民事法律、行政法規、地方性民事規範對在民法淵源上的地位；對於部門規章等其他規範性文件和最高人民法院的意見或批複等的民法淵源的地位，只有少數學者支持；而爭議最大的在憲法是不是民法的淵源這個問題上。其餘的習慣、判例、法理和司法解釋是民法的淵源的觀點都有比較大的爭議。四、作為民法淵源的制定法範圍（一）制定法的概念制定法是指由立法者、行政機關等按照一定程序所制定的對民事法律關係進行規範和調整的規範性法律文件。制定法從法律體系上包括憲法、普通的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、行政規章等。問題在於，是否所有的制定法均屬於民法淵源？對此問題，我國某些民法學者做出了肯定的回答。中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》就對此做出了肯定回答。其第9條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋。法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規定的，依照習慣。習慣不得違背公序良俗。」事實上，此種觀點是錯誤的，它混淆了法律淵源和民法淵源，將所有的法律淵源當作民法淵源，關於這一點，我們將在下面的內容當中做出詳細的說明。外國民法典在對民法的淵源進行規定時，基本都規定了制定法。在制定法的內容上，瑞士將其嚴格限制為民法典，義大利包括法律和條例，智利包括法律和其他法律的特別規定。而我國各種民法典草案中，基本都只籠統規定了「法律」這一民法的淵源，對其具體內容沒有進一步解釋。只有中國民法學會《民法總則（專家建議稿）》將制定法的內容明確規定為法律以及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例。從上文的總結可以看出，各學者對於作為民法的淵源的制定法應當包含什麼內容爭議較大。對於民事法律和行政法規是民法的淵源學者持普遍支持的態度；對於憲法、地方性民事法規、部門規章、立法解釋是否是民法的淵源爭議還較大。（二）筆者觀點一：憲法可以作為民法的淵源1、中國憲法在民法領域的適用迄今為止，中國沒有憲法法院，法院不得援引憲法中的公法規定，法院從未以憲法中的公法規定來判決公權力機關的行為是否合法。然而，憲法在私法領域卻發揮著重要作用。如受教育權案，法院曾引用憲法來確認公民擁有受教育權，這是憲法在私法領域的適用。法院為何要引用憲法，而不引用民法的規定？因為民法沒有規定公民的受教育權，而憲法有相關的規定，為了能夠公平裁決，法院不得不引用憲法的規定。所以中國有適用憲法中私法規定的先例。2、德國憲法在民法領域的適用我們經常討論一般人格權理論，而一般人格權理論是德國原創。學者對《德國民法典》批評最多的地方是其沒有設定權利制度，只在民法典12條和823條第1款有所規定，其中第12條規定了自然人的姓名權，823條第1款規定了生命、身體、健康、自由等內容。長久以來，或者說在1949年之前，德國主流學者認為這些都不是人格權，而是屬於法定利益，屬於侵權法的內容，是侵權責任中的法定利益。所以1949年之前都認為，德國沒有規定人格權，更沒有一般人格權。1949年之後，德國學者開始將12條，823條第1款解讀為人格權，如將12條解讀為姓名權，將823條第1款解讀為生命權、身體權、健康權、自由權。為什麼前後會有如此巨大差異？原因在於，1949年之前，因為德國學者薩維尼不承認人格權的理論，受其影響，《德國民法典》未規定人格權的制度；1949年之後，德國制定了憲法，在憲法的第1條、第2條規定了人格權的一般規定，規定了人格的一般發展，對人格尊嚴、人的生命的保護作了一般規定。1950年之後，德國國內開始反思納粹時期的暴行，反思納粹分子屠殺民眾、踐踏人格尊嚴、不尊重生命的行為，此時的德國成為世界最需要人格權的國家。因此，德國學者藉助於德國憲法的規定，開始承認具體人格權的存在，將民法典第12條，第823條第1款的規定解讀為人格權。儘管如此，由於823條第1款的規定不夠全面，如名譽權、肖像權等權利就沒有規定，為了處理這個問題，德國學者便按照德國憲法的規定，創設了一般人格權制度。因此，德國的一般人格權，是德國的學者、法官依照憲法的規定，為適應人格權的需要而創設的制度。後來德國在司法實踐過程中不斷適用一般人格權制度，創造了大量的司法判例，也讓一般人格權制度在德國不斷發展。可以看出，德國為了保護人格權利，援引憲法作為民法的淵源，讓憲法成為了民法的淵源。3、法國憲法在民法領域的適用雖然法國早在1789年就已經頒布了1789年的《人權與公民權利宣言》，對公民享有的各種各樣的自然權利、天賦權利和人權做出了規定，但是，長久以來，人們僅僅將其看做一種權利宣言，並不屬於真正的法律。但是，到了1946年，法國立法者制定了1946年10月27日的憲法序言（Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946），正式確認1789年的《人權與公民權利宣言》的法律效力，認為該《權利宣言》屬於法國憲法的有機組成部分。在1958年10月4日的憲法（Constitution du 4 octobre 1958）序言當中，法國立法者再一次確認了1789年的《人權與公民權利宣言》的憲法效力。雖然我們可以說，人權屬於憲法、公法上的權利，而人格權則屬於民法、私法上的權利，但是，在法國的實際生活當中，除了民法學者大面積混淆人權和人格權之外，法國法官也不會過分區分人權和人格權。這裡可以作一個當然解釋。憲法作為根本法，其規定的權利是其他基本法都應當遵從的，憲法中規定的人權，在民法中更應當得到尊重和保護。憲法規定國家要尊重人權，那麼在民法中的人格權也應當得到國家、他人的尊重。此外，在私人生活領域，美國、歐盟的法官也經常引用憲法的規定來做出裁判。4、法官在民法領域適用憲法的原因理論上可以將憲法和民法分得很清，憲法是公法，民法是私法。理論上可以分得很清，但事實上卻很少作出這種區別。法官在審判過程中，若無法在民法中找到相應的規定，此時引用憲法關於個人權利的規定，對於保護個人權利沒有什麼不妥。引用憲法的規定也比引用習慣、法理等淵源更可靠，更能維護法的穩定性（三）筆者觀點二：刑法也能成為民法的淵源19世紀之前，許多學者將刑法界定為公法的範疇。而19世紀之後，很多教授不再將刑法當作的公法的範疇，而是認為刑法是一種混合法。在傳統的羅馬法時代，產生了公法與私法的劃分，可是19世紀之後，許多學者提出了混合法的概念。混合法不是單純的私法，也不是單純的公法，是公法和私法之外的第三種法律。混合法有公法的性質，也有私法的性質，內容上兼有公法和私法的規定。混合法最典型的代表就是刑法和勞動法。勞動法中的僱傭合同、集體談判合同，是民法的概念，是私法的內容；而勞動者權利，勞動保障、最低工資保障，勞動仲裁，勞動爭議的解決屬於公法的內容，是公法的規定。因此勞動法屬於混合法。而談到刑法，刑法中的定罪、量刑，減刑等內容都是公法的內容，而犯罪分子和受害人之間的關係，往往涉及私法的內容，犯罪行為是一種最嚴重的侵權行為，受害人往往遭到人身、財產損失，這種關係是民法中的侵權關係，包括侵權行為、侵權結果、侵權責任等內容，受到侵權責任法的調整。從這個角度上看，刑法中規定了大量的私法的內容。法律的分類應分為：單純的公法，單純的私法，混合法。而刑法就屬於混合法的代表。（四）筆者觀點三：作為民法的淵源的制定法不應當包含地方性法規和行政法規行政法規是指國家行政機關為了規範和調整各種社會關係而依據憲法或者其他法律所制定的各種法規。地方性法規是指省、自治區、直轄市、設區市、經濟特區、民族自治地方的人民代表大會及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在其許可權範圍內製定的地方性法規。各學者在闡釋制定法包含的內容時，普遍支持行政法規是民法的淵源，同時支持地方性法規的也有大多數。這些學者之所以認為行政法規和地方性法規是民法的淵源，是因為他們沒有分清法律的淵源和民法的淵源，而將兩者混同，從而把某些法律的淵源當成是民法的淵源。然而實際上，法律的淵源和民法的淵源卻是不同的不容混淆的兩個概念。從古羅馬時期開始，法律的淵源一直是民法學教授研究的重點，後來公法才引入法律的淵源的概念來研究。如今學者研究民法的淵源有兩種方法，第一是研究宏觀的法律淵源，它包含憲法、行政法規、國際法、民法、商法、刑法等各個領域的淵源，形成法律淵源的一般理論；第二是只單純研究民法的存在形式和表現形式，在民事審判中法官判案的依據。第二種實際上才是正確的民法的淵源的研究方法，而第一種宏觀的法律淵源的方法正是混淆了法律的淵源和民法的淵源的錯誤的研究方法。總結各學者對行政法規和地方性法規作為民法的淵源支持的原因，基本只有一點，即因為行政機關制定行政法規和地方人大制定地方性民事法規都有憲法和《立法法》的授權，因此地方性法規自然是民法的淵源。然而，這隻能說明行政法規和地方性法規是《立法法》意義上的廣義法律，不等於其法源意義上的法律。我們並不能單純地從《立法法》的規定得出所有廣義上的法律都能成為民法淵源的結論，就像我們也不能因此而得出所有廣義的法律都是刑法的淵源一樣。行政法規，制定是主體是行政機關，調整的是行政機關和行政相對人的關係，是單純的公法，只能說是行政法即公法的淵源。行政機關與行政相對人之間的行政法律關係和平等主體之間的民事法律關係有實質上的差別，因此，把調整行政法律關係的行政法規當成是民法的存在形式是不科學不恰當的。同樣，地方性法規更多是公法性質的。雖然在《立法法》並沒有對地方性法規進行公法和私法性質的區分，但是從地方性法規的存在目的和內容來看，地方性法規都是公法性質的。首先，地方性法規往往是行政管理性規範，換而言之，地方性法規調整的只是行政領域的問題，而不是民事問題。徐國棟教授在論證地方性法規是民法的淵源時，舉了上海市的《技術有償轉讓管理暫行辦法》的例子，然而該管理暫行辦法性質上是管理性規範，屬於公法而非私法，解決的是公法上的管理問題，而非民事法律關係的問題。其次，在中國來講，民事問題也不得由地方來規定，而只能由全國統一規定。私法講究法無禁止即自由，如果任由地方剝奪人們的民事權利，將會對人權造成重大的威脅。最後，退一步來講，即使我們不考慮地方性法規的公法性質，其從效力上看也不應當作為民法的淵源。一方面地方性民事法規只能規定地方性事務，在適用效力上具有地域上的局限性，其效力不能及於全國。《民法總則》作為全國性的民法國家大法，其效力是及於全國所有的民事法律關係的，因此在對《民法總則》中的民法淵源做出規定時，不宜明確規定地方性效力的制定法。否則，《民法總則》的部分條款將會出現只在部分地區適用的窘境。另一方面，地方性法規的效力衝突問題難以解決。由於各個地方人民代表大會都可能會制定自己的地方性法規，如果地方性法規能夠作為民法的淵源，那麼法官審判時是應該適用那個地方的法規呢？例如在廣東省高院審判民事案件，是適用廣州的地方性民事法規還是珠海的地方性民事法規呢？這些問題將會導致法律適用的混亂。所以，行政法規和地方性法規的內容和性質都與民法的私法性質不符，不應當作為民法的淵源。五、習慣是否可以作為民法的淵源（一）習慣的歷史發展談到習慣法，法國是世界上的典型代表。法國從中世紀一直到法國大革命之前，法國有歷史法學派在法國民法學界一直有很重要的作用。上述期間法國處於舊法時期，法國民法的淵源很多，包括羅馬法、習慣法和其他民法淵源。法國的習慣法十分發達，最為發達的是巴黎地區，法國民法典之父Pothier的家鄉奧爾良地區，其習慣法也十分發達，代表著法國中部和北部的習慣。法國曾經下令，要把法國各地的習慣收集、彙編成一部成文的習慣法。法國的各種學派也在民法淵源的問題上互相競爭，羅馬法學派、習慣法學派和調和法學派之前就民法淵源的問題相互辯論。調和法學派是羅馬法學派和習慣法學派之外的第三個獨立學派，其主張將巴黎地區和法國北部地區的習慣法與羅馬法進行調和，從而將二者緊密結合成法國法。因此習慣法在法國一直擁有重要的地位。如今我們談論的衝突法一般指國與國之間法律的衝突，而最早的衝突來自於各地區之間習慣的衝突。最早的衝突法稱為習慣衝突，源自法國舊法時期不同地區的習慣差異。在法國民法典制定之前，法國諸多學者將各地習慣彙編出版，法國民法典之父Pothier曾經就法國北部地區的習慣寫過相關的論文進行解釋。法國學者的努力在一定程度上推動了法國習慣法的成文化，也為習慣在法國民法典中擁有重要地位打下了基礎。（二）外國民法典關於習慣的規定《法國民法典》、《德國民法典》雖然沒有關於民法淵源的單獨規定，但是前文筆者已經指出法國、德國民法典中的許多條文都規定了習慣法，而且法國作為世界上習慣法的代表，其許多條文直接來源於法國各地區的習慣，所以法國、德國民法體系中，習慣都是一種非常重要的民法淵源。《瑞士民法典》第1條第2款、第3款有關於習慣的規定。其第1條規定在民法典無相應規定的情況下，應適用慣例，慣例必須經過實踐確定。《義大利民法典》在第1條和第8條規定了習慣，在第1條【法源說明】中規定了慣例，在第8條中進一步規定慣例必須經過法律和條例的確認。《智利民法典》在第2條規定了習慣，並且要求習慣僅在被法律承認的情況下才能夠適用。（三）各版本民法典草案關於習慣的規定國內學者和部門起草的民法典草案中皆有關於習慣的規定，只是關於習慣的限制方面存在差異。大部分草案對於習慣只是規定其作為民法的淵源，而沒有對習慣作出相應限制，只有少數草案在規定習慣的同時，提出習慣應受到相應的約束。全國人大的《中華人民共和國民法總則（草案）》規定法官在沒有法律規定的情況下可以適用習慣，但不得違背公序良俗；中國民法學會的《民法總則（專家建議稿）》也規定適用習慣不得違背公序良俗。上述二者雖然對習慣有相應的限制，但規定過於籠統。（四）我國學者著作關於習慣的規定本文列舉的學者著作中，除了採用二分法的著作，如江平、李永軍和龍衛球編寫的著作之外，其他學者在其著作中都將習慣作為民法的淵源之一。王利明教授認為民事習慣要得到國家的認可，需要有一定的限制；魏振瀛教授與王利明教授持相同觀點；徐國棟教授將習慣分為全社會的習慣法和特定社會圈子的習慣法，在適用範圍上有一定的區別，可以看作對習慣的一些限制；其他認為習慣作為民法淵源的教授，沒有就習慣作出進一步論述。（五）筆者的觀點：習慣應當作為民法的淵源1、法律條文很多來自於習慣，習慣能補充法律的不足如前文所述，法國習慣法的發展，法國學者對習慣法的成文化的努力，法國調和法學派在羅馬法和習慣法上的努力，如法國民法典之父Pothier是18世紀法國調和法學派的代表人物，他在羅馬法和習慣法的調和上作出了巨大貢獻，共同促成了《法國民法典》的制定完成。如此一來，《法國民法典》也成為調和民法典的代表，其中很多的規定都是法國各地區習慣的概括和彙編。法律是對日常、長期生活規則的概括和抽象，可以說在民法的發展過程中，先有習慣，後有制定法。制定法具有穩定性，可是這種穩定性在一定程度上也會落後於社會的發展，法律規則的穩定與社會生活的複雜多變帶來了法律適用上的落後的困境。習慣的重要作用表現在：一、社會生活的複雜變化，只有習慣的變化發展能趕上這種變化的潮流，在制定法沒有規定的時候來幫助法官判決，來幫助解決社會糾紛。二、民事習慣的產生和變化會在一定程度上促成制定法的發展和進步。法律隨著社會變化而不斷修改，法律的修改需要發現新的的社會關係、新的社會價值，從而創設出新的法律規則和調整方法。習慣作為在一定層面上擁有影響和約束力的規範，能夠反映出一定的現實生活狀態和人民生活規則，能夠為立法工作提供有益的參考。2、習慣應進一步規定，加入一定的限制非正式淵源的最大弊端就是其不確定性，習慣是其典型代表。習慣包括一定地域範圍內的各種風俗、禮儀、道德觀念、交易方式等各種內容。習慣按地域範圍可劃分為地方習慣和全國性一般習慣，按時間可以劃分為短期習慣和長期習慣，如某一特定時期的習慣和長期以來形成的習慣。習慣不同怎麼辦？不同地區的習慣不同怎麼辦？同一地區、同一問題有兩種習慣怎麼辦？法律實踐中常常出現這類問題，因此對於習慣需要做出更具體的規定和限制。國外民法典往往採用習慣必須得到法律確認的方法來限制習慣的適用，這種做法是基於國外的習慣法傳統和習慣法成文化的實踐，如前文所介紹的法國習慣法歷史，這種做法雖然需要一定的法律傳統，但對於我國而言，也具有一定的參考價值。六、最高法院的司法解釋是否可以作為民法的淵源（一）司法解釋的概念所謂司法解釋，是指我國的最高法院就有關法律的適用問題所作出的具體解釋、說明。司法解釋的應用主要集中於以下四個領域：一是澄清法律規範的含義；二是解決法律解釋上的分歧或裁判上的不統一；三是彌補法律規範的不足與漏洞；四是在成文法無規定而又必須做出裁判時，進行適當的補充規定。（二）外國民法典、民法典草案關於司法解釋的規定通過上文對外國民法典的介紹，我們可以發現只有《智利民法典》在法律淵源當中提到了法律解釋。《智利民法典》第3條：「只有立法者可以以普遍有約束力的方式闡明或解釋法律。法院判決僅對於實際被宣判的案件有約束力。」因此我們可以發現，《智利民法典》規定的法律解釋與司法解釋並不相同，這裡的法律解釋主體必須是立法者，不同於我國司法解釋的主體為最高人民法院。智利民法的法律解釋類似於我國全國人大所做的立法解釋。因此通過分析外國民法典的規定，我們發現本文所列的外國民法典中，沒有任何關於司法解釋的規定。上文還介紹了各種版本的民法典草案，從中我們可以發現有關司法解釋的條文。中國民法學會在其《民法總則（專家建議稿）》中規定了司法解釋的民法淵源地位。第9條：「處理民事糾紛，應當依照法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、司法解釋。」但是除了這份草案之外，其他的草案中再無司法解釋作為民法淵源的規定。由此我們可以看出，無論是外國民法典，還是我國學者編纂的民法典草案，對司法解釋的規定很少，甚至大部分都不承認司法解釋的民法淵源地位。（三）我國學者著作關於司法解釋的規定江平教授認為民法淵源包括有權解釋，但有權解釋僅包括全國人大的立法解釋，而不包括司法解釋；龍衛球教授承認司法解釋的法律淵源地位，但這是我國特殊法律環境下的現狀，而司法解釋本身不是立法機構行使立法權的產物，性質上不屬於成文法律，所以不應該是民法的淵源；王利明教授承認司法解釋的民法淵源地位；魏振瀛教授承認司法解釋的民法淵源地位，主要是因為司法解釋在彌補法律不足方面具有重要作用；另外，朱慶育、梁慧星、徐國棟、傅靜坤教授也都承認司法解釋的民法淵源地位。由此可以發現，關於司法解釋的民法淵源地位，部分學者主張其應作為民法的淵源，部分學者不承認其地位，最後還有一部分學者，在承認實際上司法解釋是我國民法淵源的同時，反對司法解釋作為民法的淵源。（四）筆者的觀點：司法解釋不應作為民法的淵源司法解釋是由最高人民法院就法律適用的問題作出的有關解釋、說明。所以司法解釋的制定主體是最高人民法院。1.主體沒有立法資格根據《立法法》的規定，我國的法律性規範包括「法律、行政法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方政府規章」。而這些法律性規範的制定主體中並不包括最高人民法院，而法律性規範文件的類型中也不包括最高人民法院，所以最高人民法院不能作為立法主體。2.司法解釋行立法之實有些學者認為現行的司法解釋已經超越了「解釋」的界限，而更多的是創設新的規則和修改現行法律的規定，如果確定其為民法淵源，則可能發生司法權侵害立法權的危險。這種說法不無道理，江平教授在其《民法學》中舉了兩個例子：其一是《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第31條實際違反了《中華人民共和國擔保法》第25條的規定，其二是《擔保法解釋》第30條違反了《擔保法》第24條的規定。司法解釋超越法律本身的情況屢見不鮮，這說明了最高人民法院在一定程度上行使了立法機關的許可權，這種行為是違憲的。我國的法律的確存在諸多不足之處，需要通過修法加以完善，但修法過程需要擬定計劃、反覆討論，所以缺乏時效性，此時可以使用立法解釋加以解釋，由全國人大自己來進行法律解釋，在主體資格和程序上都更加合理。最高人民法院不是立法主體，司法解釋也不是法律。司法解釋的規定不能違反法律，最高人民法院也不能以司法解釋之名，行立法之實。針對民法適用過程中的問題，可以更多地制定立法解釋來加以解決。3.司法解釋損害法官的自由裁量權司法解釋是由最高法院制定，由基層法院遵守適用。有人認為最高法院的法官水平高於基層法官，因此通過司法解釋來指導地方審判，有助於維護審判的穩定性，防止基層法官濫用職權。但事實是，一些案件只有可能在基層審判，而不會到達最高法院。例如人身損害賠償案件，此種案件多由基層法院審理，最高人民法院對此類案件幾乎沒有審判經驗。最高人民法院就人身損害賠償案件也發布過司法解釋，死亡賠償金、殘疾賠償金統一以當地上一年度居民可支配收入按20年計算。這種不顧個體、案件差異，而統一標準的做法，很大程度上由於最高法院對此類案件不熟悉、經驗不足。4.司法解釋不利於中國法學理論教育美國法學十分繁榮的一個重要原因，是聯邦法院不會借口司法解釋壟斷全國的法律適用，不會借口司法解釋來干預地方法院的裁判。基層法院與上級法院就同一案件的審判結果不同，是非常正常的事情，這也是設立審級制度的目的和需要。基層法院與上級法院的審判結果不同，有助於發現案件中不同利益的博弈，能夠發現不同的價值取向，對法學研究和法學繁榮也有重要作用。美國在關於公共場所有無隱私權的問題上地方和最高法院有不同的看法，美國聯邦最高法院認為公共場所無隱私權，但地方法院卻認為公共場所有隱私權。這是因為，對於此問題不同法官有不同的理據，不同法官也有不同的解決辦法，這促進了法學的繁榮。如果最高人民法院通過司法解釋壟斷法律適用，地方法官就難以進行制度創新和做出新的解釋，從而難以推動法律的進步和法學的繁榮。七、法理是否可以作為民法的淵源（一）法理的概念外國民法典和國內各版本的民法典草案，雖然有些規定法理是民法的淵源，但是它們對於法理的概念都沒有定義，所以此處不再論述。魏振瀛教授在他的著作中對法理作出了如下定義：法理是指法的原理。作為民法淵源的法理，是由立法精神演繹而形成的處理民事關係的原理，作為民法淵源的法理的作用在於彌補民法法律規定之不足。江平教授在著作中論述民法淵源時，也提到了法理。他認為：我國民法雖然沒有規定法理是民法的法律淵源，但既然法理是法律原則與精神的體現，應當是我國民法的法律淵源。傅靜坤教授在著作中也提到了法理，書中寫道：法理在法學上的意義並不僅僅是法理學，特別是在民法上，法理指的是法律原則和基本原理、法學學說。梁慧星教授認為：法理，指依據民法之基本原則所應有的原理，法理通過解釋或裁判獲得了法律拘束力。（二）法理定義的不明確如上所述，國內部分學者給法理下了各種定義，我們需要對這些定義作出梳理和概括。魏振瀛教授認為法理的核心是體現立法精神，但對法理的具體形式未作定義；江平教授認為法理的基本形式是法律原則與精神；傅靜坤教授對法理的具體形式作出了定義，包括法律原則、基本原理和法學學說；梁慧星教授認為法理是依據民法基本原則所應有的法理。這些關於法理的定義，主要內容兩個內容：法律基本原則和學說。這裡的法律基本原則包括兩方面，一是法律條文中明確規定的法律原則，二是法官通過大量的法律條文和司法實踐而發現和確認的一般原則。這裡的學說指學者根據立法精神和民法的基本原則而作出的相關理解和論述，是學者對民事法律不足的一些學理上的補充，是學者個人思想的體現。由於法理在不同學者的著作中定義差別較大，法理是否包括學說？法律的基本原則到底包含哪些內容？這些問題眾說紛紜，導致了法理在定義上存在不明確性。（三）法理的民法淵源地位正因法理定義上的不明確性，筆者認為此處直接討論法理是否成為民法的淵源是不合適的，恰當的作法是，深入法理的內部，分別探討學說和法律一般原則的民法淵源地位。八、學說是否可以作為民法的淵源（一）學說的概念在民法上，民法學者關於學說的界定有兩種不同的意見。某些民法學者認為，所謂學說，是指學者的著作本身。某些民法學者則認為，所謂學說，或者是指學者在他們的著作當中就法律問題所發表的觀點，或者是指學者的著作的總和。筆者認為，學說是指民法學者在他們所出版的有關民法方面的著作或者發表的有關民法方面的論文當中就民法問題發表的意見、看法、觀點或者建議。（二）學說在外國法、民法典草案和國內學者著作上的規定學說無論是在外國法典還是在民法典草案中，都沒有明確規定其為民法的淵源。梁慧星教授認為：學說不能直接發生任何約束力。最高人民法院遇有疑難案件，也往往會徵求學者意見並採為判決依據。學說因被採為判決依據而發生拘束力，可謂為間接的法源。徐國棟教授在《民法總論》中指出：學說是法學家就民法問題陳述的觀點，學說是間接淵源，須經法院採用才可作為法律適用。傅靜慧教授直接將法理等同於學說，從民法典發展的歷史來看，學說起了重要的作用，同時，我國的專家諮詢制度也影響著法官的判決。（三）筆者的觀點：學說可以作為民法的淵源學說的正當性來源於歷史。在歷史上，民法學家備受尊重，民法學說備受重視。如公元6世紀後經典羅馬法時期，査士丁尼皇帝直接賦予公元2世紀著名的法學家偉大的著作以法律效力，即所謂的《潘德克吞》、《學說彙纂》；法國也曾直接賦予某學者的著作以法律上的效力，如法國將《法國宗教制度》這本著作編纂成了法律。學者理論往往是法官的不二選擇。法官遇到的既沒有制定法，有沒有習慣，還沒有司法判例的案件往往是新案件。對於這些新案件，學者剛好對此提出某些新的觀點，這些往往是最新的學說，而法官只能選擇這種新觀點。因此，作為民法淵源的學說往往是指最新的學說。當法官窮盡了以上三種手段後我們仍找不到對應的淵源，那麼學者新的觀點就往往能代表著法律的精神。法國民法典是學者的集大成者，法國民法典可以說幾乎是學者制定的。法國民法典之父Pothier雖然沒有參與立法，但是法國民法典有四分之三的內容時直接從法國民法典之父Pothier的著作中摘抄的。九、法律的一般原則是否可以成為民法的淵源（一）法律的一般原則的概念在我國，法律的一般原則常見於各種法律條文之中，我國的立法者習慣在法律條文中規定一些法律的原則，法官也常以這些制定法上的法律原則裁判案件。但是，這些成文的法律原則在性質上屬於制定法的範疇，是制定法內容的一部分，在民法淵源中的地位是制定法，因此無需更多討論，筆者也不再贅述。在法國，學者均認為：在制定法規定不足的情況下，如果法官窮盡了一切可以窮盡的法律解釋手段而仍然無法找到可供適用的法律規範，則他們能夠通過所發現和確認的一般原則解決當事人之間的法律糾紛。因此，被法官所發現和所確認的法律的一般原則在性質上當然屬於法律淵源。法國學者在討論法律淵源時，雖然在法律淵源的類型方面存在不同的意見，但是，學者們普遍承認，法律淵源有四種：廣義的制定法，習慣，法官的司法判例和學者的學說。那麼，如果法律的一般原則在性質上屬於法律淵源，那麼它究竟是上述四種法律淵源當中的組成部分還是上述四種法律淵源之外的一種獨立淵源？對此，法國不同的學者有不同的主張。（二）法律的一般原則在民法淵源中的地位1.爭議：法律的一般原則是否有獨立的淵源地位如前所述，法官在司法實踐中，如果無法在制定法中找到可以直接加以適用或者通過解釋之後加以適用的法律文本的話，便會採用一般原則加以裁決。但是，在民法領域，法國許多學者認為這種法律的一般原則，不具有獨立的民法淵源地位。他們認為民法領域的一般原則僅僅是制定法、習慣、司法判例和學說這四大淵源當中的一種或者幾種淵源的具體表現形式。法律的一般原則是上述四種法律淵源的抽象化概括，是這四種法律淵源的組成部分，本質上沒有脫離，因此不具有獨立的法律淵源地位。可是，法國另外一些學者持相反的觀點。他們認為法律的一般原則不僅能夠成為民法和其他法律的淵源，而且還是民法和其他法律的獨立淵源。它們既不是制定法的組成部分，也不是習慣的組成部分，既不是司法判例的組成部分，也不是學說的組成部分，而是一種獨立的淵源。2.法律的一般原則的性質在我國，法律的一般原則常見於各種法律條文之中，我國的立法者習慣在法律條文中規定一些法律的原則，法官也常以這些制定法上的法律原則裁判案件。但是，這些成文的法律一般原則在性質上屬於制定法的範疇，是制定法內容的一部分。因此制定法上的一般原則具有制定法的民法淵源地位，無需贅述。法律的一般原則還有制定法之外的內容。在法國，學者認為：在制定法規定不足的情況下，如果法官窮盡了一切可以窮盡的法律解釋手段而仍然無法找到可供適用的法律規範，則他們能夠通過所發現和確認的一般原則解決當事人之間的法律糾紛。此時，法官發現和確認的一般原則並不是來自於制定法的規定，也不是根據邏輯推理的方式從法律文本中推導而獲得。（三）非制定法上的一般原則擁有獨立的民法淵源地位法國有些學者認為非制定法上的一般原則是民法的淵源，但不是一種獨立的民法淵源。他們認為非制定法的一般原則屬於制定法、習慣、學說和判例的一種或幾種的內容。法官自己發現和確認的一般原則，往往來源於自然法的理論。自然法理論包括人生來自由、人自由平等、人生來享有權利等內涵。非制定法的一般原則是法的精神，是自然法的精神。非制定法上的一般原則不是制定法。法官根據制定法或者制定法中的立法精神而發現和確認的一般原則，在性質上屬於制定法上的一般原則，前文已有論述。非制定法上的一般原則是法官在窮盡一切可以使用的民法淵源後，通過對自然法精神的理解，發現和確認的法律一般原則，所以在性質上不是制定法。非制定法上的一般原則不是習慣。習慣由於來源於社會生活，具有空間上的擴散性和時間上的延續性，且往往被社會公眾所普遍遵循、廣泛適用。而非制定法的一般原則是由法官所發現的，並不具備習慣在空間和時間上的特性，因此不屬於習慣的內容。非制定法的上一般原則不是判例。判例在法官的司法審判過程中具有指導作用，判例的指導作用來源於法官在一定時間期內就同一法律問題作出了持續一致的判決。非制定法的一般原則來源於法律的精神，是自然法精神的體現，其適用並不依賴於法官在一定時間內相對穩定的判決結果。法律的一般原則是自然存在的，隱藏在法律體系中，穿梭在人們的日常活動和心理想法中。非制定法上的一般原則不是學說。法律的一般原則是由法官所發現和確認，而學說是學者著作中就法律問題發表的意見和看法。作為法律淵源的學說只能是最新的學說，而學說還包括歷史上的學說。歷史上的學說往往包含著天賦人權、自然權利的思想，尤其是傳統自然法學派的思想往往是法律精神的集大成者，法官常通過研讀歷史上的學說來發現和確認的非制定法的一般原則，因此，學說是法官發現法律的一般原則的重要途徑，但二者在性質上存在差異，非制定法的一般原則不是學說。十、司法判例是否可以作為民法的淵源（一）司法判例的概念所謂司法判例，是指法官就民事主體之間的同類法律糾紛作出判決時所形成的穩定或者習慣做法。在我國，判例常以最高人民法院的指導性案例的形式發布，作為地方法院裁判的指導和參考。（二）判例在國內學者著作上的說明王利明教授在其著作《民法學》上承認了判例的淵源地位。他將判例定義為：「公開的、具有先例拘束性的、被普遍化的，由較高級別法院製作或認可的法院判決。」梁慧星教授也在其《民法總論》中規定了判例作為民法淵源，其認為判例包括：最高人民法院發表的批複、解答和判例中形成的許多判例規則。傅靜坤教授在《民法總則》一書中也承認判例的淵源地位，認為我國的判例實際上起著民法淵源的作用。他認為：歷年的《最高人民法院公報》實際上提出了一些案例，在制定法之外指導著法院的審判。（三）筆者的觀點：判例應當作為我國民法的淵源1.司法判例作為民法淵源的歷史與發展從歷史來看，英美法系的判例法主要開始形成於1066年諾曼公爵征服英格蘭之後所形成的普通法制度。為了維護中央集權和保證地區規則的統一，英格蘭建立了中央集權的王室法院，並為固定的法官設立了一批巡迴審判制度。法官在巡迴審判後，對各地的習慣法進行討論和辯論，綜合各地的習慣和法律在以後的審判中加以運用，並按照國王的意志統一解釋和適用各地的習慣法，從而足部形成了在全國統一適用的習慣法，即普通法。1854年，《國王法令》對判例的應用作出了原則性規定，「遵循先例」原則最終形成。在部分大陸法國家，為彌補成文法典的不足，同樣將判例作為民法的淵源。法官判案時發現制定法存在固有的缺陷，即當法律出現漏洞時應該怎麼彌補？當沒有制定法和時應怎麼辦？由此，判例因其彌補法律漏洞的作用，並成為制定法和習慣後又一重要的法律的淵源。茨威格特和克茨在談到《法國民法典》時說「除了立法者之外，首先是司法判例使該民法典的規定與現代社會的需求相適應；同時，司法判例又通過解釋對這種社會需求予以發展、補充或限制；既闡發舊的法律思想，又提出新的法律思想。」從判例發展的歷史可見，判例制度作為法律的淵源發揮著重要的作用：首先，判例對統一規則適用有重要作用；其次，利於法官「同案同判」；第三，在大陸法系國家，判例可以彌補成文法的局限性；第四，判例有利於個案公正。2.中國不存在判例制度司法判例有兩大基本特點：第一， 先前判例有「指導」作用，即法官在裁判案件時必須遵循該法院之前的判決或者級別更高的法院的判決；第二，判例存在「一般理論」，法官在判例中通過解釋法律或者闡釋其理論依據而形成穩定的一般理論，換句話說，法官「遵循先例」遵循的不是判例的處理方式，也不是判例中所依據的法律，而是判例中的理論依據。從判例的指導作用上看，中國下級法院對於上級法院的判決並沒有遵循的義務。最高人民法院公報公布的典型案例和2010年《最高人民法院關於案例指導工作的規定》（以下稱為《規定》）的案例指導制度都並沒有明確案例必須遵守，而僅僅是有「參照」效力。《規定》第7條規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。」 由此可見，即使基層法院不遵循指導性案例，只要按照法律的規定進行裁判，判決便是合法有效的。從判例的一般理論上看，中國的指導性案例並未形成的一般原理。對於構成被遵循的先例究竟是指判例本身還是判例所反映的內在價值和基本精神，存在宣告說和創立說兩種相反的觀點。宣告說認為，並不是先例，而是隱藏於其後或者超越其上的某種東西賦予它以權威和效力，即，判例的效力來源於原則的內在價值或者體現於判決的習慣實在性。對比中國所謂的最高人民法院公報公布的典型案例和2010年《規定》規定的案例指導制度，其實際上只是案例而不是判例。中國的這些公報典型案例和指導性案例，在其判決書中只存在法律依據而並沒有理論依據，並沒有形成穩定的被遵循的先例的一般理論，從實質來說，法官所依據的也的確是這些條款的直接規定，並沒有進一步解釋法律或者結合案件抽象出一般的理論。案例制度影響的只是某些案件的具體的處理方式，法官不用援引也無需遵守。因此，中國的案例制度不是穩定的法源意義上的判例。3.司法解釋與判例的關係從我國現行的制度上看，只存在司法解釋制度而不存在判例制度。司法解釋制度是我國的最高法院就有關法律的適用問題所作出的具體解釋、說明；司法判例制度是法官就民事主體之間的同類法律糾紛作出判決時所形成的穩定或者習慣做法。兩者既存在區別，卻又緊密聯繫。從兩者的區別看，首先是兩者的產生不同。判例制度最先在英美法國家為維護中央集權和統一地方規則產生；而司法解釋制度是我國的獨創，在指導法院審判過程中產生。其次，兩者的形成過程不同。判例是法官在司法審判的過程中形成；而司法解釋是最高人民法院通過制定司法解釋文件形成。第三，兩者的表現形式不同。判例通過判決或者判例彙編的形式表現；司法解釋通過成文的法律文件的形式表現。第四，兩者的適用方式不同。判例制度適用的方式是「遵循先例」，即依據先例中形成的一般理論判決；而司法解釋制度的適用方式類似於制定法的適用，即直接適用最高人民法院制定的抽象的司法解釋的文本條款。第五，兩者法官行使的職權不同。判例制度中，法官行使的是最基本的審判職能，通過審判產生判例；但在司法解釋中，最高人民法院雖然美其名曰行使「解釋權」，然而從前述最高人民法院制定司法解釋的類型可以看出，其在本質上已經在超越本身職能而行使了「立法權」。雖然判例和司法解釋是不同的制度，但兩者仍然存在相同之處。從主體來看，判例和司法解釋的產生和適用的主體都是法院。從效力來看，判例和司法解釋都可以作為民法的淵源。然而，判例和司法解釋最關鍵的相同點在於，兩者的基本功能和作用是一致的。判例制度雖然其一開始產生的目的是維護中央集權，但是其發揮的最大作用實際上是統一規則的適用和解釋與補充制定法的規則，這也是大陸法系國家在法典編撰完成後的19世紀普遍適用判例制度的原因，它很好地彌補了制定法的不足。而司法解釋制度從其產生就肩負著兩個最重要的職能，一是通過解釋制定法彌補制定法的不足；二是統一各級法院的法律適用，保證判決的的統一性。雖然司法解釋在其發展的過程中出現了創製法律制度等偏離其基本職能的現象，但不可否認司法解釋最重要的功能還是在於「解釋」。由此可見，雖然判例和司法解釋是截然不同的兩個制度，但兩個制度所指向的制度功能至少在大陸法系國家是一致的，那就是通過解釋制定法來彌補制定法的不足和統一規則的適用。指向同一功能的兩個制度中，判例制度卻能避免司法解釋固有的弊端，換句話說，判例制度不僅能克服司法解釋制度的不足，而且能實現司法解釋的制度功能。司法解釋的眾多弊端已如前述，無論從職能行使還是制度後果來看，判例都能很好地矯正司法解釋制度的弊端。第一，判例制度使法官回歸司法審判職能，減少對立法權的破壞。在我國的國家權力架構中，立法權專屬於全國人民代表大會，司法權專屬於法院。司法判例通過審判的形式產生，避免了司法解釋制度下司法權與立法權混同的現象。第二，判例制度使法官的精力回歸審判。司法解釋給最高人民法院帶來巨大的利益，因而導致最高人民法院的法官熱衷於作司法解釋而不熱衷於審判工作，然而判例制度要求法院潛心審判並探尋法律解釋，從而形成能夠指導以後審判工作的「先例」。第三，判例能克服成文的司法解釋的滯後性與抽象性。司法解釋通過成文的司法解釋文件的方式來解釋成文法，用成文的方式來彌補成文法的不足，不由會產生「司法解釋的再解釋」的窘迫狀況。所以，在某一個解釋法律的文件剛發布不久，便會有一些法院提出新的問題要求解釋，或者就解釋法律的文件本身要求最高人民法院再作出解釋。而判例是法官對具體案件的法律解釋，具有靈活性和個別適用性，能夠更好地彌補制定法的不足。第四，判例可以避免現行最高人民法院「事前」無經驗地對法律作出解釋。正如前述，最高人民法院由於兩審終審制度和民事財產案件以標的額區分管轄制度的限制，經常在沒有相關審判經驗的前提下就對法律進行解釋，這就嚴重影響了司法解釋的現實可適用性，反而成為了最高人民法法院謀求部門利益的工具。然而，判例制度下法官解釋法律必須建立在「事後」的審判中，判例只能在審判中產生，判例中的法律解釋和基本理論也必須建立在全面接觸相關案件後。因此，判例制度更能保證合理性與可操作性。4.中國應當構建司法判例制度由上述比較判例制度和司法解釋制度可知，司法解釋制度和司法判例制度都能實現一致的基本功能，但是司法判例制度卻比司法解釋制度更優。基於司法解釋制度的眾多弊端，應該廢除司法解釋制度，構建司法判例制度。正如司法解釋制度遇到的問題，司法判例制度面臨的最大的現實障礙是最高人民法院無法接觸到許多有價值的案件，因而最高人民法院也無法形成判例。雖然司法判例制度克服了最高人民法院毫無經驗而進行司法解釋的弊端，但是如果有價值的案件不能進入最高人民法院審判那麼判例制度也難以發揮其應有的作用。究其原因，是我國實行兩審終審制，絕大多數的民事案件都在中級人民法院即告破。同時，按照我國《民事訴訟法》的規定，民事財產糾紛案件以訴訟標的額來確定管轄法院的級別，民事案件如侵權案件等基本都是標的額較小的案件，其可能連進入高級人民法院審判的機會都沒有，更不用說進入最高人民法院。然而，真正具有法律指導意義的案件卻未必與訴訟標的的金額有多大幹系，而且最高人民法院對標的額小的案件必然沒有興趣。因此，構建司法判例制度最關鍵的就是要突破有價值的案件無法進入最高人民法院審判的瓶頸。因此，構建司法判例制度必須要改革中國的審級制度和級別管轄標準。首先要將審級制度改革為三審終審制。中國現今的審判制度為兩審終審制加上再審制度，一審二審都是事實審和法律審相結合的全面審判，第二審判決原則上為終審判決，當事人如果認為二審判決確有錯誤可以申請再審。在20世紀80年代制定《民事訴訟法（試行）》時，立法者主要考慮到我國地域遼闊，交通不便，審級太多不利於效率和生產工作。然而如今「交通不便」情況得到根本改觀，兩審終審制度越來越不適應當前民事訴訟的需要。除了導致地方保護主義、不利於法律適用的統一外，兩審終審制的弊端在中國最典型的表現就是最高人民法院不審理案件卻不斷進行司法解釋，基層法院案件壓力巨大卻沒有機會解釋法律。兩審終審制使有價值的案件難以進入最高人民法院審判，因而不能完全吸收當事人的不滿。相比之下，實行三審終審制可以使高級的法院更多接觸案件並對法律適用作出權威的解釋和理論總結。三審終審制是當今國家的主流審級制度，德國、日本採取四級三審制，美國聯邦法院和法國等法院採取三級三審制。通常情況下第三審法院是本國的最高法院。第三審作為審理法律問題的終審,不再審理案件事實認定是否發生錯誤,第三審的功能主要是審查法律適用和解釋問題,依照法律的規定來審查原審判決在適用法律上是否存在錯誤。三審終審制度有利於最高人民法院在第三審中通過審查法律來進行法律適用的解釋和形成一般理論，從而形成司法判例指導下級法院審判。其次要完善我國級別管轄的確定標準。我國先行的民事訴訟制度中，級別管轄的確定標準有三個：第一是案件的性質，如專利、海事海商、重大涉外案件由較高級別的法院審理；第二是案件的影響，影響範圍大的案件分配給級別較高的法源；第三是訴訟標的額，根據當事人爭訴的財產價值金額的大小來確定級別管轄，這在實踐當中適用最多，各個地區都確立了法院受理案件的最低標的額，例如廣東高級人民法院受理第一審經濟糾紛案件爭議金額不得低於1億元，而廣西只需不低於3000萬元。然而這種級別管轄制度的設計並沒有考慮案件作為判例的價值。例如人身損害賠償案件是實踐中數量最多的案件類型之一，無論從其案件性質、案件影響範圍還是訴訟標的額都難以達到交由較高級人民法院審判的程度。然而對於人身損害賠償案件的很多法律適用細節卻是需要統一的，因此必須突破這種級別管轄制度，在考慮形成判例的指導價值的前提下，較高級的人民法院可以考慮將小案件作為第一審案件進行審理。由此，最高人民法院既可以接觸到這些小而有價值的案件，又可以藉此形成有統一指導意義的判例。第三，要完善我國提審制度。我國現行的提審制度包含在裁定管轄的「管轄權移轉」中。管轄權既可以向上級法院移轉，也可以向下級法院移轉。向上級法院移轉可以是上級法院提審，也可以是下級法院報請上級法院審理。然而上級法院對於下級案件缺乏提審的動力，既然法律僅僅籠統規定了可以提審的權利，那法官自然沒有義務和主動性提審棘手而又新型的案件來增加自己的負擔。我國應該在基於構建司法判例制度的考慮下，詳細規定提審的情形，對於有構成判例意義的案件進行有目的的提審。十一、民法淵源的適用順序從上述的論述可知，筆者支持五分法的民法的淵源體系，分別是制定法、習慣、判例、學說和法律的一般原則。然而這五種淵源並不是並列的，法官在適用民法的淵源時應當遵守一定的順序。法官首先應該適用的是制定法。作為大陸法系國家，制定法是首要的民法淵源。制定法具有穩定性和可預測性，又由於其是民意代表立法者制定，在理論上具有公平正義性。如果對於某個問題有制定法的規定，法官審判要先適用制定法。如果制定法的規定不明確，則法官要通過解釋方法在法律文本的範圍內使之清楚明白。如果找不到制定法並且無法解釋明白，法官第二個適用的是習慣。習慣之所以能成為第二順位的民法的淵源是因為習慣源於民眾的意思。雖然民眾的意志還沒上升到立法者意圖上，但習慣仍然是民眾的意思的體現。換而言之習慣是部分制定法成文化之前的存在形式，習慣在成為成文法之前就已經廣泛地調整著民事法律關係。法官第三個考慮適用的是判例。雖然我國現仍為建立判例制度，但一旦判例制度構建好，司法判例是法官審理民事案件除了制定法和習慣外應當要適用的民法的淵源。法官在審判過程中對法律的解釋以及由此形成的一般理論，下級人民法院都應當「遵循先例」。法官第四順位適用的是學說。由於法律具有滯後性，習慣需要通過長時間形成，中國又還不存在判例制度，法官在現實中必然會遇到沒有法律明確規定又無法釋明、習慣仍未形成的新型民法案件。法官的精力在審判中而不在研究中，對於新型的民事法律關係的糾紛，學者的研究往往比法官的審判更超前。因此，當出現新型案件並存在學者最新學說時，該最新的學說是法官的不二選擇。當窮盡前四種方式都無法找到民法的淵源時，法官最後的選擇適用的是法律的一般原則。如前所述，法律的一般原則包含著自然法學派的自由、平等、人權等最一般的民法原則。這些最一般的原則蘊含著調整民事法律關係的公平正義的底線，起著兜底的作用。法律的一般原則是抽象的，法官基於這種最一般的法律的精神尋找解決糾紛的公平正義的途徑。綜上所述，法官在尋找民法淵源時首先要適用制定法和解釋制定法。當制定法沒有規定時，考慮習慣。當制定法沒有規定，習慣也沒有形成時，適用司法判例。司法判例也沒有形成時，適用最新的學者的學說。當前四種途徑都已經窮盡，則法官基於法律的一般原則做出公平正義的判決。
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