最高院法官：「案例指導」何以發生

來源｜公號說刑品案，經作者授權

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　　從現有制度框架以及最高司法機關集中統一管理指導性案例來看，我國案例指導制度與西方國家判例制度有較大區別。判例制度的突出特點是法律規則的自然生成，而指導案例系經過人工的選擇並公布從而對司法實踐產生指導效力，採用的仍然是立法方式提供法律規則的路徑。但這不妨礙判例制度的一些原則或準則在案例指導制度運行過程中悄然生髮並助力於我們的法治國家建設。

「案例指導」何以發生

作者｜於同志

來源｜《法律適用》2017年第10期

　　選調至最高法院後，筆者在辦案之外負責組織編輯《刑事審判參考》。該刊物主要通過刊發從全國法院遴選的生效典型案例，以為刑事審判乃至整個刑事訴訟活動提供參照與指引，這也是人民法院案例指導工作的組成部分。在選編案例的過程中時常想：我們是一個成文法國家，長期以來並無遵循先例的法制傳統和制度要求，審判人員為什麼要依照指導案例確立的規則與精神判案，換言之，指導案例何以對司法實踐發揮「參照與指引」的指導功能？筆者理解，這其實是一個關涉案例指導制度的存在根基和運行機理的重要問題。

　　記得馬克斯·韋伯說過：有效且穩定的秩序必然是以某種「準則（正當性）」為基礎的秩序，「只有當出現指向這些準則的指向時，並且除此之外還因為它以某種可以理解的方式，被行動者視為某種他必須遵循的義務或樣板時，秩序才可稱為『有效的』」。[①]如果說案例指導制度是中國式的「判例制度」，其若充分、有效地發揮功能，必然要遵循司法判例制度運作的某些普遍性的「準則」。

一、哲學基礎：實踐理性

　　所謂實踐理性，是指人類所具有的選擇正當行為的機能和能力，「是人們在共同的交往活動中形成的以共同經驗、理論為基礎的指導行動的相同的或類似的理解與共識」。[②]如果承認在特定條件下，個人、進而人類的知識具有不完備性，個人、進而人類的理性是有限的，那麼，人類就應當在實踐中去不斷地發現和驗證自身行為與目標選擇的真理性。其特點就在於經由無系統性實現系統性，經由個案分散性解決實現社會整體性進步，經由階段性知識實現積累性知識。

　　案例指導機制看起來是不理性的，因為它要求法官在一般情況下應參考、借鑒乃至遵循某一個「先例」，而不必去探究其背後的合理性，因而可能導致盲從。然而，它最終又是理性的，是我們在充分反思並認識到成文立法的自身局限性以及司法的現實迫切需求之後主動嘗試彌補與解決的產物。

　　我們知道，制定法具有穩定性和體系性的優點，但是因法律規範的抽象性與社會生活易變性的矛盾、立法者認識的有限性與社會生活變化無限性的矛盾、法律規則抽象性與案件事實具體化的矛盾、法律觀念不確定性與現實社會複雜性的矛盾、語言文字的概括性與事物發展個性化的矛盾等，即使立法者有著超乎普通人的智慧和預見，也無法避免制定法規範的模糊性、滯後性、不周延性乃至不合目的性等。所以，幾乎任何法律規範都註定存在著「立法間隙」，也就是說法律條文和特定案件的事實之間總是存在著某種距離。

　　「立法間隙」的存在，需要司法的自由裁量來填補。然而，即使是司法自由裁量權無比規範地行使，也會產生司法裁決不統一、不一致的可能性，致使類似案件在不同層級、不同地區甚至同一個法院出現不同裁判的現象。制定法的固有缺陷，使得這種現象在以制定法為主導的我國法律實踐中，顯得尤其突出。

　　如何克服或者緩解制定法的局限性呢？首先應當建立起發達的法律解釋制度，增強制定法的確定性、協調性、可操作性等。固然，我國憲法也把解釋法律的權力賦予了全國人大常委會，但囿於種種原因，全國人大常委會只是偶爾行使這種立法解釋權，因而不能滿足大多數法律獲得準確解釋的客觀需要。法律解釋的權力真空在某種程度上為最高司法機關眾多的司法解釋所填補，但這類法律解釋仍是抽象的，它多數不是結合具體的案件事實去闡釋某一法律規定的精確含義，走的仍是「從一般到一般」的制定法規範之路，因而在具體適用過程中仍可能產生歧義。法律規則最終在個案中所獲得的意義仍要取決於法官的良知、經驗、職業素養以及其他一些難以控制的內在或外在因素，類似的案件獲得不同的裁判，也就毫不奇怪了。

　　而這是一個理性的法律秩序所不能容許的，因為衡量法治，且不論它是「良法」還是「惡法」之治，其首要指標就是法律適用的確定性和統一性。司法的首要目標也是要消除因人而異的隨意性、擅斷性，實現統一、公正的裁決；而缺乏先例傳統的司法制度往往難以保證這種裁決的先後一致性。如果相似的案情依據同一法律條文卻經常在不同（甚至相同）的法院獲得迥異的裁判，這樣的司法裁判顯然是背離現代法治基本要求的。

　　退一步說，即使假定每一位法官都具備深厚的法學功底、豐富的實踐經驗和不容置疑的道德良知，他們經過深入細緻的探索後確實都能發現共同的真理——真實的立法意圖，從而步調一致地適用法律，但繁重的工作和有限的時間也不允許他們在每個案件中都重複這一艱難的過程。在司法資源有限的情況下，這樣做在經濟學上的消極意義，是不言而喻的。

　　正如卡多佐所說：「如果每個昔日的案件都需要重新開庭審理，如果一個人不能在前人鋪設的進程的堅實基礎上為自己的進程添磚加瓦，法官的勞動就會大大增加，以致無法忍受」。[③]鑒於上述種種原因，人類的理性不得不依賴傳統——依賴前人在處理類似問題過程中所形成的知識、經驗和智慧。

　　在我國當下形成的案例指導機制，正是司法機關自身試圖突破制定法困境而積極進行的探索。如前所述，案例指導的運作方式在於通過結合具體的案件事實去合理地闡釋某一法律規定的含義，該闡釋對以後類似案件在判決說理、適用法律以及裁量幅度等方面可起到具體的指導作用，也就是說它要成為後來裁判的參照坐標。這種被他人效仿、參照的說服力所依賴的就是「實踐理性」。

　　一方面，案例指導機制運作的過程，就是司法機關通過總結實踐經驗，使裁判規則的內容科學化的過程。由於是在具體案件中創設規則、原則，案例指導規則本身必然具有很強的活力和適應形勢變化的能力，可以較好地體現人們共同生活習慣的本質，從而有利於克服制定法從外部強加性的造法所導致的與其調整的社會關係相脫離的狀況。

　　另一方面，判決先例形成的裁判規則是指導性案例的核心，而該案例指導規則內容的主要成分，是凝結於其中的已經被驗證的知識、經驗和智慧，它們體現著審判活動的基本理念，是進行司法推理的先決條件，而更深層次則是一定的生活習慣、社會制度等，故根據這些生成於具體案件的規則所推導出的判決較易為人接受，也較易執行。

　　故而，案例指導的突出貢獻之一，在於它能夠為審判活動的正當性提供一個合理性標準，從而使其具有了更強的說服力。考慮到法律的意義總是要在具體適用過程中獲得體現和實現的，只要社會狀態或人們的認識方式沒有發生根本性變化，這種通過具體案例解釋法律、指導法律適用的合理性，就不能隨便予以質疑。

二、思想基礎：先例觀念

　　「遵循先例」既是一項司法制度，也是一種司法觀念。作為司法制度，它被認為只存在於普通法中，是其判例法的核心和基礎，「對於法官創立規則的普通法系來說，遵從先例也許是提供確定性與可預見性的唯一切實可行的方法」。[④]但作為司法觀念，則不限於英美普通法範疇。只要考察一下法治化水平較高的大陸法系國家或地區，比如日本、德國、義大利，就不難看出那裡也廣泛地存在著先例，有時甚至是十分大膽創新的先例，法院也相當嚴格地遵循這些先例，只不過它們一般不正式使用「遵循先例」的說法而己。

　　我國理論界普遍認為，當代中國沒有建立起判例制度，缺乏規範意義上的遵循先例原則。但是，先例觀念卻頑強地存在於社會生活的各個領域，這突出地表現在人們在處理各類問題時對「慣例」的尊重。甚至有些「慣例」確認為成文的法律規範，更多的則是以經驗的形式持續存在。

　　比如，一名從事刑事審判工作的法官到民商事審判部門工作，就會被認為是「外行」，這並是說他不懂相關的法律，而是說他沒有經驗，不懂處理民商事審判領域相關問題的「慣例」，而這些「慣例」是在法律條文、司法解釋中找不到的。實踐中，法官們還會經常通過召開座談會、研討會等形式交流看法，強化這種「慣例」意識。

　　從審判實踐看，關注並參照上級法院的判決判案，也幾乎成了一些法官職業中的「慣例」。例如，四川高級人民法院組織的「關於前判對法官、檢察官、律師日常意義」的問卷調查顯示，在基層、中級、高級三個級別法院的刑事法官中，分別有84%、81%、95%的受訪對象表示「在作出裁判的過程中，肯定會想到先前類似判決的」。[⑤]廣東省珠海市中級人民法院的問卷調查顯示，當問及「關注案例的具體情況」時，選擇「平時留意」的法官佔七成以上。[⑥]陝西省西安市中級人民法院組織的關於指導性案例適用中法官心理問卷調查也顯示了大致相同結果：76%的法官認為案例指導可以克服「同案不同判」的弊端，促進法律適用，並有接近一半的被調查對象表示經常參考各類指導性案例辦案。[⑦]北京市丰台區人民法院組織的關於案例在法官裁判行為中的運用調查則顯示，91.6%的被調查法官認可案例指導制度能夠發揮統一司法尺度的有效功能，並且是司法實踐中最需要的；62.9%的被調查法官表示，曾經有案件是參照其他法官的類似案例作出的最後判決，[⑧]等等。

　　先例觀念之所以能夠成為人們普遍擁有的意識形態，還在於其可貴的價值蘊含：

　　1．體現了對經驗的尊重。美國霍姆斯大法官說，法律的生命不是邏輯而是經驗。「人類在法律活動中，無論是制度構建還是運用法律判案，總免不了要在已有經驗基礎上經過權衡而作出決斷」。[⑨]尊重先例，也就是尊重經驗，尊重權威，這有助於在司法活動中形成法律判斷中的確信，並增強確信的程度，從而促使判決更有說服力。

　　2．體現了對平等的追求。平等是人類與生俱來的觀念之一。平等觀念引入法律領域後，就產生了案件的類型化審理原則，即每一個案件都不應該孤立地、個別地審判，倘若如此，司法就不可能公正。因為「任何正義概念的基礎都是形式正義，依據法律的平等對待原則，即要求類似案件類似處理及規則被一致地適用。沒有這一原則就是讓法官自由地放縱他們自己的價值觀、偏見、意識形態以及無休無止的狂熱。結果，有些法官就有可能利用國家暴力來壓迫怪異之人、不受歡迎之人或者弱小之人；另一些法官就可能利用官方權力劫富濟貧」。[⑩]遵照先例或者接受先例指導，意味著貫徹了案件的類型化審理原則，這在一定程度上可以保證法律的確定性、可預測和一致性，有利於落實同等情形同樣對待的司法要求。

　　3．體現了對安全的需要。「對安全的欲求，出自人的天性，乃是人的動物性和理性的共同要求」。[11]這種對安全的需要，不僅要求法院應有效地解決現實糾紛，平衡各方利益關係，還應擔負促進規則之形成與完善，引導社會良性發展的職責。如果「任意變更判決，輒不遵行，人民信守不易，對司法的信賴，勢必動搖」。[12]故對於先例，司法人員負有參考、參照乃至遵循的義務。而這種對先例的參考、參照與遵循，本身也體現了人們關注職業安全性、保護自身的心理需求，因為先例在形成制約、減少肆意的同時，還可以為後來者建構一個「避風港」，遵循先例不需要論證，而要想偏離先例，則要承受論證負擔，且要提供更為有力的理由。

　　由上可見，先例觀念本身體現著人類與生俱來的對權威的服從、經驗的尊重、平等的追求以及安全的需要等，無論是否承認或者實行判例制度，先例觀念中所內含著的這些內容，都是人類正常的一些心理活動，不管身處何處，從事何種職業，每個人都實難避免或排除。先例觀念並不是某一群人、一個民族、一個國家或地區的「專有物」。在一定程度上遵從或尊重先例，其實是一種具有普遍性的社會現象。這正如同卡爾·盧埃林所說的，「只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到先例的跡象」。[13]

三、物質基礎：類型事實

　　某個特定案例自身的示範性僅僅是其由普通案件上升為指導性案例的前提之一，從深層次上看，指導性案例作為已決案件之所以能夠指導其他案件的處理，是因為人類行為的可重複性及其類似性所形成的社會關係和法律事實的類型化、同質化，這為案例指導機制的形成及發揮作用留下了空間，打下了基礎。

　　從終極意義上講，世界上不可能存在兩個完全相同的案件，正如諺語所說，「世界上沒有完全相同的兩片樹葉」，但這並不妨礙我們對案件事實進行歸類。實際上，通過對案件事實進行分析歸納，可以找出相同類型的法律事實和社會關係，並對它們適用相同的法律規範。司法如此，立法更如此。脫離類型化事實，作為抽象規範的成文立法，幾乎會成為無源之水、無本之末。因為，制定法規範並不針對具體個人、事項而形成與發揮作用，它是通過對社會關係和法律事實進行高度的概括，抽象出來指引和規範人們行為的法律規範。

　　從這個意義出發，司法人員在處理案件時所面對的「事實」，其實都是些「類型化事實」。這是指導性案例不是一次性的，而是能夠像制定法規範一樣反覆適用的原因所在，也是人們可以像解讀法律一樣，通過對指導性案例的分析，來預測待決類似案件之裁判結果的原因所在。類型化社會關係和法律事實的重複存在，在法律領域不僅構成了制定法的基礎，也是通過適用指導性案例來解決類似法律糾紛的客觀條件。

　　從司法裁決的過程看，它是「法院行使國家審判權解決案件糾紛所作的決定」，[14]在實質意義上，則是對特定社會衝突的法律解決，這是司法裁判的基本功能所在。法院針對某一個案件糾紛作出判決意味著特定的社會衝突因此受到了法律的規制。在這一過程中，法院首先是通過審理案件查明該案的具體事實，這是解決案件糾紛的前提條件。其次是對具體的案件事實進行分析與抽象，使之與普遍性法律規範的抽象行為進行有機的聯結，這其中必然涉及到對具體行為的類型化問題。

　　由於具體個案體現的案件事實與抽象的普遍性法律原則、規則之間常常會存在間隙，對於這一間隙的填補，既是必不可少的，也體現著法官職業行為的創造性。從我國的司法實踐看，因過於倚重作為制定法規範的立法文本及其解釋，對於個案具體事實與普遍性法律規範的聯結，尚缺乏有效的「司法技術裝置」，主要還是依賴於法官和法院自身適用法律的能力，忽視了個案之間的細微差異可能會在法官自由裁量權的作用之下被不當地放大，從而導致法律適用結果的迥異，造成了較嚴重的「同案不同判」現象。

　　事實上，要在個案具體事實與普遍性法律規範之間建立精準的聯接關係，並不總是輕而易舉就可以完成的。這是因為，制定法規範所確立的事實行為具有高度的抽象性、概括性，其中，事實行為的類型化特徵主要體現為其內在性質的大致相同，並不意味著表現形式的整齊劃一。但對這些神似而形不同的類型行為因其表現形態的相近與相異而有了進一步歸類和區分的必要，即可以劃分為不同的事實行為群，作為聯接個案具體事實與普遍性法律規範之間的「過渡」，這種過渡在司法裁決中就表現為對具體個案事實的類型化，即將其歸屬於不同的「案件事實群」。[15]

　　如果某一行為具備了普遍性和典型性，其抽象出的特徵能夠代表某一事實行為群，其法律適用情形可以為後來相同的事實行為的司法過程所重複，則具備了指導性案例生成所應具有的基本特性——案件事實的類型化；如果具體個案行為不具有代表某一類事實行為群所要求的案件事實類型化特徵，則該行為的法律適用就僅僅是普通的個別化司法過程，其司法裁決就不能成為指導性案例。相對於抽象的法律規範行為，被類型化的行為體現為具體化；而相對於個案的具體行為，被類型化的行為又具有普遍性、概括性的特點。

　　由此，作為指導性案例載體的類型化的司法裁決兼有了具體與普遍的雙重性，從而可以較為理想地實現個案具體事實與普遍性法律規範之間的對接。所以，案件事實的類型化是案例指導機制形成和運行的根基，沒有對案件事實的類型化區分，也就不可能產生案例指導機制和指導性案例。換言之，正是人類活動事實的經驗特質和可重複特性所形成的類型事實，為指導性案例在司法活動中的反覆適用，提供了基本前提和重要支撐。

四、運行載體：判決文本

　　從形式上看，判決書是指導性案例的重要載體，一份嚴謹規範、說理透徹的高質量判決書，是指導性案例賴以發揮指導作用的文本基礎。而在實質意義上，則是司法裁判中的案件糾紛類型化、法律規則場景化使得「事實與規範的等同處置」，形成「個案規範」，並且最終都被記載在判決書中。[16]

　　司法裁判發揮作用的範圍原本限於案件當事人，但判決書則使其意義超越於案件當事人成為可能，並因此具有重要的社會意義。在某種程度上，判決書具有的重要價值與其說是司法裁判形成的實體結果（即通過裁判確立的權利義務關係或法律狀態），還不如說是判決書這一文本形式本身。因為法官必須通過判決書來顯示作為司法判斷基礎的當事人權利義務是如何確定的，判決書這種文本形式正是法官以法律解釋共同體為背景，為了使判決本身得到正當化而向當事人進行說理、論證的主要手段。[17]雖然合理地分配權利義務是裁判的關鍵，但只有當判決書中闡述的理由是充分的、有根據的，這種合理性才會體現出來。

　　換言之，判決書儘管具有強制性的形式要件，但「判決理由並不完全依賴於國家強制性，在某種程度上，判決書的優良往往可以掩蓋法的強制性，而滋生出自身所具有的威嚴與神聖，從而產生深不可測的效果，體現法律之美」。[18]通過判決書這樣一種具有相當透明度和客觀性的形式，法官可以向當事人以及包括法律職業共同體在內的一般社會成員進行說理並論證其判斷的正當性。在此意義上，判決書確實可以說是法官的法律判斷得以正當化的必要條件。

　　不僅如此，通過大量個案判決書中的說理和論證，關於實體和程序的一整套法律概念體系可以形成並保持一種動態的穩定和發展。所以，在司法過程中，判決書不僅處理和裁決具體的糾紛，合理分配權利義務，還在不斷地豐富、發展和活化法的概念體系，從而在現代司法乃至國家法治中發揮重要作用。判決書中記載的裁判理由能夠發揮闡明、澄清法律範疇的解釋功能，成為在具體和活生生的糾紛解決實踐中使法的概念體系得到不斷發展和豐富的契機。[19]

　　特別是，連續的類型化案件的判決書，不僅可以將一項法律原則或規則所蘊含的意義清晰地揭示出來，還可以通過有力的相互印證，構築起一項新的法律原則或規則。這也就為案例指導機制的形成及發揮作用提供了可能。

　　以前的常識認為，言語是思想的載體，作為內容的實體本身是事先存在且固定不變的，而將它們表達出來的言語作為形式則只是一種工具或手段，形式取決於內容，手段服從於實體。但新的方法論思潮卻告訴我們，思想或實體其實很大程度上是由言語所決定的，表達本身就創造著被表達的內容。正如卡多佐所言，「人們尋求恰如其分的詞句、賞心悅目的語言，來表達思想，但是，當人們找到這些語言時，也在某種程度上重塑了思想的本身」。[20]

　　如果從這樣的觀念出發，完全可以認為如果沒有判決書這樣的表達形式，就很難形成作為表達內容的法的體系，輕視判決內容的言語表達或外在的反映形式，則通過判決來形成並發展法的概念體系也是不可能的。從這個意義上講，判決書既可能為法官的法律判斷提供正當化依據，也為旨在通過司法裁判以形成特定規則指導後案法官正確適用法律、促進法律生長的案例指導機制提供了正當化基礎。

　　而判決書是否能夠在訴訟體系中真正發揮上述關鍵性作用，取決於其實際具有的結構及其內容。法官不單是通過判決書把關於案件的判斷或結論告知給當事人，更重要的是必須在判決書中對此作出充分的說理及論證。其中，判決書的「理由命題」是達成結論的根據，不僅對於判決來說至關重要，更是形成指導性案例的核心內容。在大陸法系的法學理論中，人們甚至把判決書理由部分闡釋的判例理論當作判例本身看待。[21]

　　事實上，千篇一律，空話、套話連篇，不願說理，不敢說理，說理不當的判決書，因難以證明其自身的正當性而不可能成為指導性案例；能夠形成指導性案例的判決書除了案件事實本身具有典型性外，其裁判理由的說理往往是透徹的、充分的、嚴密的，有的還能融事理、法理、學理、情理、文理為一身，如同一篇彰顯法官個性、充滿思辯色彩的「美文」。

五、運行保障：審級制度

　　根據《憲法》第127條的規定，最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作進行。其中的「審判工作」限定了這種司法監督權的內容和範圍是「審理和判決案件的工作」，而審理和判決案件工作的全部內容就是認定事實、適用法律，所以，上級人民法院對下級人民法院的監督，就是監督其在審理和判決案件時認定案件事實是否清楚，適用法律是否正確。雖然監督的內容和範圍相當有限，但這種審判工作上的監督與被監督的關係，卻是聯結上下級法院最基本的管道。

　　這種聯結使人民法院的組織形式客觀上也形成了科層式的權力結構。達瑪什卡說，司法權力的科層式使司法官們被組織到不同的梯隊之中。而權力來自於最上方，並沿著權力的等級序列漸次向下流動。不同級別的官員之間具有明顯的不平等性。處在最低層的官員承擔著有限的責任，為組織做著瑣碎的基礎性工作。每一上層的梯隊則承擔著更大的責任，也享有更多的權勢。級別相同的官員是相互平等的，當他們之間產生爭議的時候，這些「同僚」沒有被授權通過協商和妥協來自行解決爭議，爭議事項必須提交給共同的上級去處理。只有在這一權力金字塔的頂端（假設不是一個人佔據），意見分歧才會通過協商來解決。[22]

　　可以說，在嚴格的權力等級序列中，正是強烈的秩序感和對一致性的需求將不同級別的權力要素凝聚到一起。這決定了在成文法體制中，司法維繫統一性、確定性的路徑，是通過法院設置「科層式」的組織構造為基礎的。[23]這也為最高司法機關推行案例指導工作，提供了制度性便利。

　　梅利曼在分析大陸法系國家法官為什麼參照判例辦案時說，法官之所以要參照判例辦案原因之一是，不願冒自己所作判決被上訴審撤銷的風險。[24]達瑪什卡進一步分析認為，歐陸的初審法官們發展出了一種寫作司法意見的技巧，以至於可以使自己對實踐的概括吻合於審查機構的決策。如果把它們區分為不同的等級並且置入一個服從鏈條之中，在保持一致和順從的壓力之下，他們佔據「地盤」的心理就會大大減弱。時刻擔心上級審查的心理促進著一種合作的倫理，而級別普升的動力又有助於團隊精神的形成。那些試圖施加特殊影響的官員妨礙了組織的和諧運作，因此可能喪失晉陞的機會。[25]由此可以看出，判例機制的運行其實是以司法機構的等級秩序為重要基礎和保障的。

　　在我國司法實踐中，法官在審判中參照先例也是一種客觀存在的事實，之所以在沒有正式建立判例制度的情況下法官判案會自覺或不自覺地參照先例，其重要原因在於，一方面，訴訟制度中的審判監督關係使得下級法院法官不得不尊重上級法院的判決，否則其判決可能會被上訴審改判或撤銷；另一方面，不少法院把二審改判、發回重審率作為法官業績考核的一個指標，在這種現實的壓力下，也必然導致下級法院的法官對上級法院的判決給予足夠重視或尊重。

　　這充分說明，科層式的司法權力構造可以促成最高司法機關指導性案例的權威性。這種權威性不僅僅源於行政法意義上的強制，更是制度邏輯運行的結果。因為，在確保司法裁決的確定性方面，高級別的終審法院客觀掌握著更多的制度性資源，在訴訟程序的架構上具有更多優勢，其裁決結果普遍被認為具有更強的說服力。

　　有學者深刻地指出，我們依賴上級法官糾正錯誤絲毫不意味著他們更聰明。上級法院只是因其所處的審級高，於是其判決被視為正確，而不是因正確而被視為聰明。[26]這也正如美國聯邦大法官傑克遜所說，「我們是終審並非因為我們不犯錯誤，我們不犯錯誤僅僅因為我們是終審」。[27]

　　事實上，即使不在法律上明確地賦予指導性案例拘束力，但由於上級法院享有對下級法院個案的審判監督權，可以通過改判等方式對下級法院做出否定性評價，並直接作用於法官利益的增減，指導性案例仍有著不容忽視的實際影響力。下級法院的司法人員為保證其判決不被改判或發回重審，必然會關注和研究上級法院的判決，特別是裁判的理由，力爭在證據的認定和法律的適用上與上級法院保持一致。「這是一種潛移默化的影響。在一件又一件的判決中，下級法院逐漸地、迫不得已地接受上級法院對某些法律問題的認識和某類案件的處理方法」。[28]

　　從實際看，下級法院的司法人員在審理案件時也時常會想到，在類似的問題上，上級法院是什麼樣的觀點和做法，如果自己的觀點和理解與上級法院不同時，往往會選擇與上級法院保持一致。特別是遇到一些新類型案件或者法律適用方面沒有把握的問題是，更會如此。所以，我國雖然不是判例法國家，但上級法院的指導案例在審級制度等相關機制的作用下，也有可能像普通法中的判例那樣在轄區內受到重視並被自覺遵循。

注釋：

[①][德]馬克斯·韋伯：《學術與政治》，馮克利譯，三聯書店1998版，第56-57頁。

[②]葛洪義著：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2002年版，第27頁。

[③][美]本傑明·N·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第94頁。

[④][美]麥克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規範的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第75頁。

[⑤]鄧修明：《刑事判例機制研究》，法律出版社2007年版，第39；44頁。

[⑥]董皞主編：《中國判例解釋建構之路》，中國政法大學出版社2009年版，第99-100頁。

[⑦]康保奇等：「當前指導性案例適用中的矛盾心理分析及干預機制」，載萬鄂湘主編：《建設公正高效權威的社會主義司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第741-745頁。

[⑧]王靜：「案例指導制度運行障礙分析及完善路徑研究」，載《北京審判》2012年第12期。

[⑨]汪世榮：《判例與法律發展——中國司法改革研究》，法律出版社2007年版，第30-32頁。

[⑩][美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘等譯，中國政法大學出版社1999年版，第129頁。

[11]楊心宇主編：《法理學研究：基礎與前沿》，復旦大學出版社2002年版，第34頁。

[12]王澤鑒：《民法學說與判例研究（一）》，中國政法大學出版社1998年版，第277頁。

[13] Jones, Harry W. ect, Legal Method. Cases and Text Material, Mineola: the Founderation Press, Ltd, 1980, 3.

[14]楊春洗等主編：《刑事法學大辭書》，南京大學出版社1990年版，第360頁。

[15]鄧修明：《刑事判例機制研究》，法律出版社2007年版，第82頁。

[16][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第135頁。

[17]王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第280頁。

[18]賀海仁：《判例研究：方法與法律思維創新》，載《判例與研究》2003年第1期。

[19]王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第280-282頁。

[20][美]本傑明·N·卡多佐：《法律的成長——法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第51頁。

[21][日]中野次雄：「什麼是判例」，載中野次雄編：《判例及其解讀的方法》，第51-52頁。轉引自王亞新著：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第32l頁。

[22][美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004版，第29頁。

[23]鄧修明：《刑事判例機制研究》，法律出版社2007年版，第223頁。

[24][美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984年版，第53頁。

[25][美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004版，第30頁。

[26]宋冰：《美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1999年版，第415頁。

[27]轉引自蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2001年版，第161頁。

[28]杜傳傑：「關於法官獨立審判權的幾點思考」，載http:// www. gzcourt. org. cn/dywj/dywj_detail. Jsp?lsh=81，2015年12月7日訪問。

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