【刑辯實務】毒品犯罪的刑事辯護策略（之三）

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毒品犯罪的刑事辯護策略（之三）

作者：魏東、李紅、李凱、吳念勝（四川蜀鼎律師事務所 律師）

摘自 魏東（四川大學法學院教授）主編：《毒品犯罪與律師刑事辯護技巧》第二章，法律出版社2017年版，第67-111頁。

摘自 魏東主編：《毒品犯罪與律師刑事辯護技巧》第二章，法律出版社2017年版，第67-111頁。

三、毒品犯罪的「無罪」辯護策略

毫無疑問，「無罪」辯護在中國的成功率是極低的，這是由多方面的原因造成的，既有體制、法律的因素，還有人為的因素，但有一點值得注意的事實是，無罪辯護的成功率低在某種意義上也是司法的內在規律。有資料表明，中國無罪辯護的成功率基本維持在1%以內，而由於毒品犯罪是國家歷來重點打擊的犯罪，通常來說，如果在犯罪嫌疑人、被告人處能夠查獲毒品或毒臟，並有其他口供、證人證言加以印證的，司法機關就會傾向於對被告人做出有罪判決，所以毒品犯罪的無罪辯護成功「難於上青天」。但是，我們認為，只要適應國情，專業地、有技巧地處理案件，毒品犯罪的無罪辯護還是可以在夾縫中求希望的。我們所講的無罪辯護是廣義上的，既包括狹義上的被人民法院宣告無罪，也包括檢察機關做出不起訴決定，甚至可以包括免除處罰。

關於毒品犯罪的無罪辯護策略，我們先從以下真實案例說起：

【案例2-13】侯某運輸毒品案

侯某系黑車司機，平時以拉一些私活兒為業。2013年初，夏某某聯繫到侯某，說想要為自己去雲南旅遊僱傭司機，為時一周，旅遊結束後支付侯某兩萬元作為報酬（車輛的油費、過路費等費用均包含其中），侯某欣然答應。到達雲南之後，在夏某某的指示下，侯某於某日晚間8點左右將車開到昆明某廣場附近。夏某某以接朋友為由，將兩名男子領上車，後夏某某在隨身攜帶的包中取出兩包物品，與剛上車的兩名男子在車內進行交易。交易剛開始不久，警方便將車上四人抓獲。經鑒定，夏某某攜帶物品為甲基苯丙胺，重45.3g。檢察機關以運輸毒品罪對侯某提起公訴。

[辯護意見]

其一，侯某不具備運輸毒品罪的主觀要件。運輸毒品罪，即行為人明知是毒品而利用各種方式、手段將其運送至目的地的行為。該罪的主觀方面是故意，行為人必須認識到自己走私、販賣、運輸、製造的是毒品。只要行為人對此沒有認識，則不構成本罪。但判斷標準並非僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪的行為過程、方式、毒品被查獲時的情形等，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況進行綜合判斷。

本案中，侯某將毒販夏某某運送至雲南的過程中，並不知曉其具有販賣毒品的意圖。被告人夏某某所供述的「我給侯某說出去旅遊，旅遊結束給他兩萬元」、「侯某是我請來運毒品的」等證據並不能證明侯某與夏某某具有事前或事中通謀的犯罪故意，更不能證明侯某直接具有運輸毒品的犯罪故意。

其二，侯某未實施運輸毒品罪的客觀行為。 《刑法》第347條將運輸毒品罪作為一個獨立的罪名，並與走私、販賣、製造毒品罪同作為選擇性罪名而置於同一法條下，具有相同的量刑幅度，其緣由並非僅僅是因為毒品的流動，而在於它是走私、販賣或者製造毒品犯罪中的一個重要環節。

本案中，侯某僅僅是一個駕駛員，單純提供運輸服務。且其被一直排除在毒品交易的過程之外，沒有參與具體的實施行為。侯某按照夏某某的指示將車開到指定地點，沒有參與毒品的交接，對毒品性質及毒品數量都是事後得知。所以，其提供運輸服務的行為不是刑法意義上的毒品運輸行為。

此外，侯某收取夏某某兩萬元的報酬在合理範圍之內，雖然兩萬元的費用對於租車一周旅遊來說偏高，但其包含了油費、過路費、勞務費等，且是雙方商議的結果，只要不過分偏離正常的市場價格，就不能認為或推定侯某具有了幫助夏某某實施毒品犯罪的故意。所以，侯某在本案中的行為是正當業務行為，而非犯罪行為。

其三，僅有同案犯口供不能作為定案依據。 《中華人民共和國刑事訴訟法》第53條規定，「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰……」。本案中，只有夏某某與侯某知曉兩人之間就旅遊運輸問題進行商討的詳情，即便夏某某供述其已告知侯某雲南之行是為販賣毒品，但無其他證據加以佐證，故不能斷定侯某實施了運輸毒品的行為。

所以，侯某主觀上不具有運輸毒品的故意，客觀上沒有運輸毒品的行為，公訴機關起訴侯某的證據只有侯某與夏某某等人同車被抓獲的到案經過和同案犯夏某某的口供，並未形成完整的證據鏈條，且現有證據無法達到排除合理懷疑的程度，故而應判決侯某無罪。

[判決結果]法院判決被告人侯某無罪。

【案例2-14】汪某窩藏毒品、毒贓案

趙某與汪某系同事，2012年9月20日，趙某將毒贓現金人民幣40萬元交給汪某保管，汪某因正在家中輔導女兒功課，拿到人民幣之後隨手將錢放入房間內的壁櫃里。次日晚7時，趙某經過汪某家門口，又將一袋物品放至汪某家中。汪某以為趙某僅是暫時存放己處，很快會拿走，所以並未查驗就又隨手放在房內的床頭櫃里。同年9月25日下午3時，公安機關在汪某處查獲毒品，其中含咖啡因成分的紅色藥片530克，含甲基苯丙胺成分的白色固體66克，含甲基苯丙胺成分的白色顆料狀169.93克，涉案毒品種類多，數量大。汪某以涉嫌窩藏毒品、毒臟罪被逮捕。

[辯護意見]

辯護人認為被告人汪某的行為不構成犯罪。

首先，被告人汪某不知曉袋內物品的屬性，也不清楚40萬元人民幣的具體性質，故難言其有持有毒品及窩藏毒贓的犯罪故意。

其次，被告人在客觀上、實質上並無窩藏毒品、毒髒的行為，被查獲的毒品和毒臟是趙某寄存在汪某家中的，汪某出於對趙某的信任，代為保管財物，這是朋友相幫的好意，至於趙某所存財物為何性質，汪某並不知情，也不應強加其確證的義務。此外，每次趙某送包裹過來時，被告人都因有事正忙而無暇顧及，且朋友之間臨時寄放物品，從社會通念來看，一般人也不會關心趙某存的是何物。根據我國刑法關於窩藏毒品、毒臟罪的規定，汪某既無犯罪故意，也沒有犯罪行為，因此，其行為依法應不構成犯罪。

[判決結果]法院判決被告人汪某無罪。

上述兩起無罪辯護成功的案例無疑會給我們帶了一些啟示，從而為有可能做無罪辯護的毒品案件帶來一些具有指導意義的策略。

我們認為，要對毒品案件做無罪辯護，應側重以下幾方面的策略考察：

（一）犯罪嫌疑人、被告人認為自己的行為不構成犯罪，要求辯護律師做無罪辯護的，律師應當考慮做無罪辯護

因為至少從犯罪嫌疑人、被告人口供這一直接證據來看，對無罪辯護是有利的。「當事人的利益是最高利益」，辯護律師應當傾聽並儘可能接受當事人的安排。但是，律師也要向自己的當事人釋明有關法律法規的規定，以及做無罪辯護可能的不利後果，因為基於中國的現有國情，一方面無罪辯護的成功率很低；另一方面如果無罪辯護不成功，可能會給當事人帶來不確定甚至不利的後果，司法機關可能會因為無罪辯護而認為被告人不認罪悔罪，對自己的犯罪行為百般抵賴。

（二）案件在證據方面可能存在重大瑕疵的，可以考慮做無罪辯護

毒品犯罪不同於經濟犯罪等其他犯罪，一般而言，毒品犯罪案件的證據材料相對簡單，主要包括犯罪嫌疑人到案經過、毒品成分、數量鑒定結論、犯罪嫌疑人口供、證人證言以及與犯罪相關的視聽資料等，而以上證據除非形成完整的證據鏈條並排除合理懷疑，並不一定能直接指向被告人的犯罪行為，例如案例一就很典型。此外，「有證據表明，在一刑事案件中有多種事實上的可能性，它們相互之間存在一種或多或少的層次關係，如果有利於被告人的事實上的可能性得到證實，而其他事實上的可能性沒有得到證實，則應適用『疑問時有利於被告人』原則。」[1]當有證人證言、犯罪嫌疑人供述相互之間或與其他證據材料存在重大矛盾或衝突時，也可以作為做無罪辯護的突破口。

值得注意的是，刑訴法第54條確立了非法證據排除的規則，由於毒品犯罪案件的證據特殊性，司法機關個別人員為了形成所謂的完整證據鏈條，有可能存在刑訊逼供或非法取證等行為。辯護律師在審查證據材料時要特別注意案件中是否存在非法證據問題，一旦發現，要及時提出非法證據排除申請。

以上兩點涉及辯護律師在毒品犯罪無罪辯護中的執業經驗和程序性問題，以下我們將闡述毒品犯罪中的實體性問題及無罪辯護策略：

（三）被告人的行為最終要被確定有罪，一定是其行為符合了某罪的犯罪構成四要件且不具備排除犯罪性的事由

前述兩個案例的成功之處在於，辯護律師否定了被告人的行為符合涉嫌犯罪的某一或某幾個犯罪構成要件。一般而言，於毒品犯罪最有突破意義的是犯罪客觀方面和主觀方面兩個要件。

首先，於客觀方面而言，辯護律師應綜合全案證據材料判斷被告人的行為是否具有社會相當性。社會相當性理論認為，「應於歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除於不法概念之外，並將此種不脫逸社會生活上的常規的行為，稱為社會相當行為」。換言之，如果某一行為具有社會相當性，那麼就很難認為該行為是一種犯罪行為。社會相當性的概念雖然只是刑法理論中的一個概念，且有不小的爭議[2]。但一個不爭的事實是，刑事法官在對某一案件進行定性時，會不自覺地運用到社會相當性理論，因為絕大多數法官都是接受了正規且傳統的法學教育，而社會相當性理論符合國民的主流價值觀念，因此就會與法官的價值觀念不謀而合，從而具有強大的生命力。案例二中汪某之所以會被判無罪，也是因為法官考慮了其行為具有社會相當性從而難以符合窩藏毒品、毒臟罪的客觀方面要件。

其次，於主觀方面而言，尤其在毒品犯罪的無罪辯護上有更多的文章可做。刑法中規定的毒品犯罪均為故意犯罪，那麼只要行為人不具有故意，就可以否定其行為構成犯罪。而行為人在毒品犯罪案件中是否具有故意的前提條件是對「毒品的明知」，根據《大連會議紀要》第十條的規定，「毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷」，由此可見，被告人是否具有毒品犯罪的故意，是需要根據具體案情予以綜合判斷的，這無疑也為辯護律師提供了一定的無罪辯護空間。《大連會議紀要》第十條還列舉了十項可以推定行為人明知的情形[3]，辯護律師這裡面要注意兩點：其一，對這十項推定情形是有限定的——即「可以做出合理解釋的除外」和「有證據證明確屬被矇騙的除外」，換言之，辯護律師需要考慮對被告人的行為是否能做出合理解釋，或可證明被告人系被矇騙，二者取其一即有機會為被告人「脫罪」；其二，一般而言，行為人的行為不符合前九項情形，就難以推定行為人的主觀明知。案例2-13和案例2-14之所以取得了無罪辯護的成功，主要就是因為在行為人的主觀方面下足了功夫。

（四）多數毒品犯罪涉及共同犯罪問題

如果在辯護過程中，能夠通過事實與證據切斷行為人與其他同案犯的主客觀聯繫，就可能無罪辯護成功，其中更為重要的是主觀聯繫問題，因為但凡因為毒品犯罪被追訴，在客觀行為方面毫無問題是不太可能的。但在主觀面，行為人並不一定與他人有事前、事中甚至事後的通謀，從證據上來看，當事人的供述與其他被告人人的供述或證人證言相互之間有重大矛盾等都能夠作為切斷犯意聯繫的突破口。案例一在這一點上是做得比較成功的。

（五）要注意刑法第13條「但書」的運用

刑法第13條「但書」規定：情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。由於我國吸毒人口基數很大，吸食毒品的行為只是違法行為而非犯罪行為，但吸食毒品的前提是持有毒品，故吸毒者仍有可能構成非法持有毒品罪。如果可以證明持有毒品的行為人是為了自己吸食，且持有的毒品量沒有明顯超過其需求量[n1] ，也沒有達到非法持有毒品罪的定罪起點數量，那麼，也是有做無罪辯護的空間的。

綜上所述，只要辯護律師能夠正確把握認定毒品犯罪中的疑點、難點，認識到毒品犯罪無罪辯護中的規律，準確地理解、運用法律法規的有關規定，並認真閱卷、收集對當事人有利的證據材料，為毒品犯罪當事人做無罪辯護也並非毫無可能！

[1]【德】漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第180頁。

[2]該爭議主要的不是社會相當性的正當性問題，而是其判斷標準的模糊性問題。

[3]這十項情形分別是：（1）執法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，並告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內或者貼身隱秘處藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（6）採用高度隱秘的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（7）採用高度隱秘的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；（8）行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的；（9）以虛假身份或者地址辦理託運手續，在其託運的物品中查獲毒品的；（10）有其他證據足以認定行為人應當知道的。